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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度上易字第24號 上　訴　人　百利世貿易有限公司 法定代理人　戴真梅 訴訟代理人　戴月桂 　　　　　　陳振瑋律師 被上訴人　　牛津貿易股份有限公司 法定代理人　張基成 訴訟代理人　蕭慶鈴律師 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國101年11 月16日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3105號第一審判決提起 上訴，本院於中華民國102年5月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人於第一審先位之訴駁回。 上訴人應給付被上訴人型號PST-2486高感度工業內視鏡六十八組 。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔 。 事實與理由 一、按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁 判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審 認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。最高法院95 年度台上字第1145號裁判要旨參照。本件被上訴人對於上訴 人所提備位之訴，既於原審因先位之訴勝訴而未受裁判，則 於上訴人合法上訴時，依前揭說明，該備位之訴即生移審之 效力，本院倘認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判 ，合先敘明。 二、本件被上訴人主張： （一）被上訴人與上訴人於民國（下同）99年4月8日簽訂「高感 度工業內視鏡經銷合約書」（下系爭合約），由被上訴人 向上訴人購買經銷商品，雙方約定每組型號PST-2486高感 度工業內視鏡（下稱內視鏡）售價為新臺幣（下同）15,0 00元，共計100組。被上訴人已支付全部100組內視鏡之價 金並出貨50組，剩餘50組要出貨時，發現上訴人定價過高 不符常理，上訴人自知理虧，故於101年2月24日與被上訴 人約定每組單價調降為11,000元，差額部分再補18組內視 鏡，並於5至35天內出貨，換言之，上訴人總計應於3月底 前出貨內視鏡68組予被上訴人。不料，上訴人於101年3月 12日藉口被上訴人有侵權問題，發函通知被上訴人，意圖 片面取消兩造於101年2月24日達成之協議，被上訴人不接 受，乃委請律師於101年3月23日發函要求上訴人依約遵期 於101年3月31日前交付68組內視鏡予被上訴人，上訴人則 函覆明確表示拒絕。被上訴人已一再陳述應出貨數量為68 組，上訴人托言被上訴人未確認出貨數量，未為下訂單之 協力義務云云，實不可採。 （二）被上訴人早已於一年內向上訴人訂購滿100組內視鏡， 價 金並已全數支付完迄，且當初雙方亦無所謂「大量經銷之 優惠價格」之約定，上訴人抗辯被上訴人未依經銷合約於 一年之期限內訂購100組內視鏡， 無獲得大量經銷之優惠 價格，被上訴人僅訂購50組應再支付上訴人678550元云云 ，顯屬無據。 （三）又系爭合約第3條已約定， 吹氣盒模具字模費、電池蓋印 牛津Mark、網版費用均由上訴人吸收； 又系爭合約第4條 約定，出貨達100組有鼓勵經銷佣金3%， 本件被上訴人已 支付100組內視鏡之全部價金， 係上訴人就應出貨之68組 內視鏡毀約不願出貨，上訴人既不願出貨，則印有被上訴 人公司商標之吹氣盒、電池蓋等物無法使用之不利益，自 不可歸責於被上訴人，上訴人抗辯其損失墊付牛津公司lo go備品庫存38,990元、字模費等損失5,000元； 被上訴人 年度出貨僅有50組，應返還45,000元之佣金云云，顯無理 由。 （四）又商業往來，買賣雙方本來就會就販賣商品之價格多次進 行磋商，被上訴人並無「屢次違反合約約定價格要求上訴 人降價」之情事。兩造交易之內視鏡價格，經兩造協調後 每組單價調降為11,000元，上訴人除未出貨之50組商品外 ，應再補18組商品給被上訴人，總計68組商品，並非上訴 人以贈與方式送給被上訴人18組內視鏡。又被上訴人雖有 銷售其他廠牌之內視鏡，惟並無於市場上銷售仿冒上訴人 公司PST-2486型號之內視鏡，上訴人稱其於101年2月間同 意用贈與方式補助被上訴人同型號之內視鏡18組，然於出 貨前發現被上訴人於市場上銷售仿冒上訴人公司PST-2486 型號之內視鏡云云，純係空穴來風。 （五）兩造既約定於101年3月底前交貨，被上訴人並已定期催告 ，上訴人仍拒不履行，被上訴人已以起訴狀之送達作為解 除兩造間就系爭68組內視鏡買賣契約之意思表示，並依民 法第259條之規定請求上訴人返還價金， 且為求慎重，再 於101年5月25日委請蕭慶鈴律師發函解約，爰先位聲明依 民法第259條規定，請求： ㈠上訴人應給付被上訴人75萬 元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。如認被上訴 人先位聲明無理由，上訴人亦應依兩造於101年2月24日達 成之協議，交付68組內視鏡予被上訴人，故備位聲明請求 ：上訴人應交付被上訴人型號PST-2486之高感度工業內視 鏡68組。 三、上訴人則以： （一）兩造於99年4月8日簽訂系爭合約，約定被上訴人應於簽約 後一年內，以每組15,000元之價格經銷上訴人生產之PST- 2486型號高感度工業內視鏡100組， 被上訴人並依系爭合 約第6項之約定開立每月17日到期自99年6月17日至100年3 月17日共十紙每期157,500元之支票交付上訴人， 上開支 票業經上訴人於經銷合約之一年期間全數提示兌現，然被 上訴人僅於99年4月至6月間下50訂單，而系爭合約期限於 100年4月8日屆滿後，並未續約， 故被上訴人剩餘50組內 視鏡於合約期屆滿時仍存放於上訴人之倉庫。101年2月間 ，被上訴人向上訴人請求出貨剩餘50組內視鏡時，表示因 同業惡性競爭，導致市場混亂，請求上訴人提供支持，上 訴人基於雙方互信互利原則，乃以該內視鏡目前市場最低 價格11,000元計算被上訴人尚未出貨之50組內視鏡之差額 後，於101年2月24日發通知函予被上訴人同意無條件贈與 18組內視鏡，惟於上訴人出貨前，竟在市面上發現被上訴 人販售仿製系爭內視鏡之產品，侵害上訴人上開型號內視 鏡之新式樣專利，被上訴人一方面以系爭合約綁約使上訴 人無法在臺灣銷售內視鏡，另一方面卻又侵害上訴人專利 ，以廉價之仿冒品掠奪上訴人內視鏡之臺灣市場，不但違 反誠信原則，也有詐欺得利之嫌，上訴人因此於100年3月 12 日依民法第408條第1項規定， 發函通知被上訴人撤銷 前揭同意贈與18組內視鏡之意思表示。 （二）被上訴人雖於101年2月24日及同年3月1日分別以電子郵件 向上訴人訂購20組及68組內視鏡，上訴人於同年3月2日以 電子郵件詢問68 組內視鏡訂單是否包含2月24日之20組， 惟被上訴人均無回應，遲未確認出貨數量，致上訴人不敢 貿然出貨；嗣上訴人多次以電話詢問其餘50組何時出貨及 交付地點，並一再告知被上訴人，上訴人撤銷贈與18組內 視鏡與被上訴人尚有50組內視鏡未出貨是兩件事，請被上 訴人就該未出貨之50組重新下單，然被上訴人公司負責下 訂單之馮香英則以「既然有爭議，乾脆都不要出了」回應 ，上訴人乃於3月20日以e-mail 確認被上訴人已取消訂單 乙事，並通知被上訴人，如要出貨，需再行下訂單，被上 訴人遲未盡其下訂單確認出貨數量之協力義務，甚已取消 訂單，上訴人自不負給付遲延責任，被上訴人主張解除契 約請求返還價金，自無理由。 （三）被上訴人一方面與上訴人簽約限制上訴人及第三人銷售， 一方面卻又以侵害上訴人新式樣專利權之方式低價掠奪上 訴人商品之市場，導致上訴人之上開型號內視鏡自99 年4 月8日簽約迄今於台灣汽修市場僅有50台之銷售量(即被上 訴人99年4至6月所訂購)， 上訴人因此受有商譽及獲利減 少之損害120萬元， 上訴人得依民法第184條第1項前、後 段及第2項之規定向被上訴人請求120萬元之損害賠償；如 認上訴人之損害金額無法明確計算，則請依民事訴訟法第 222條第2項酌定適當金額。又被上訴人一年內訂購數量未 達100組， 本無獲得大量經銷每組15,000元之優惠價格， 故其每組訂購價格應以一般之經銷價格28,5 71元計算 ， 被上訴人已出貨之50組應再支付上訴人678,55 0元【（28 ,571元－15,000元）×50】，含稅712,478元【678,550元 ×1.05】。又被上訴人少量訂購卻要求上訴人代製品牌， 由上訴人墊付之牛津公司logo備品庫存損失共計38,990元 【（電池盒蓋剩餘112個×單價20元＝2,240元，吹氣盒剩 餘105個×單價350元＝36,750元）】，含稅共40,940元【 38,990元×1.05】，及字模費等損失5,000元，含稅5,250 元【5,000元×10.5】；又依系爭合約第4條約定，被上訴 人年度出貨達100組始有3%之經銷佣金， 然被上訴人向上 訴人預收佣金45,000元，簽約後之年度僅出貨50組，故應 返還上訴人45,000元之佣金，總計被上訴人共應給付上訴 人803,668元【712,478元＋40,940元＋5,25 0元＋45,000 元】，及賠償商譽及獲利減少之損害，而被上訴人已付款 尚未出貨之50組內視鏡價金總計為787,500元 【15,000元 ×1.05】，兩相抵銷之下，上訴人已無必要返還被上訴人 任何款項。 （四）兩造合約期限已於100年4月8日屆滿，上訴人嗣後於101年 2月24日同意補助18組內視鏡予被上訴人， 即與變更系爭 契約內容無涉，係屬另一法律關係；且被上訴人就該贈與 之18組內視鏡並未支付任何對價，是上訴人於通知函上美 其名為「補助」，其意思表示實為無償之「贈與」。惟於 上訴人出貨前，發現被上訴人販售仿製系爭內視鏡之產品 ，乃以被上訴人違反誠實信用原則為由，依民法第408 條 第1項之規定， 於101年3月12日發函通知被上訴人撤銷前 揭同意贈與18組內視鏡之意思表示，被上訴人就該18組內 視鏡不得再為主張，故上訴人僅須再交付被上訴人50組內 視鏡，被上訴人備位聲明請求上訴人給付68組內視鏡，亦 無理由；上訴人並得主張同時履行抗辯權，於被上訴人另 外支付上訴人803,668 元及賠償商譽及獲利減少之損害後 ，上訴人始有交付該50組內視鏡之義務等語，資為抗辯。 四、原審判決上訴人應給付被上訴人75萬元及自101年6月14日起 至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件 ，為准、免假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，其上訴聲 明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費 用由上訴人負擔。 五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為： （一）兩造不爭執事項： １、兩造於99年4月8日簽訂「高感度工業內視鏡經銷合書」， 由被上訴人向上訴人購買經銷商品，雙方約定每組型號PS T-2486高感度工業內視鏡售價為15,000元， 共計100組。 被上訴人並依系爭合約第6項之約定， 開立每月17日到期 自99年6月17日至100年3月17日共十紙每期157,500元之支 票交付上訴人，經上訴人於經銷合約之一年期間全數提示 兌現。 ２、上訴人於101年2月24日以函通知被上訴人，表示未出貨之 50組內視鏡，以特價供應，每組單價調整為11,000元（未 稅），差額部份轉為補助內視鏡18組；嗣又於101年3月12 日以聲明函通知被上訴人，表示取消上開補助。 ３、被上訴人委託蕭慶鈴律師於101年3月23日以臺中南和路郵 局第148號存證信函通知上訴人應於 101年3月31日前交付 68組內視鏡，逾期解除契約等語。上訴人則於101年3月29 日以臺北大安郵局第 338號存證信函回覆稱被上訴人之主 張為無理由。 ４、被上訴人於101年5月17日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本 之送達，為解除契約之意思表示，又於101年5月25日委由 蕭慶鈴律師以臺中法院郵局第1320號存證信函通知上訴人 解除契約。 （二）兩造爭點： １、上訴人101年2月24日通知函是否為贈與被上訴人18組內視 鏡之意思表示？上訴人可否撤銷贈與？ ２、先位之訴部分：被上訴人可否以上訴人給付遲延，依民法 第254條規定解除契約之一部，請求返還價金750,000元？ ３、備位之訴部分：被上訴人可否請求上訴人給付68組系爭內 視鏡產品？ 六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下： （一）上訴人101年2月24日通知函是否為贈與被上訴人18組內視 鏡之意思表示？上訴人可否撤銷贈與？ １、按贈與契約之成立，以當事人一方以自己之財產，為無償 贈與他方之意思表示，經他方允受為要件，此觀民法第40 6條之規定自明。 查上訴人於101年2月24日以通知函通知 被上訴人「茲因市場同業惡性競爭，破壞市場制度，導致 市場混亂。百利世支持經銷商之市場利潤，民國99年簽訂 合約，雖已過簽訂合約之期限，但為表示本公司全力支持 合約商之誠意，故貴公司未出貨之50組PST-2486高感度工 業內視鏡產品，以特價供應，為市場最低價，每組單價調 整為11,000元（未稅），差額部份轉為補助PST-2486高感 度工業內視鏡18組，相關之換算明細如附件所示。由於本 合約當初雙方約定係基於台灣汽車市場，為求市場上平衡 ，售價最低不得低於25,000（未稅），希望雙方遵守此特 別約定。因貴公司出貨為牛津LOGO，交貨期為5-35天，出 貨前請先告知，以利備貨。」，有通知函在卷可稽（見本 院卷第59頁），既稱為表示全力支持之誠意，就被上訴人 未出貨之50組內視鏡，以特價供應每組單價調整為11,000 元，而無片語隻字表示無償贈與被上訴人內視鏡，該函應 非贈與而係屬調降售價之通知。被上訴人抗辯上訴人並無 以上開101年2月24日通知函表示贈與，應為可取。 ２、上訴人雖主張兩造契約早於100年4月8日屆滿未續約， 且 被上訴人曾要求上訴人無條件提供亦即贈與40組內視鏡， 上訴人衡諸可提供之最低優惠換算可贈送被上訴人之合理 數量，同意贈與18組內視鏡，始於101年2月24日寄通知予 被上訴人，該函「補助」之真意實為贈與之意思表示，況 被上訴人法定代理人亦證稱「18組是不用付錢，是上訴人 公司送我18組」等語，上訴人所謂補助系爭18組內視鏡確 係贈與云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真 意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人 真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 （最高法院17年上字第1118號判例參照）。查被上訴人固 曾於100年7月6日發函要求上訴人無條件提供40 組內視鏡 （見本院卷第60頁），惟上訴人於101年2月24日通知函並 無條件提供任何內視鏡予被上訴人之表示，參諸被上訴人 已依系爭契約原約定價格付清未出貨之50組內視鏡之全部 價款，為兩造所不爭，則被上訴人101年2月24日通知函稱 「貴公司未出貨之50組PST-2486高感度工業內視鏡產品， 以特價供應，為市場最低價，每組單價調整為11,000元（ 未稅），差額部份轉為補助PST-2486高感度工業內視鏡18 組，相關之換算明細如附件所示」，核其文義應係以調降 價格方式，使被上訴人得以已付之50組內視鏡之總價，購 得較多之組數內視鏡之方式補助被上訴人，而非無條件贈 與被上訴人18組內視鏡。且上訴人101年2月24日通知函之 附件「牛津PST-2486補貨計算明細」亦記載： 「說明： 1.餘50組未出貨，合約價格每組NT$15,000。 2.已退佣100組3%，扣50組佣金費用。 3.2/9退貨金額16,100。 4.餘50組未出貨，以經銷價NT$11,000出貨，以示支持 計算公式： 50組×15,000×1.05（稅）＝787,500 －退佣3% 50組×15,000×3%＝22,500 ＋2/9退貨金額16,100×1.05（稅）＝16,905， 合計781,905。 支持價方案：50組×11,000×1.05（稅）＝577,500。 差額：781,905－577,500＝204,405 補PST-2486組數204,405÷(11,000×1.05）＝17.69組 ============ 陳總答應補貼18組」（見本院卷第95頁），其計算方式 既係將被上訴人已付款但未出貨之50組內視鏡之總價， 減去3%之退佣，加計被上訴人退貨之金額後，與調降後 之價差，計算補貼內視鏡之組數，該補貼之18組內視鏡 ，自非贈與。至於被上訴人法定代理人雖曾證稱「18組 是不用付錢，是上訴人公司送我18組」等語（見本院卷 第71頁），惟因被上訴人已依原契約約定價格付清未出 貨之50組內視鏡之價款，價格調降後被上訴人於出貨68 組範圍內，本即無庸再付款，上訴人101年2月24日通知 函亦無表示無條件贈與18組內視鏡，被上訴人法定代理 人並非法律專業人士，自尚難以其稱此種減價後，以差 價折付產品無庸再為付之款之情形為送，而認系爭18組 內視鏡為上訴人所無償贈與。上訴人主張其101年2月24 日通知函為贈與被上訴人18組內視鏡之意思表示，並不 足採。上訴人101年2月24日通知函既非贈與之意思表示 ，即無撤銷贈與之可言， 上訴人主張其得依民法第408 條第1項規定撤銷其101年2月24日通知函之意思表示 ， 自無可取。 （二）先位之訴部分： 被上訴人可否以上訴人給付遲延， 依民法第254條規定解 除契約之一部，請求返還價金750,000元？ １、查兩造經銷合約並無交貨期限之約定（見臺中地方法院10 1年度訴字第1478號卷第4頁），上訴人101年2月24日通知 函則記載「交貨期為5-35天，出貨前請先告知，以利出貨 」（見本院卷第59頁），被上訴人則於收受上訴人上開通 知後通知上訴人出貨，足見兩造就101年2月24日通知函所 載之交貨期限，已有合意。又101年2月24日通知函既稱「 因貴公司出貨為牛津LOGO，交貨期為5-35天，出貨前請先 告知，以利備貨。」，而被上訴人訂購之內視鏡要求上訴 人使用由上訴人代製印有牛津LOGO之備品，為兩造所不爭 ，且既約定被上訴人出貨前應先告知上訴人，以便上訴人 備貨，則此交貨期5-35天之約定，應解為被上訴人通知交 貨後5至35天內交貨， 而非系爭101年2月24日通知函送達 後5至35天。 被上訴人主張兩造已約定交貨期限為101年3 月31日，尚非可取。 ２、查被上訴人於101年2月24日發出訂購單要求上訴人出貨20 組，又於101年3月1日發出訂購單要求出貨68組， 有訂購 單在卷可稽（ 見臺灣臺中地方法院101年度訴字第1478號 卷〔以下稱臺中地院卷〕第19、20頁），而依兩造約定， 上訴人於受被上訴人通知出貨後， 應於5至35天內出貨， 則上訴人就被上訴人102年2月24日之訂單至遲應於102年3 月31日交付，就102年3月1日訂單至遲應於102年4月2日交 付，逾期即屬遲延。 ３、被上訴人雖抗辯上訴人給付遲延，經定期催告後，仍不履 行，其已以101年5月14日起訴狀之送達， 依民法第254條 規定，對上訴人為解除兩造間就系爭68組內視鏡買賣契約 之意思表示，又復於101年5月25日委請蕭慶鈴律師發函解 約，兩造就未出貨之內視鏡之契約既經解除，上訴人應返 還75萬元之價金云云。 惟按民法第254條規定：「契約當 事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告 其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」可見債 權人並非因債務人之遲延給付當然取得契約解除權，必俟 債務人遲延給付，債權人再定相當期限，催告其履行，而 債務人於期限內猶不履行時，債權人始得解除契約。查被 上訴人曾於102年 3月23日以臺中南和路郵局第148號存證 信函催告上訴人於101年3月31日交付68組內視鏡，固有存 證信函在卷可稽（見同上臺中地院卷第7至8頁），惟被上 訴人為催告時，履行之最後期限尚未屆至，上訴人尚無遲 延給付之情形，上訴人既未遲延，則被上訴人所為請求給 付之催告，並不生催告之效力。而101年3月31日及101年4 月2日上訴人最後之履行期屆滿後， 被上訴人並未再定相 當期限催告上訴人履行，其逕以101年5月14日起訴狀繕本 之送達解除契約，於法不合。又被上訴人雖於101年5月25 日再以臺中法院郵局第1320號存證信函通知上訴人解除契 約，惟被上訴人起訴狀繕本之送達，雖可視為履行給付之 催告，惟既未定期限， 亦難謂與民法第254條規定解除契 約之要件相符。 是故被上訴人主張其已依民法第254條規 定合法解除兩造間之買賣契約，先位聲明請求上訴人應返 還68組內視鏡之買賣價金75萬元，即無可採。 （三）備位之訴部分： １、被上訴人可否請求上訴人給付68組系爭內視鏡產品？ 本件被上訴人先位之訴為無理由，已如前述，本院自應就 被上訴人備位之訴加以裁判，而被上訴人已依原契約約定 金額給付上訴人50組內視鏡之價金，為兩造所不爭，又上 訴人於101年2月24日通知函所載之補助18組內視鏡並非贈 與，而係依調降後之價格計算被上訴人可增加出貨之組數 ，已如前述，則被上訴人備位聲明請求上訴人交付68組系 爭PST-2486高感度工業內視鏡，即屬有據。 ２、上訴人雖主張被上訴人應支付經銷價之差額、墊付被上訴 人logo備品庫存、吹氣盒、字模費之損失、及返還預收之 佣金等共803,668元及賠償商譽及獲利減少之損害， 並以 之為同時履行之抗辯。惟按所謂同時履行之抗辯乃係基於 雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約 而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之 債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他 方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生 同時履行之抗辯 （最高法院59年台上字第850號判例參照 ），被上訴人支付上訴人之買賣價金，與上訴人之侵害商 譽及獲利減少之損害，並非本於同一之雙務契約而發生， 並非立於互為對待給付之關係，上訴人以此主張同時履行 抗辯，應非可取。又被上訴人於兩造簽約後一年內，已向 上訴人訂購100組內視鏡，並已付清全部價金， 為兩造所 不爭，而通視兩造契約之內容，並未記載契約約定之價金 係大量經銷之優惠價格，且於第3條已約定， 吹氣盒模具 字模費、電池蓋印牛津Mark、網版費用均由上訴人吸收， 上訴人主張被上訴人應給付非大量經銷之差額、上訴人墊 付被上訴人logo備品庫存、吹氣盒、字模費之損失、及返 還預收之佣金，並無足取，其以此主張同時履行抗辯，亦 非有據。 七、綜上所述，上訴人101年2月24日通知函所稱補助PST-2486高 感度工業內視鏡並非贈與，惟被上訴人未於上訴人給付遲延 後，定相當期限催告上訴人履行，其解除契約並不合法。從 而，被上訴人先位聲明以契約已解除， 依民法第259條規定 ，請求上訴人返還已付價金75萬元及法定遲延利息，為無理 由，不應准許；惟被上訴人依上訴人101年2月24日通知函， 可以已付價金取得68組PST-2486高感度工業內視鏡，故被上 訴人備位聲明請求上訴人給付68組PST-2486高感度工業內視 鏡，為有理由，應予准許。又訴之客觀預備合併，法院如認 先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固 應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記 載駁回該部分之訴之意旨 （最高法院83年台上字第787號判 例參照）。原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，依 上開說明，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並 就備位之訴部分，自為判決如主文第三項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件先位之訴上訴人之上訴，為有理由；被上訴 人備位之訴為有理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 102 年 5 月 28 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 張靜女 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 5 月 29 日 書記官 蕭麗珍