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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第128號 上　訴　人　余菊妹 訴訟代理人　劉昌崙律師 　　　　　　劉文瑞律師 　　　　　　曹志仁律師 被上 訴 人　范姜宏仁 訴訟代理人　孫志堅律師 複代 理 人　鍾孟杰律師 上列當事人間請求撤銷贈與事件，上訴人對於中華民國101年12 月13日臺灣桃園地方法院101年度訴字第47號第一審判決提起上 訴，並為訴之變更，經本院於103年1月28日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 變更之訴駁回。 變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人原起訴聲明係請求被上訴人應將坐落桃園縣中壢市○ ○段○○○○○號，即門牌號碼桃園縣中壢市○○○路○○號房屋 （下稱系爭房屋，不含所在基地）以贈與為登記原因，於民 國98年4月6日為原因發生日期，98年4月24日為登記日期之 所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有，嗣上訴後於 本院言詞辯論時變更聲明為：被上訴人應將系爭房屋所有權 移轉登記予上訴人。被上訴人雖表示不同意，惟上訴人上開 變更之訴請求，乃係本於同一撤銷贈與之基礎原因事實，依 民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定尚 屬無礙，應予准許，本院自應就變更後之新訴為審理，合先 敘明。 二、上訴人主張：伊與被上訴人為母子關係，系爭房屋原為伊所 有，數年來均出租予訴外人即伊長子范姜正仁（按為被上訴 人之兄）經營愛育婦產科診所、愛育國際有限公司及部分作 為居家使用，迄今仍持續租賃中，並由范姜正仁支付租金。 由於被上訴人一直央求伊將系爭房屋贈與給被上訴人，伊受 被上訴人煩擾多年遂同意贈與，但與被上訴人約定：「(1) 系爭房屋全部須持續出租予范姜正仁，直至范姜正仁退休不 再擔任醫生及不續為經營愛育公司為止，被上訴人不得要求 在該房屋經營診所公司及使用中之范姜正仁搬離系爭房屋。 (2)系爭房屋之租金仍歸屬伊收取以供伊生活所需。(3)被上 訴人應盡孝道支付伊扶養費。」之約款，因被上訴人允諾受 贈後會履行此約款，伊始於98年4月24日以贈與為原因，將 系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人，是兩造間所成立贈與 契約為附負擔之贈與。詎被上訴人受贈系爭房屋後，竟於 100年6月間訴請范姜正仁遷讓系爭房屋（臺灣桃園地方法院 100年度訴字第1485號）而有不履行其負擔之情形，已構成 民法第412條第1項之得撤銷贈與之事由。被上訴人尚經常以 強制手段半夜將伊搖醒謾罵及鄙視伊，對伊身心虐待，令伊 十分痛苦，顯然係犯刑法強制罪名而有故意侵害之行為。又 被上訴人曾至系爭房屋辱罵范姜正仁，並辱罵訴外人即伊之 長媳木暮壽賀子（即范姜正仁之妻），口出「操你媽的Ｂ」 、「你這不要臉的」、「我呸」、「他媽的」、「他媽的Ｂ 」、「你真的不是人」、「偷客兄」、「你是笨蛋」、「你 太賤了」、「你王八蛋」、「幹你娘、幹你娘的雞巴」、「 雞八、沖山小」、「你真的不要臉」等極盡公然侮辱毀人名 節之語，被上訴人之行為係犯誹謗罪名。此外，被上訴人尚 恫稱要到日本對木暮壽賀子之子女即訴外人范姜閎韻、范姜 明璿恐嚇，致木暮壽賀子及其二名子女十分畏懼，被上訴人 之行為亦已涉犯刑法恐嚇罪。是被上訴人前述行為，均構成 民法第416條第1項第1款所規定贈與人得撤銷贈與之事由， 伊自得依法撤銷系爭贈與，並以起訴狀繕本送達為撤銷贈與 之意思表示等情，依民法第412條第1項、第416條第1項第1 款規定，於原審求為命被上訴人應將系爭房屋以贈與為登記 原因，於98年4月6日為原因發生日期，98年4月24日為登記 日期之所有權移轉登記予以塗銷，回復為上訴人所有之判決 。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之變 更，依民法第419條第2項規定，聲明：被上訴人應將系爭房 屋所有權移轉登記予上訴人。 三、被上訴人則以：兩造間之贈與契約係執行家產分配，並無上 訴人所稱係附有負擔之約定，上訴人自不得依民法第412條 第1項規定，撤銷系爭房屋之贈與。又上訴人主張伊有對范 姜正仁、木暮壽賀子為公然侮辱、誹謗等情一節，惟斯時診 所因已打烊僅剩值夜之護士一名，非屬不特定人皆可出入之 場所，同時亦不存在有特定之多數人在場之情，自不符合公 然之要件。又伊當時所言係為「舉發」（日語為「きょはつ 」)，上訴人譯為「脅迫」（日語為「きょうはく」）顯然 係有意曲解伊當時之言論，伊並未有刑法恐嚇危害安全罪之 行為。伊自97年初與上訴人共同生活起均晨昏定省，親事湯 藥、洗滌下廚及清掃等家務也從不敢假手於上訴人，即便外 出遠行或參加親朋聚會也絕不敢讓上訴人獨居住家，而今上 訴人指控伊醉酒吵鬧，強制將其搖醒，不讓其睡覺一事並非 實情，即便屬實亦與刑法第304條之強制罪構成要件不合。 又縱認伊有藉醉酒吵鬧，強制將上訴人搖醒為刑法上之犯罪 行為而構成民法第416條第1項第1款之事由，然該事由係發 生在2、3年之前，已逾越民法第416條第2項所規定的1年之 除斥期間，故上訴人亦不得依民法第416條第1項第1款規定 ，撤銷系爭房屋之贈與等語，資為抗辯。聲明：上訴人變更 之訴駁回。 四、查兩造為母子關係，系爭房屋原係上訴人所有，於98年4月 24日以贈與為原因，移轉登記予被上訴人之事實，有戶籍謄 本、系爭房屋異動索引、建物登記謄本可憑（見原審卷第41 、10、11頁），並為兩造所不爭，堪認真實。上訴人主張伊 將系爭房屋贈與被上訴人，係屬附負擔之贈與，惟被上訴人 不履行其負擔行為，且對伊本人及其兄范姜正仁、兄嫂木暮 壽賀子為刑法有明文規範處罰之故意侵害行為，均構成撤銷 贈與之事由等情，主張撤銷系爭房屋之贈與，並依民法第41 9條第2項不當得利規定，請求被上訴人應將系爭房屋所有權 移轉登記予上訴人；被上訴人則以上揭情詞置辯。茲就兩造 爭執之點一一論述如下： ㈠系爭房屋贈與，是否係附有負擔之贈與？ 1.按附有負擔之贈與，係指贈與附有約款，使受贈人負擔應為 一定給付之債務者而言。必贈與契約附有負擔約款，而受贈 與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民 法第412條第1項之規定撤銷其贈與。而所謂贈與附有負擔約 款，係指贈與契約成立生效時，即附有負擔約款者而言，倘 於贈與契約成立生效時並未附有負擔約款，於贈與人履行契 約時始行令受贈人負擔應為一定給付之債務者，除係經契約 當事人合意將無負擔之贈與變更為附有負擔之贈與外，受贈 與人縱於贈與人已為給付後，不履行其負擔，贈與人自不得 依民法第412條第1項規定撤銷其贈與（最高法院92年度台上 字第436號判決意旨參照）。 2.查上訴人主張兩造就系爭房屋贈與時約定：「(1)系爭房屋 全部須持續出租予范姜正仁，直至范姜正仁退休不再擔任醫 生及不續為經營愛育公司為止，被上訴人不得要求在該房屋 經營診所公司及使用中之范姜正仁搬離系爭房屋。(2)系爭 房屋之租金仍歸屬伊收取以供伊生活所需。(3)被上訴人應 盡孝道支付伊扶養費。」等情，而附有負擔約款，惟已為被 上訴人所否認，上訴人復未能提出贈與時附有上揭負擔約款 之書面證明，雖主張被上訴人於97年家庭會議時曾為上開承 諾，伊之子范姜正仁及范姜俊仁可為證明等語，惟查證人范 姜正仁係證稱：「97年底被上訴人在大陸事業垮了，回來臺 灣，他想要一筆資金創業，希望用我中央東路經營診所的房 子去貸款，用貸下來的錢去創業。家庭會議當天在場的有父 母及三兄弟、叔叔范姜逢智，地點是在中央西路56號3樓我 小弟范姜俊仁的辦公室，范姜逢智可能是我們兄弟請他或是 剛好到家裡來的。當時被上訴人跟母親說父親要把我診所的 房子給他，要用這個房子貸款給他創業，我當時反對，但父 親仍堅持要給他，被上訴就說他也知道我在這裡開業了幾十 年，他如果拿到這個房子就會無條件讓我經營到退休為止， 他只是要拿這個房子來貸款創業而已。當時沒有結論，母親 也當場未同意，至於後來母親何時同意把房子過戶給他我就 不知道了，但當時我母親在場沒有講什麼話，也沒有表示同 意，所以我認為當時母親並沒有同意，因為我父親在家裡大 小事都是他說了算，當時都是我父親在講話。母親當時在我 們面前並沒有答應要把房子過戶給他，是父親要求的。」「 （問：母親何時過戶給被上訴人，證人何時知悉？）我是99 年初才發現這件事情。母親98年過戶給被上訴人時我完全被 蒙在鼓裡，母親也沒有跟我講這件事。」「（問：98年母親 過戶給被上訴人訂約過程你是否知悉？）我完全不清楚，他 對我母親的承諾是我母親告訴我的。他在97底開會時也有陳 述同樣的事情。」（見本院卷151頁背面、第152頁），則依 證人范姜正仁所述，被上訴人於97年家庭會議中為求創業資 金，其父雖同意將系爭房屋給予被上訴人並向銀行貸款，被 上訴人並於會議中陳稱伊拿到這個房子就會無條件讓范姜正 仁經營到退休為止，惟上訴人並未同意過戶等情，可見兩造 97年家庭會議當時根本未成立贈與合意，遑論曾有上揭附有 負擔約款之合意，而證人范姜正仁所證被上訴人對上訴人之 承諾（按即上揭附有負擔約款）亦僅係上訴人贈與事後片面 告稱，自難據證人范姜正仁上開證言即謂兩造間於系爭房屋 贈與時曾有上揭附有負擔約款。而證人范姜俊仁係證稱「（ 問：97年被上訴人從大陸回台，家人有無聚在一起召開家庭 會議？）有，地點是在我住處的辦公室。因為父母親年歲已 經大了，要處理房子的事情，但沒有達成什麼結論。當時在 場的有父母親、兄弟三人及世叔范姜逢智，范姜逢智是比較 明理的叔叔，所以請他來參加。被上訴人有提到希望回台創 業，但當時並未提到哪個房產要歸他，也沒有提到中央東路 房子要過戶給他。是我父親說房子你們兄弟要怎麼處理，我 母親說誰照顧父親最多就把中央東路的房子（即系爭房屋） 給他，因為我父親從82年就跟我一起住在中央西路56號房子 ，由我照顧，父親沒有指明說要給誰，只是說你們兄弟自己 去研商。范姜正仁說因為他知道父親不怎麼喜歡他，他就分 最小間的54號房子，被上訴人沒有說什麼話，我表達意見說 我年紀最小，中央東路房子大哥使用多年，給大哥比較適當 ，如果大哥覺得過意不去可以拿一些錢補貼我們，大哥聽了 我這話也沒有表示任何意見，後來父母親也沒有決定要給誰 ，也就沒有結論不了了之。」「（問：剛剛范姜正仁稱被上 訴人當時表示要把中央東路房子過戶給他去貸款創業，願意 把房子給范姜正仁使用到他退休為止？）有這樣講，但不是 97年底那次開會所講的，我記憶所及應該是98年5月份他在 我辦公室講的，當時我大哥、父母、叔叔都在場，當時到我 辦公室沒有什麼特別原因，當時我們也不知道中央東路房子 是否已過戶給被上訴人。因為被上訴人創業要用錢，房子在 我母親名下，我母親說她年紀大不願用她名義去借錢，當時 也沒有人提到房子已經被過戶到被上訴人名下，被上訴人說 我們兄弟應該提供一個場所給他開業，我還找了另一個場所 租給他用，然後由我幫他付租金，但被上訴人不願意，他沒 有提要把中央東路房子過戶給他。後來又過了一段時間，我 大哥（即范姜正仁）被人向衛生局檢舉醫療有缺失，因為我 大哥在二樓做醫療美容需要申請另外一個牌照，所以去聲請 房屋謄本，結果才發現房子已經被過戶被上訴人名下，我們 就去問母親，母親說被上訴人願意把房子給我大哥使用到他 退休為止，後來被上訴人不定時的來探望父親，被上訴人也 有跟我說要把房子換回來也沒有問題，並表示媽媽還在，房 租也可以由媽媽收，也可以讓大哥使用到他退休為止。…… 。我母親在98年4月把中央東路房子過戶給被上訴人的過程 我完全不知道，也沒有參與，是之後范姜正仁到地政事務所 請房屋謄本才知道房子被過戶，所以被上訴人才表示願意把 房子讓我大哥使用到他退休為止。」（見本院卷第153頁） ，雖證人范姜俊仁所供被上訴人於97年家庭會議時並未要求 將系爭房屋過戶供其貸款乙節，尚與證人范姜正仁所證略有 不符，惟當時雙方確未就系爭房屋為贈與之合意及結論之證 詞，則與證人范姜正仁所供一致，證人范姜俊仁復證伊兄弟 二人對上訴人於98年4月將系爭房屋贈與被上訴人，事先完 全不知情，直至事後范姜正仁至地政事務所請領系爭房屋謄 本時才知贈與過戶，被上訴人此時才表示願意把系爭房屋讓 范姜俊仁使用至其退休為止等情，則依證人范姜俊仁證詞， 被上訴人亦係贈與登記成立生效後始表示願讓范姜俊仁使用 系爭房屋至其退休為止，再參酌辦理系爭房屋贈與過戶手續 之代書即證人池蔥妹於原法院100年訴字第1485號遷讓房屋 訴訟審理時證稱「（問：他們（即兩造）在接洽本件贈與案 件過程中，有無提出贈與有無附任何條件？）沒有提到，我 作案件的時候都有詢問他們有無附帶條件，如果有附帶條件 ，我們有加註在契約書上面，這是我一般處理案件的情況， 本案件我應該有問，如果沒有加註的話，是沒有條件的。」 「（問：是否記得當時，你詢問贈與時是否附有附帶條件的 過程？）我覺得我有問過，他們都說沒有。」（見原法院 100年訴字第1485號101年2月10言詞辯論筆錄影本），並無 證據證明被上訴人於贈與契約成立生效時，即承諾同意系爭 房屋仍供范姜正仁使用至其退休為止之附有負擔約款存在， 更無證據證明系爭房屋之租金仍歸屬上訴人收取以供伊生活 所需及被上訴人應盡孝道支付上訴人扶養費之附有負擔約款 存在可言。依證人范姜正仁、范姜俊仁證述僅能謂被上訴人 贈與成立生效後，曾表示承諾願讓范姜正仁使用至其退休為 止而已，惟此乃范姜正仁有無權源使用系爭房屋之另一法律 問題，非本案所應審究，又無證據證明兩造事後合意將無負 擔之贈與變更為附有負擔之贈與，揆諸首開說明，上訴人自 不得依民法第412條第1項規定撤銷其贈與，從而上訴人主張 系爭房屋贈與，係附有上揭負擔約款，被上訴人事後不履行 其負擔，伊得民法第412條第1項規定，撤銷贈與云云，自不 足採。 ㈡被上訴人是否有對上訴人及范姜正仁、木暮壽賀子為刑法有 明文規範處罰之故意侵害行為？ 1.查上訴人指稱被上訴人於酒後時常忤逆伊，且告稱伊雖有拿 錢給被上訴人，但被上訴人不會感激伊，因為伊給范姜正仁 、范姜俊仁的更多，並經常於半夜伊熟睡時以強暴手段將伊 搖醒，並辱罵伊，而有犯刑法第304條第1項強制罪等情，然 為被上訴人所否認，而上訴人所聲請訊問之證人即范姜正仁 經營診所之僱用員工陳俐蓉證稱「（問：值夜班時有無聽到 兩造間發生何事？）我值夜班的時候，被上訴人有時晚上喝 酒回來，可能情緒會有點失控，會發牢騷，他有時會按電鈴 請我們開門，有時他會打電話請家人開門。有時我在一樓值 班室會聽到樓上被上訴人跟母親的爭吵聲，很大聲，我沒有 上去，有時也聽到謾罵及敲打聲，但不知道是敲打什麼，因 為三樓有一道鐵門，我們沒辦法上去。」，另一診所受僱員 工陳秋粉證稱「（問：夜班時有無聽到或看到發生什麼事情 ？）有，有一次范姜宏仁很晚回來，我幫他開門，看到他在 一樓摔花盆，聲音很大，上訴人從三樓下來看，跟范姜宏仁 說不要破壞東西，上訴人就上樓去了，後來我聽到樓上兩造 有講話很大聲，我當時在一樓聽不清楚內容。我經常聽上訴 人抱怨被上訴人常常晚上回家很吵，我自己晚上值班時有時 會聽到樓上有講話很大聲的聲音，但內容我都聽不清楚。」 「（問：值夜班時有無到三樓去過？）沒有，因為三樓有鐵 門鎖著，所以上不去。」（見本院卷第154頁背面至第156頁 ），依上開證人陳俐蓉、陳秋粉證言僅能證明被上訴人曾有 酒後在系爭房屋一樓摔花盆及大聲爭吵等情事，其酒後行為 舉止雖有可議，但證人已供稱並未能聽清楚其爭吵之內容， 且因上鎖未能前往三樓等情，則上訴人主張被上訴人有酒後 辱罵及於半夜伊熟睡時以強暴手段將伊搖醒云云，自屬不能 證明，上訴人主張被上訴人對伊有犯刑法第304條第1項強制 罪之故意侵害行為，得依民法第416條第1項規定撤銷其贈與 云云，自屬無據。 2.上訴人又主張被上訴人於100年5月20日有對伊之子范姜正仁 及媳木暮壽賀子為刑法公然侮辱及恐嚇危害安全罪、誹謗罪 之故意侵害行為，並提出光碟譯文以為證，被上訴人固有對 著「愛育婦產科」內之監視攝影機，以「操你媽的B」、「 你這不要臉的」、「我呸」、「他媽的」、「他媽的B」、 「你真的不是人」、「偷客兄」、「你是笨蛋」、「你太賤 了」、「你王八蛋」、「幹你娘、乾你娘的雞巴」、「雞巴 、沖山小」、「你真的不要臉」等語辱罵告訴人及范姜正仁 ，復陳稱「你的理惠ちゃん好嗎閎韻也一樣好嗎，もう來年 ね，もう日本日本から出て行きますよ」（木暮壽賀子中譯 ：你的理惠好嗎，閎韻也一樣好嗎，明年他們從日本出去） 「我給你說實話了我ね日本に歸って全部脅迫します」（木 暮壽賀子中譯：我回去日本會恐嚇他們）等語；又稱「…… 你醫學博士怎麼來的，不是我這個范姜宏仁，有這個醫學博 士嗎？……你這個不要臉的，你憑什麼拿醫學士？……你寫 什麼論文啊……」，惟被上訴人為上揭言語時，係當天晚上 9時後即「愛育婦產科」休診時間，鐵捲門業已拉下，已無 患者在診所，當時僅有被上訴人，被上訴人之妻宋美玉及訴 外人陳碧雲在場，范姜正仁、木暮壽賀子均已離開診所，且 被上訴人係對著攝影機辱罵等情，非屬不特定人或多數人得 以共見共聞之公然狀態，並不構成刑法第309條第1項公然侮 辱罪，且被上訴人當時對著范姜正仁所經營診所之監視錄影 機指摘前揭之事，就營業處所或住宅個人所裝設監視錄影機 之功能而言，該監視錄影機所攝錄之影音，都僅供自己於必 要時查看聽取，並非對一般不特定之人播放，是被上訴人主 觀上亦無散布於眾之意圖，核與刑法第310條意圖散布於眾 之誹謗罪構成要件有間，又被上訴人係因雙方爭產，有警員 到場而生不滿，在憤怒情緒下，始陳述上開言語，已難認有 恐嚇范姜正仁、木暮壽賀子之犯意，且被上訴人辯稱前揭所 陳述日文之語意為「舉發」之意等語，雖與聲請人指訴為「 恐嚇」之語意有別，惟被上訴人前揭話語，僅使用日語之「 脅迫」2個字之言語，並無將加害於生命、身體、自由、名 譽或財產之事，對范姜正仁、木暮壽賀子或該二人之子女為 惡害通知之旨意，亦與刑法第305條之恐嚇危害安全罪之構 成要件相間，被上訴人上開行為雖不足取，但尚不構成刑法 處罰之公然侮辱及恐嚇危害安全罪、誹謗罪之故意侵害行為 ，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第864 7號為不起訴處分，雖木暮壽賀子聲請再議，亦經臺彎高等 法院檢察署以101年度上聲議字第4280號再議駁回確定在案 （見原審卷第113 -118頁）。另上訴人主張於被上訴人於 100年11月19日晚間，在系爭房屋1樓范姜正仁所經營之「愛 育婦產科診所」，面對監視錄影器，以「我操你媽B勒，我 今天特別告訴你，只要我活著一天，我告訴你，有我沒有你 ，范姜正仁有我沒有你」、「我告訴你我不讓你活啦」、「 我絕對不放你」等語恐嚇范姜正仁，而有刑法第305條恐嚇 危害安全罪之故意侵害行為等情，惟查被上訴人所為上揭言 詞係刻意面對「愛育婦產科診所」之監視錄影鏡頭，針對與 范姜正仁爭迭不休之系爭房地所有權歸屬等家務問題，質疑 范姜正仁無情無義，且被上訴人於口出前開話語時，更見其 父親、妻子站立身旁，觀之被上訴人前後語意及舉措，詛咒 意味濃厚，但無告以欲用何種己力所能控制施展之具體手段 加害范姜正仁生命、身體安全，充其量僅可算係憤怒之「出 言不遜」而非恫嚇脅迫之「惡害通知」，核與刑法恐嚇危害 安全罪之構成要件有間，並無構成刑法第305條恐嚇危害安 全罪名可言，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年 度偵字第10474號為不起訴處分，雖范姜正仁聲請再議，亦 經臺彎高等法院檢察署以102年度上聲議字第4760號再議駁 回，范姜正仁再向臺灣桃園地方法院聲請交付審判，復經臺 灣桃園地方法院102年度聲判字第50號裁定駁回其聲請而確 定在案（見本院卷第100 -101頁，第190-193頁）。則上訴 人主張被上訴人有對伊之子范姜正仁及媳木暮壽賀子為刑法 公然侮辱及恐嚇危害安全罪、誹謗罪之故意侵害行為，伊得 依民法第416條第1項規定撤銷其贈與云云，亦屬無據。 ㈢按民法第416條第1項第2款固規定：受贈人對於贈與人有扶 養義務而不履行者贈與人得撤銷其贈與，惟該條款所指受贈 人對於贈與人有扶養義務而不履行，乃係指法定扶養義務而 言。又民法第1117條第1項規定：受扶養權利者，以不能維 持生活而無謀生能力者為限，是直系血親尊親屬，如能以自 己財產維持生活者，依法即無受扶養之權利。上訴人係小學 老師退休，其退休金每半年可領新臺幣（下同）20萬元，另 有18％之優惠存款，每個月可領取利息11,000元，其依上開 退休金及優退利息之領取，平均每月可達44,333元之事實， 已據上訴人所不爭（見本院卷第61頁背面），則依被上訴人 身份、地位及現今社會一般人生活水準，難認上訴人有達於 不能維持生活之情狀，依法自無請求被上訴人扶養之權利。 上訴人訴訟代理人劉文瑞律師，於上訴後因而於本院準備程 序行整理並協議簡化爭點時，表示不再主張民法第416條第1 項第2款之撤銷贈與事由（見本院卷第61頁背面）。詎上訴 人於準備程序終結後另一委任訴訟代理人曹志仁律師，於本 院言詞辯論時當庭竟表示仍主張民法第416條第1項第2款之 撤銷贈與事由，核其所為，乃違背善盡訴訟促進義務，上訴 人並無因不可歸責之事由致不能於準備程序中提出或有顯失 公平情形，依民事訴訟法第276條規定，自有失權效適用而 不得於準備程序完結後再於言詞辯論時追補之，本院自無庸 加以審酌。而上訴人雖又主張伊雖非不能維持生活，但被上 訴人曾承諾約定給付扶養費云云，惟為被上訴人所否認，且 上訴人主張贈與時附有被上訴人應盡孝道支付上訴人扶養費 之負擔約款，尚屬不能證明，已如前述，上訴人請求撤銷贈 與，亦屬無據，附此敘明。 五、綜上所述，上訴人主張系爭房屋贈與係附有負擔約款，被上 訴人不履行負擔，且有對伊本人及伊子范姜正仁、媳木暮壽 賀子為刑法有明文規範處罰之故意侵害行為，伊得依民法第 412條第1項、第416條第1項規定撤銷贈與，尚屬無據。從而 ，上訴人依民法第419條第2項不當得利規定，請求被上訴人 應將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人為無理由，上訴人變 更之訴，應予駁回。 六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據 ，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述之必要 ，附此敘明。 七、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 103 年 2 月 18 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 古振暉 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 2 月 19 日 書記官 鎖瑞嶺