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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第858號 上　訴　人　北勢湖工業股份有限公司 法定代理人　劉榮盛 訴訟代理人　羅瑞洋律師 複 代理 人　余西鈞律師 被 上訴 人　順得工程有限公司 法定代理人　劉德慶 訴訟代理人　邱雅文律師 複 代理 人　姜照斌律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年6 月28日臺灣臺北地方法院98年度建字第4號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並為訴之追加，本院於104年5月12日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 原判決關於：㈠命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告；㈡ 駁回上訴人後開第四項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。 上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 被上訴人追加之訴駁回。 被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰玖拾萬元，及自民國九十七年 十一月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 廢棄改判部分第一、二審訴訟費用（含反訴及追加之訴部分）由 被上訴人負擔。 本判決第四項於上訴人以新臺幣壹佰參拾萬元為被上訴人供擔保 後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣參佰玖拾萬元為上訴人預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 依民事訴訟法第446條第1項規定，訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之，但第255條第1項第3款擴張應受判決事 項之聲明者，不在此限。被上訴人於原審請求上訴人給付新 臺幣（下同）187萬5000元，及自97年4月18日存證信函所定 2週期限內屆滿後即97年5月7日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人164萬5050 元，及自97年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。被上訴人於本院擴張上開利息部分之請求，自96年6月 15日工程完工驗收翌日即96年6月16日起算，核屬擴張應受 判決事項之聲明，揆諸上開法條規定，應屬有據，先予敘明 。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國95年1月25日，以總價 550萬元（未含稅）承攬上訴人內湖廠之「冰泥冷卻系統工 程」（下稱系爭工程），並約定訂金為工程總價20%，剩餘 之工程總價80%則待完工驗收後給付。嗣被上訴人於95年10 月間完成系爭工程，且試車完成製作冰泥，被上訴人並於同 年11月29日向上訴人領得工程款280萬元，詎被上訴人於96 年7月4日向上訴人請領剩餘之工程款187萬5000元，上訴人 竟遲未給付，被上訴人乃於97年4月18日以存證信函催告上 訴人於函到2週內給付，惟上訴人迄今仍未給付等情。爰依 民法第505條第1項規定，求為命上訴人給付187萬5000元， 及自97年5月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（ 原審就164萬5050元及利息部分，為被上訴人勝訴判決，而 駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就駁回部分未據聲明不服 ；被上訴人於本院擴張利息部分請求自96年6月16日起算） 。並答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人所提供之設備，經上訴人於96年6月 15日驗收結果，有冰泥槽無法製造冰泥、攪拌器無拌合效果 ，泵送至計量桶亦無冰泥之瑕疵，未具備契約約定之品質， 是系爭工程既未通過驗收，被上訴人自不得請求上訴人給付 剩餘之工程款；況上訴人於97年4月8日、同年5月14日催告 被上訴人改善前開瑕疵，被上訴人遲未改善，上訴人乃於同 年6月9日以存證信函向被上訴人主張解除契約，故被上訴人 亦不得依系爭契約向上訴人請求給付工程款。再者，兩造有 約定被上訴人應自工程款扣除上訴人自行提供攪拌器之價格 25萬元，扣除上訴人先前已給付之工程款390萬元，被上訴 人亦僅得請求135萬元等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原 判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢追加之訴駁回。 三、上訴人並於原審提起反訴，主張：被上訴人所提供之設備， 經上訴人於96年6月15日進行驗收測試，有前述未具備契約 約定品質之瑕疵，經上訴人催告被上訴人改善仍未改善，於 97年6月9日向被上訴人解除契約，並依系爭契約第6條第2款 、第9條第2款及民法第494條、第259條第2款之規定，請求 被上訴人返還上訴人已支付之價金390萬元及遲延利息等情 。求為命：㈠被上訴人應給付上訴人390萬元，及自97年11 月26日民事反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行（ 原審就上訴人之反訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起 上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人390萬元，及自97年11月26日民事反訴起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人願 供擔保，請准宣告假執行。 四、被上訴人對上訴人之反訴，則以：系爭工程並無瑕疵，上訴 人解除契約並無理由，是上訴人不得請求返還已支付之工程 款等語，資為置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利 之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 五、兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人於95年1月25日，以550萬元（未含稅）承攬上訴人 系爭「冰泥冷卻系統」工程，約定於簽約完成後75日完成， 上訴人並於同年3月31日給付被上訴人110萬元，於95年11月 起至96年5月止，每月底給付被上訴人40萬元，計280萬元。 合計共給付上訴人390萬元。 ㈡被上訴人於施工期間，系爭工程之攪拌機及葉片是由上訴人 提供，兩造並約定如完成後該攪拌機確可使用，則自工程總 價扣除25萬元之攪拌機費用。 ㈢被上訴人於97年4月18日以中和泰和街郵局第235號存證信函 催告上訴人於函到2週內給付尾款187萬5000元，經上訴人於 97年4月21日收受。 ㈣上訴人於97年5月14日寄送臺北154支局第203號存證信函予 被上訴人，表示上訴人驗收單位擬定97年5月20日進行冰泥 冷卻系統運作測試，請被上訴人派員至現場勘驗，若屆時未 能依約改善該系統之設計功能，上訴人將解除契約退回機器 ，並請求損害賠償等語，並經被上訴人於97年5月15日收受 。 ㈤上訴人分別於97年6月9日、97年6月14日，以內湖新明郵局 258之3郵局第211號存證信函、內湖郵局第1687號存證信函 ，向被上訴人主張解除契約退回機器，並請求返還上訴人已 支付之款項390萬元及給付損害賠償，經被上訴人於97年6月 9日、97年6月14日收受。 六、本件被上訴人主張系爭工程已依約完成且交付予上訴人，上 訴人自應給付剩餘之工程款等情，為上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯。上訴人則主張其催告被上訴人改善系爭工程瑕 疵未改善，已合法解除契約，自得訴請返還已支付之工程款 等情，亦為被上訴人所否認。是兩造爭執事項為：㈠系爭工 程是否已經完工驗收？被上訴人請求上訴人給付剩餘工程款 ，有無理由？㈡上訴人得否以系爭工程有瑕疵主張解除契約 ？㈢上訴人請求被上訴人返還其已支付之工程款，有無理由 ？茲分述如下： ㈠系爭工程是否已經完工驗收？被上訴人請求剩餘工程款，有 無理由？ 被上訴人主張系爭工程已於95年10月間完工驗收，為上訴人 所否認，並辯稱系爭工程必須通過驗收，始得請求給付工程 款，經查： ⒈觀諸系爭契約第4條有關系爭工程之付款方式，明載「1.訂 金：付工程總價之20％，即110萬元(未稅)。2.完工驗收： 付工程總價之80％，即440萬元(未稅)。」有系爭契約1份在 卷可參（見原審卷㈠第9頁），足見契約已明白規定系爭工 程80％之工程款，於完工驗收後給付。 ⒉被上訴人雖以相片11張、統一發票為據（見原審卷㈠)第24 至27頁），主張系爭工程於95年10月間完工，惟前開相片至 多僅能證明系爭工程有部分完工，尚難認定被上訴人已完成 系爭契約約定之全部工作，而統一發票備註欄固記載「完工 」之字樣，然該統一發票係由被上訴人自行開立，亦難據此 逕認被上訴人已完成系爭工程。況被上訴人自承冰泥槽保溫 工程因漏水至96年4月底始完成（見原審卷㈡第137至139頁 ），而兩造均不爭執冰泥槽保溫工程屬於系爭工程之一部， 且有工程估價單1份足憑（見原審卷㈠第12頁），則冰泥槽 保溫工程既於96年4月前尚未完成，自難謂系爭工程全部業 於95年10月完成。且依工程合約第6條明載：「雙方約定於 按裝完工試車，乙方（被上訴人）通知7日內驗收……，驗 收完成甲乙雙方驗收代表人須於驗收報告上簽名。」（見原 審卷㈠第9頁），依約倘驗收已通過，雙方驗收代表須於驗 收報告上簽名，上訴人否認驗收合格，被上訴人又未能提出 驗收報告證明已經驗收通過。復依財團法人臺灣經濟科技發 展研究院（下稱經研院）103年3月14日(103)經研堯字第030 08號函說明二載明「1.相片1所示之用量為：710.468立方公 尺。2.相片2所示之用量為：271.832立方公尺」（見本院卷 第70、71、87頁)，亦可反推證明兩造於99年10月29日會同 鑑定單位經研院至系爭工程現場進行檢測，檢測結果系爭工 程2部製冰機之用水量分別僅為697.364立方公尺及264.490 立方公尺，合計為961.854立方公尺。2部製冰機每日最大製 冰量為20立方公尺（見原審卷㈠第14頁），如從上訴人主張 96年6月15日驗收至99年10月29日這段期間最大製冰量應達2 4,620立方公尺為基準，則上訴人使用之比例約僅佔4%，益 證係因系爭工程不能達到契約預定之效用，致上訴人不能使 用系爭工程設備用於生產預拌混凝土。證人陳宏源亦證稱： 測試結果可以產生鱗冰現象，但因為未產生冰泥的現象，故 不能達到整套設備的預計效能等語（見本院卷第184至185頁 ），足見系爭工程確有瑕疵難認已完工。被上訴人主張已完 工驗收，尚屬無據，則其請求給付剩餘工程款，即無理由。 ㈡上訴人得否以系爭工程有瑕疵主張解除契約？ ⒈按，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定 作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項所 定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬， 民法第492條、第493條第1項、第494條前段規定甚明。復按 ，定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅 須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有 可歸責之事由（參最高法院94年度台上字第1504號判決）。 上訴人辯稱系爭工程未具備契約約定之品質，有冰泥槽無法 製造冰泥、攪拌器無拌合效果，泵送至計量桶亦無冰泥之瑕 疵，為被上訴人所否認，上訴人即應就系爭工程有前開瑕疵 負舉證責任。經查：兩造於99年10月29日會同鑑定單位經研 院至系爭工程現場進行檢測，檢測結結果：「在冰泥槽設備 加入水後，開啟攪拌設備進行攪拌，惟攪拌設備於開啟後不 久即跳離正常使用狀態，觀察冰泥槽內之情況，攪拌葉片無 法進行攪拌之轉動。再次加入約17分鐘、20噸之水後，『製 冰機1』下方之攪拌葉片開始可轉動，但『製冰機2』下方之 攪拌葉片則仍無法轉動。……製作之冰仍無法受到適當的攪 拌處理……」，有經研院99年11月4日(99)經研榕字第1105 號函1份可佐（見原審卷㈠第226至227頁），足見系爭工程 係因攪拌機之因素，致攪拌器無拌合效果，冰泥槽亦無法製 造冰泥。而系爭工程中之「冰泥攪拌機25HP」設備，已由上 訴人以其既有之「冰泥攪拌機7.5 HP」替代，為兩造所不爭 執，且有工程估價單、冰泥系統流程圖各1份可參（見原審 卷㈠第14、21頁），惟該攪拌機雖非被上訴人施作，然既經 被上訴人評估，認為使用上訴人原有之攪拌器，應不影響冰 泥之製造。否則，被上訴人有義務以其專業之立場，拒絕使 用上訴人既存之攪拌器，顯見被上訴人當初亦認為使用上訴 人既有之攪拌器，並不影響系爭設備製造冰泥之功能而約定 自工程總價扣除25萬元之攪拌機費用（見本院卷第41頁）， 參之系爭設備總價為550萬元，其中攪拌器僅值25萬元，約 佔4.5%，依常理而言，上訴人不可能僅為減少4.5%之支出， 而擔負整個工程設備無法達成預定功能之風險。倘系爭工程 攪拌機不可使用，被上訴人自有義務依其之設計按裝攪拌器 ，俾系爭設備正常運轉。被上訴人雖主張：係上訴人自行換 裝加長之葉片，讓攪拌器不能運轉云云，然為上訴人否認， 被上訴人又不能舉證以實其說，衡情倘攪拌器是因加長葉片 導致不能運轉，被上訴人自可更換回原來葉片長度加以測試 ，被上訴人並未為之，足證其上開主張並不可採。 ⒉查系爭契約第6條明載「……2.全部或部分器材如有規格不 合或其他瑕疵，乙方（被上訴人）應任甲方（上訴人）選擇 解除契約全部或一部份或修補更換或請求賠償，絕無異議」 （見原審卷㈠第9頁）。系爭工程確實無法製造冰泥，不能 達到契約預定之效用，致上訴人不能使用系爭工程用於生產 預拌混凝土為有瑕疵。上訴人於97年4月8日、同年5月14日 以存證信函催告被上訴人改善（見原審卷㈠第77、80頁）， 被上訴人未予置理。上訴人於97年6月9日以存證信函向被上 訴人主張解除契約（見原審卷㈠第83頁），依約並無不合。 被上訴人辯稱：縱認系爭工程有瑕疵，惟系爭工程於95年10 月完成並試車順暢製造冰泥交付上訴人使用，上訴人直至97 年4月8日方寄發存證信函向被上訴人主張系爭工程有瑕疵， 已逾民法第498條第1項瑕疵發現期間之1年期間，上訴人不 得行使契約解除權云云，惟查被上訴人自承冰泥槽保溫工程 因漏水至96年4月底始完成，而系爭工程無法達到契約預定 效用，已如前述。上訴人主張系爭工程係於96年6月15日驗 收，參之被上訴人陳稱：其於96年7月4日開立驗收發票請領 系爭工程尾款等語（見原審卷㈠第2頁），堪認上訴人主張 其於96年6月15日驗收後始發現瑕疵，應屬可信。則上訴人 於發現瑕疵後即於97年4月8日以存證信函催告被上訴人改善 ，上訴人遲未改善，上訴人於97年6月9日解除契約，顯未逾 被上訴人所稱上開1年期間，被上訴人上開主張並無可採。 ㈢上訴人得否請求被上訴人返還其已支付之工程款部分？ 按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之、 受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，固 為民法第259條第1、2款所明定。查系爭工程存有瑕疵，上 訴人主張解除契約自屬合法，已如前述。則上訴人即毋庸再 給付被上訴人剩餘工程款，而上訴人依前開規定，請求被上 訴人返還其前已支付之工程款390萬元及遲延利息，即為有 理由。 七、綜上所述，被上訴人依民法第505條第1項規定，請求上訴人 給付164萬5050元，及自97年5月7日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，原審此部分為被 上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並駁回被上 訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請，被上訴人於本院 為訴之追加，擴張上開金額利息部分自96年6月16日起算， 亦為無理由，應予駁回。至上訴人依系爭契約第6條第2款、 第9條第2款及民法第494條、第259條第2款之規定，請求被 上訴人返還390萬元，及自97年11月26日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，原審此部分 為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如 主文第四項所示。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供 擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌 定相當擔保金額准許之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人追加之訴為 無理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 2 日 民事第六庭 審判長法 官 陳玉完 法 官 黃莉雲 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 3 日 書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。