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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上易字第10號 上　訴　人　緯泰興業有限公司 法定代理人　陳剛明 訴訟代理人　李慧玲 被 上訴 人　國防部軍備局中山科學研究院 法定代理人　金壽豐　　　應受送達處所同上 訴訟代理人　陳淑惠　　　應受送達處所同上法務室 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年11月1 2日臺灣桃園地方法院101年度訴字第410號第一審判決提起上訴 ，本院於102年1月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）98年4月3日辦理氧化 鐵採購案之公開招標，上訴人以新台幣（下同）26萬6,152 元得標，兩造乃於同年4月10日簽訂採購契約（下稱系爭契 約），上訴人於同年7月3日交貨，經伊於同年7月15日辦理 會驗認不合格，當場告知上訴人應限期改正。上訴人乃於同 年8月11日交付改正之標的，惟經伊於同年8月18日辦理第二 次會驗，並進行化驗結果，仍因揮發物、水溶物、過篩分析 、表面積等多項檢測結果與契約約定不符，而判定不合格， 不同意驗收，並於同年10月2日通知上訴人退貨，嗣於同年 12月4日函知上訴人解除系爭契約在案。系爭契約解除後， 伊就相同標的之氧化鐵辦理重購，由訴外人太海企業有限公 司（下稱太海公司）得標，雙方並於100年3月30日簽訂相同 標的之採購契約，數量仍為3,914公斤，契約總價則為97萬8 ,500元，即伊因重購增加之費用為71萬2,384元（即97萬8,5 00元─26萬6,116元= 71萬2,384元）。依系爭契約第17條第 4項之約定，伊自得請求上訴人賠償因重購所增加之費用71 萬2,384元。又伊於100年5月18日函催上訴人應於接獲通知 之翌日起10日內賠償，上訴人係於同年5月20日收受該催告 通知，則上訴人應於100年5月30日前履行賠償責任，惟上訴 人迄未清償，依民法第229條第3項規定，上訴人自100年5月 31日起即應負遲延責任。爰依系爭契約第17條第4項規定， 求為命上訴人應給付被上訴人71萬2,384元，及自100年5月3 1日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。 二、上訴人則以：系爭契約係被上訴人一方預先擬定條款而與不 特定多數人訂立契約之用，伊並無事先對該條款內容有表示 意見或參與之機會，屬定型化契約，依民法第247條之1之規 定，系爭契約第17條第4項之約定，對伊而言有顯失公平情 事，該部分之約定應屬無效。又政府採購如非屬高額之採購 案件，依一般通常程序，整個採購招標作業期至多3至6個月 ，即已相當寬裕期限，非可無期限任意辦理重新採購；然被 上訴人重新辦理採購標案，卻未能遵循政府採購法令之合理 期限，致原物料上漲等不利因素影響決標價格，其所產生之 重購價差不得全數令伊負擔。系爭氧化鐵採購案經歷7次流 標，方於100年3月11日第8次完成決標重購，且第1次至第6 次投、開標每次招標數量、採購內容皆與系爭契約之原數量 、內容不盡相同，是否可視為原系爭招標案同一標案之重新 招標，不無疑問。最後被上訴人雖又改回與原系爭契約之原 標案相同數量及內容來招標，惟早已造成延宕多時無法決標 之結果。被上訴人辦理系爭契約重購過程既因延宕無法決標 ，縱認被上訴人因此受有損害，其亦應負與有過失之責，而 得減輕或免除伊之賠償責任。又系爭採購契約已約定被上訴 人得沒入履約保證金作為債務不履行之損害賠償，則被上訴 人倘因重行招標確實受有損害，亦應扣除已沒入之履約保證 金始為合法等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人69萬9,076元，及自100年5 月31日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並駁回其 餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明上訴，已告確定。 上訴人則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明： ㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上 訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠、被上訴人於98年4月3日辦理氧化鐵採購案公開招標，採購數 量為3,914公斤，由上訴人以總價款26萬6,152元得標，有系 爭採購契約附卷可稽（見原審卷第7至17頁）。 ㈡、上訴人於98年7月3日交付系爭氧化鐵，經被上訴人於同年7 月15日辦理驗收不合格，並通知改正。被上訴人於同年8月 18日第二次驗收後，嗣仍認定上訴人所交付之氧化鐵與契約 約定規格不符而不合格，不同意驗收在案。 ㈢、被上訴人於98年10月2日通知上訴人退貨，並於同年12月4日 發函通知上訴人解除契約在案。 ㈣、系爭契約解除後，被上訴人辦理系爭氧化鐵之重購招標，先 後共招標8次，最後一次始決標，其餘7次因無廠商投標而流 標，有系爭氧化鐵重新招標歷次數量及價格明細表可參，詳 如原判決附表(下稱附表)所載。 ㈤、被上訴人於100年3月11日最後一次招標由太海公司得標，於 同年3月30日與太海公司另訂採購契約，採購數量亦為3,914 公斤，總價為97萬8,500元，有該採購契約附卷可稽（見原 審卷第23至33頁），重購價格高於原契約價格71萬2,384元 。 ㈥、上訴人因系爭採購案所交付之氧化鐵有瑕疵，業已刊登政府 採購公報，並判定上訴人停權在案。 五、本件重要爭點及本院判斷之論據： 被上訴人主張伊因上訴人交付不合格之系爭氧化鐵，致解除 契約後重新招標，而新招標之採購金額因原物料上漲高達97 萬8,500元，致伊受有71萬2,384元之損失，爰依系爭契約第 17條第4項之約定，請求上訴人如數給付等語，惟為上訴人 所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為 ：㈠、系爭契約第17條第4項，是否顯失公平而無效？㈡、 系爭契約解除，是否可歸責於上訴人之事由所致？㈢、上訴 人抗辯被上訴人與有過失，可否採取？㈣、系爭契約保證金 及逾期違約金，可否扣除？茲分別論述如后： ㈠、系爭契約第17條第4項，是否顯失公平而無效？ １、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 為左列各款之約定，而其情形顯失公平者，該部分約定無效 ：⑴、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⑵、加 重他方當事人之責任者。⑶、使他方當事人拋棄權利或限制 其行使權利者。⑷、其他於他方當事人有重大不利益者，民 法第247條之1定有明文。而司法對定型化契約之規制，應僅 在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則，對締 約者另一方顯失公平之約款圖謀己利之範圍內，始加以介入 ，若無此等依法應認為無效之情形，法院對當事人意思合致 之契約內容即應予尊重，此觀上開條文係規定顯失公平、其 他於他方當事人顯有重大不利等要件，可見一斑，是若契約 約款尚未達明顯不公平、不相當之狀況，法律上均應承認其 效力，縱該契約係以定型化約款之形式為之，亦與一般私法 行為相同，原則上仍認均屬有效，僅於有法定情形始例外無 效，此在評價上應無二致。否則若僅因契約係以定型化約款 之形式為之，即由法院就約款內容之對價關係嚴加審核，一 旦不能認定雙方之給付義務客觀價值完全相等，即逕予宣告 無效，顯然過度干預法律所容許之契約自由原則，亦與民法 之基本精神不符。所謂「定型化契約」，係指契約條款係由 一方當事人單方所預先擬定，且該契約之目的在於據以與多 數相對人締結相同之契約。是若當事人一方為與特定相對人 訂立契約，而使用坊間格式例稿契約，或預先擬定契約條款 ，即難認係屬定型化契約。 ２、查系爭契約係被上訴人為採購「氧化鐵」而訂定，足見其目 的係為完成採購特定標的，是系爭契約條款縱為被上訴人預 先擬定，但係經由招標程序選定特定之相對人，其目的顯非 以該契約與多數相對人締結契約，是否屬於定型化契約，已 非無疑。況被上訴人為政府機關，辦理採購事項悉依政府採 購法相關規定辦理，而「廠商對招標文件內容有疑義者，應 於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」， 「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規 定提出異議及申訴」，政府採購法第41條第1項及第74條亦 定有明文。系爭契約附於被上訴人之招標文件中，上訴人於 投標前即已知悉系爭契約內容，若上訴人於投標前認系爭約 定有顯失公平情事，自得循政府採購法相關程序，請被上訴 人釋疑，或依法提起出異議及申訴，然上訴人均未為之，是 上訴人抗辯與被上訴人無磋商系爭契約條款之餘地，該契約 顯失公平云云，自非可採。 ３、又系爭契約第17條第4項固約定「契約經依第1項終止或解除 者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成 被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔」等語 。然細繹系爭契約第17條第1項所列共計12款事由，均係可 歸責於上訴人之事由（茲舉本件可適用者：如第9款「查驗 或驗收不合格，且未於通知期間內依規定辦理者；第11款「 廠商未依規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面 通知所定較長期間內，仍未改正者」；第12款「契約所定之 其他情形」），可知系爭契約第17條第4項乃規定於可歸責 於上訴人之事由致終止或解除契約時，所增加之費用由上訴 人負擔。至若係因政府政策變更而終止或解除部分契約時， 則被上訴人應補償廠商因此所生之損失（系爭契約第17條第 5項參照）；或因非可歸責廠商（即上訴人）情形，機關通 知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此增加必要費用 （契約第17條第9項參照）。足見系爭契約終止或解除時， 係以可否歸責於上訴人與否，而區分其重購所增加之費用究 係由何方當事人負責，其責任區分明確，基於契約自由原則 ，殊難認有何顯失公平情事，上開契約條款自屬有效，當有 拘束兩造之效力。上訴人抗辯系爭契約第17條第4項有民法 第247條所規定定型化契約顯失公平，應屬無效云云，自非 可取。 ㈡、系爭契約解除，是否可歸責於上訴人之事由所致？ １、按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條定 有明文。又「廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通 知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所受之損失：… 9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」 ，「除另有規定外（詳明細表），廠商不於前款期限內改正 …或改正次數逾一次仍不能改正者，機關得採行下列措施之 一：…2.終止或解除契約或減少價金」，「…賣方履約結果 經買方會同驗收或檢測發現瑕疵者，應於接獲買方通知次日 起30天內完成改正（含退、換貨），改正以一次為限…」， 系爭契約第17條第1項第9款、第12條第10項及採購明細表備 註條款第7條分別定有明文。本件係上訴人於98年7月3日交 付系爭氧化鐵，經被上訴人於同年7月15日認定第一次驗收 不合格，並通知上訴人改正。上訴人於同年8月18日辦理第 二次驗收並進行儀器化驗，因揮發物、水溶物、過篩分析、 表面積等多項檢測結果與契約約定不符，仍遭判定不合格； 被上訴人並於98年10月2日通知上訴人退貨，嗣再通知解除 契約在案，有系爭氧化鐵驗收結果報告單、綜合報告表、被 上訴人通知退貨電傳單、同年12月4日備料設供字第0000000 000號函等附卷可稽（見原審卷第18至22頁）；是上訴人交 付之氧化鐵顯有瑕疵而驗收不合格，自係可歸責於上訴人之 事由，被上訴人據以解除契約，即屬於法有據。 ２、又依系爭契約第17條第4項「契約經依第1項規定終止或解除 者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成 被解除之契約；其所增加之費用由廠商負擔」之規定，若因 可歸責於上訴人之事由致解除或終止系爭契約時，其所增加 之費用，應由上訴人負擔。系爭契約既係因可歸責於上訴人 之事由解除後，被上訴人辦理系爭氧化鐵之重購，由太海公 司以97萬8,500元得標，業據被上訴人提出財務採購合約附 卷可稽（見原審卷第23至33頁），而上訴人原得標之價格為 26萬6,152元，其間價格差距為71萬2,384元，且被上訴人前 後採購標的均僅為氧化鐵，其項目、內容均屬相同，其重購 產生之價格差異，無非係因國際原物料價格上漲導致價差， 而本件係因上訴人所交付之氧化鐵有瑕疵驗收不合格致解除 契約，被上訴人始需重新招標辦理重購，是系爭氧化鐵因國 際原物料價格上漲致生價差之損害，與上訴人違約有相當因 果關係。至上訴人抗辯重購招標曾有數量上之差異，則非系 爭氧化鐵產生價差之原因，其間尚難認有因果關係。 ３、至被上訴人重購系爭氧化鐵，雖經8次招標，且歷次招標案 之標的數量固有出入，惟此乃因每次預算金額不同所致；然 其標的及品名、項目、內容並無差異，且其中數量不同者， 至多5,000公斤，與系爭契約標的數量3,914公斤相較（詳原 判決附表所示），差距尚非顯著，且上訴人並未具體說明此 等數量差距，有何影響重購標案無法決標情事，是其抗辯被 上訴人歷次招標與原招標案非同一標案云云，即與事實不符 ，亦非可採。 ㈢、上訴人抗辯被上訴人與有過失，可否採取？ １、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此係損害賠償 案件中，賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。惟所謂 被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大， 就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係 ，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關 係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最 高法院96年度台上字第1169號判決意旨參照）。 ２、上訴人抗辯被上訴人在辦理重購之過程中，因流標7次致延 宕無法決標，而系爭氧化鐵價格大漲，致增加之費用達原決 標價格將近四倍（原決標價格每公斤68元，被上訴人重購價 格每公斤250元），縱認被上訴人受有損害，亦係因被上訴 人延宕決標所致，應負與有過失之責云云。惟查，系爭氧化 鐵因有上述瑕疵，被上訴人於98年10月2日通知上訴人退貨 ，並於同年12月4日發函解除契約，已如前述。而被上訴人 於系爭契約解除後，即就相同標的之系爭氧化鐵辦理重購， 並立即向其他廠商尋求報價，其中訴外人霖愷公司於98年12 月10日提供之報價為每公斤280元，有其報價單附卷足憑（ 見原審卷202頁），足徵系爭契約於解約當時，系爭氧化鐵 因國際原物料價格飆漲，其每公斤價格已達280元，相較原 契約決標時（即98年4月3日）價格每公斤68元（即26萬6,15 2元÷3,914＝68元）已高出近四倍之多；是被上訴人於100 年3月11最後一次招標由太海公司得標時之價格，雖每公斤 250元，亦非最高行情；況被上訴人於重購期間，亦曾通知 其他廠商就系爭氧化鐵報價：其中訴外人升海企業有限公司 （下稱升海公司）於99年6月22日報價每公斤245元；環綺國 際貿易股份有限公司（下稱環綺公司）於同年7月5日報價每 公斤210元；而升海公司於同年12月13日報價則為每公斤290 元；環綺公司於同年12月21日報價為每公斤330元；另亞寧 化工企業股份有限公司於99年12月18日報價為350元，有各 該公司之報價單在卷可稽（見原審卷第203至207頁），足見 被上訴人重購期間，其他廠商就系爭氧化鐵每公斤之報價即 已高達210元至350元之間，足見被上訴人縱於98年12月10日 解約當時即予決標，其重購費用反而更高，足見被上訴人於 99年間即決標，系爭氧化鐵重購所增加之費用，乃肇因於國 際原物料大漲所致，核與被上訴人數次重新招標無關，況被 上訴人係依政府採購法公開招標，並無證據證明有何延宕決 標情事，是上訴人抗辯被上訴人遲延決標致增加重購費用， 被上訴人應負與有過失云云，即與事實不符而非可採。是以 被上訴人依系爭契約相關條款辦理重購，乃因上訴人依系爭 契約交付之氧化鐵經二次查驗後仍不合格所致，堪認係可歸 責於上訴人之事由，此等增加費用，自屬被上訴人解除契約 所受之損害，依約本應由上訴人負擔，從而被上訴人依系爭 契約第17條第4項請求上訴人依約賠償重購系爭氧化鐵增加 之費用71萬2,384元，即屬有據。 ３、上訴人雖另抗辯依關稅總局公告之99年1月至12月貨物價格 查詢表所示，氧化鐵價格每公斤之平均單價最低30.5元，最 高52元，應以其差額計算損害賠償云云。姑不論上訴人並未 舉證證明財政部所公告之氧化鐵，其品質、產地、提煉方式 與被上訴人招標公告之內容是否相同，且財政部所公告之氧 化鐵平均單價，均係以數百噸（即大宗物資）為基礎所得之 價格，與系爭標的數量僅有3至5噸之平均價格顯難相提並論 ，是上訴人此部分抗辯，亦非可採。 ㈣、系爭履約保證金及逾期違約金，可否扣除？ １、按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承 攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項 保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由 承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責 任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後 猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決 要旨參照）。 ２、經查，兩造間之系爭契約雖訂有「得不返還履約保證金之約 定」，惟依上開最高法院判決要旨，履約保證金性質上係附 有「縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，係附有於扣除 承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件」， 是履約保證金仍應列為承攬人所應負擔保責任之賠償金額之 一部分，應自承攬人所應負之擔保責任中扣除。是上訴人所 提供之履約保證金1萬3,308元，自得抵充或自被上訴人請求 賠償重購增加費用中扣除，而被上訴人重購系爭氧化鐵所增 加之費用為71萬2,384元，扣除履約保證金1萬3,308元後， 可請求之賠償金額應為69萬9,076元。 ３、至上訴人另抗辯被上訴人沒收之逾期罰款1萬3,574元，亦應 抵充乙節。雖被上訴人曾函知上訴人「因逾期交貨計51天， 應處罰鍰1萬3,574元」等語（見原審卷第22頁），然上訴人 並未舉證證明被上訴人已對之收取上開逾期罰鍰，是上訴人 抗辯應將沒入之罰款與被上訴人請求之重購增加費用賠償金 額相抵充云云，即屬無據。 ４、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債 權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之5，民法第229第2項、第233條第1項前段 、第203條分別有明文規定。被上訴人前於100年5月18日以 備科設供字第0000000000號函通知上訴人應於接獲通知之次 日起10日內賠償被上訴人，上訴人已於100年5月20日收受送 達，有前開函文、回執聯附卷可佐（見原審卷第34頁及其反 面），上訴人應於100年5月30日前履行賠償責任，然上訴人 迄未清償。則被上訴人請求上訴人應給付自100年5月31日起 至清償日止之法定遲延利息，自屬有據。 六、綜上所述，被上訴人依據系爭契約第17條第4項之約定，請 求上訴人應給付被上訴人69萬9,076元，及自100年5月31日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予 准許。原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴 。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 5 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 王永春 法 官 黃豐澤 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 2 月 6 日 書記官 江采廷