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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度上易字第442號 上　訴　人　緒綱國際有限公司 法定代理人　鄭紀帆 上　訴　人　日瀅國際有限公司 法定代理人　徐采湄 共　　　同 訴訟代理人　鄭丹逢律師 複代理人　　季佩芃律師 上　訴　人　森森百貨股份有限公司 法定代理人　廖尚文 訴訟代理人　蔡正廷律師 　　　　　　張克豪律師 被上訴人　　張瑞竹 訴訟代理人　李志正律師 　　　　　　羅子武律師 複代理人　　蔡明宏 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年2月 27 日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1890號第一審判決，提起 上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決第二項關於命上訴人連帶給付超過新台幣伍拾柒萬伍仟元 部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之四、上訴人緒綱國際有 限公司負擔十分之一，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用由上 訴人連帶負擔十分之六、上訴人緒綱國際有限公司負擔十分之一 ，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人森森百貨股份有限公司 （下稱森森公司)之法定代理 人原為王令麟，嗣變更為廖尚文，有公司變更登記表為憑（ 本院卷第186頁)，其聲明承受訴訟（本院卷第184頁)，核與 民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：伊於民國 99年9月30日與上訴人緒綱國 際有限公司（下稱緒綱公司）簽訂美容保養課程產品代言人 合約書（下稱系爭合約），約定工作內容為伊應配合拍攝平 面照片、VCR影片1次、出席購物台現場來賓3次；報酬為新 臺幣（下同）20萬元，由緒綱公司於簽約日以現金支付簽約 金10萬元，尾款10萬元則於第2次購物台錄影LIVE日以現金 支付；合約期間自99年9月30日起至100年3月29日止，故合 約到期後緒綱公司即不得再使用伊於合約期間拍攝之平面照 片及VCR影片。伊於合約期間已依約至森森購物台為第2次錄 影，已盡履約責任，惟緒綱公司遲未給付尾款10萬元。又伊 於100年8月25日另與訴外人獨傲國際創意有限公司（下稱獨 傲公司）簽立代言合約書（下稱獨傲合約），擔任張炯銘保 養產品系列之品牌代言人，代言酬勞為150萬元，合約期間 自100年9月1日起至101年8月31日止，代言期間，伊不得推 薦或代言其他品牌臉部保養品，或到購物台推薦其他品牌臉 部保養品及醫美課程或相關商品，若有違反，獨傲公司得依 獨傲公司合約第2項第6點約定，向伊求償2倍代言費之罰金 。詎緒綱公司於系爭合約到期後，竟未經伊之同意，違約提 供伊之VCR影片予上訴人日瀅國際有限公司（下稱日瀅公司 ），供森森公司於100年9月2日晚間21時至22時間，在其所 有之森森購物台販售產品播放使用，侵害伊之肖像權，經伊 委請律師發函阻止，未獲妥善之處置。嗣獨傲公司查悉伊在 森森購物台上竟有代言日瀅公司之美容課程產品，以伊違約 而於100年10月30日解除合約，致伊喪失預期之150萬元代言 酬勞。爰依系爭合約第3條規定，請求緒綱公司給付酬勞尾 款10萬元，復依民法第184條、第195條第1項、第185條、第 216條之規定，請求緒綱公司、日瀅公司、森森公司連帶賠 償伊非財產上損害10萬元、財產上所失利益150萬元共160萬 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。(原審判決緒綱公司應給付被上訴人10萬元 及自101年5月23日起至清償日止按週年利率5%計算之利息； 上訴人應連帶給付被上訴人92萬5,000元及自101年5月23日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人 其餘之訴，上訴人就其敗訴部分各自上訴，被上訴人就其敗 訴部分未據聲請不服，已告確定，非本院審理範圍)。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人緒綱公司、日瀅公司則以：㈠被上訴人依系爭合約有 出席購物台擔任現場來賓3次之義務，惟其履行第2次現場來 賓義務時嚴重遲到，致購物台不悅拒絕其上台，因被上訴人 有嚴重遲到之紀錄，緒綱公司日後亦無法再安排通告，顯可 歸責於被上訴人而履行一半合約，緒綱公司自得向被上訴人 請求代言費20萬元之一半，與被上訴人請求之尾款抵銷。㈡ 日瀅公司於100年3月10日與森森公司簽訂供應商合作契約書 ，將合法權源之VCR影片播放帶(下稱系爭播放帶)交付森森 公司時，即完成履約之義務，嗣森森公司何時播放，並未與 日瀅公司商討，自不應課以日瀅公司逐日提醒森森公司確認 系爭播放帶合法性之義務，其對森森公司誤用已逾授權期之 播放帶，難認有可歸責之事由。而森森公司就系爭播放帶是 否逾授權期間，應負善良管理人之注意義務，以確保其播放 行為無侵害他人之權益，其疏於注意而侵害他人權益，應自 負侵權行為責任。緒綱公司與日瀅公司並未指使森森公司於 100年9月2日播出系爭播放帶，對森森公司之播送行為事先 不知情，亦無其他不法行為，而不成立侵權行為，自無與森 森公司成立共同侵權行為，而承擔連帶賠償之責。㈢民法所 失利益，除須扣除一切之成本與費用外，須再扣除勞務付出 之減省，始為合理之預期利潤概念，並應考量被上訴人與其 經紀人間之拆成比例，及於獨傲公司代言期間與第三人簽訂 其他代言之收益。縱森森公司有於100年9月2日違法使用系 爭播放帶，亦應以「1次性數分鐘VCR影片之使用轉換為代言 合約之酬勞」作為計算非財產上損害賠償之基礎，原審認定 之金額顯然過高等語置辯。 並於本院上訴聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 三、上訴人森森公司則以：㈠系爭播放帶為日瀅公司交付伊所播 放，播放前即與日瀅公司簽訂供應商合作契約書，契約第3 條、第9條已要求日瀅公司保證所提供之標的商品及廣告素 材絕無侵害第三人權利，日瀅公司亦一再保證已取得合法授 權，伊已盡媒體及通路業者應負之善良管理人注意義務。而 上開保證除於簽約時有此義務外，亦應持續存在於合約有效 期間內之每一時點，一旦發生與保證事項互為牴觸之情，理 應由日瀅公司於授權期間屆滿後，以書面通知森森公司，惟 日瀅公司從未通知伊授權期間屆滿，要求伊停止使用系爭播 放帶之情，伊對被上訴人肖像權被侵害一事，並無任何故意 或過失可言。㈡倘被上訴人之肖像權有被侵害，應依淨利率 14%計算，並應扣除與其經紀人之拆成比例及其他代言之收 益等語置辯。 並於本院上訴聲明： (一)原判決不利於上訴人部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： (一)被上訴人於99年9月30日與緒綱公司簽訂系爭合約，合約期 限自99年9月30日起至100年3月29日止(原審卷第11-12頁)。 (二)緒綱公司曾提供被上訴人於系爭合約期間所拍攝之VCR影片 予日瀅公司，供森森公司於100年9月2日晚間在其所有購物 台，作為販售產品之代言而播放(原審卷第13-15頁)。 (三)森森公司於100年3月10日與日瀅公司簽訂供應商合作契約書 及著作物授權使用切結書（銷售編號：219858、品名：2258 89德國集團光滑無暇肌美人課程）(原審卷第62-66頁)。 五、兩造爭執要點及本院論斷： 被上訴人主張，伊已參加1次VCR攝影及出席2次購物台通告 ，已履行系爭合約之義務，並無債務不履行之情形；上訴人 於系爭合約屆滿時，仍使用系爭播放帶侵害伊之肖像權，應 連帶負損害賠償責任等語，然為上訴人所否認，並以前詞置 辯。是本件所應審究者為：㈠被上訴人是否已出席第2次購 物台之現場來賓通告？被上訴人有無債務不履行？緒綱公司 對被上訴人有無10萬之損害賠償請求權？其主張與尾款抵銷 ，有無理由？㈡緒綱公司於系爭合約屆滿後是否有權再使用 被上訴人之肖像權，是否對被上訴人肖像權構成侵害？日瀅 公司、森森公司是否應與緒綱公司共同負侵害被上訴人肖像 權之損害賠償責任？㈢被上訴人肖像權如確受侵害，所得請 求之損害賠償金額為何？⒈財產上損害部分：⑴被上訴人是 否受有損害？⑵應以何標準計算預期損失？⑶應否扣除與經 紀人之拆成比例？⑷應否扣除與第三人簽訂類似代言契約之 代言收入？⑸被上訴人是否與有過失？⒉得否請求非財產上 損害賠償？以下分述之： (一)被上訴人是否已出席第2次購物台之現場來賓通告？被上訴 人有無債務不履行？緒綱公司對被上訴人有無10萬之損害賠 償請求權？其主張與尾款抵銷，有無理由？ １、緒綱公司主張，被上訴人於履行第2次出席購物台現場來賓 時嚴重遲到，遭購物台拒絕上台，致被上訴人未能履行第2 次通告義務；因被上訴人前有遲到之紀錄，緒綱公司不易再 邀請被上訴人上第3次通告，此可歸責於被上訴人，是被上 訴人僅履行一半合約之義務，伊得向被上訴人請求10萬元之 損害賠償，與其請求之10萬尾款抵銷等語。 ２、經查，系爭合約第2條、3條約定，被上訴人之工作及使用範 圍為：配合拍攝平面照片、VCR影片1次、出席購物台現場來 賓3次；報酬為20萬元，由緒綱公司於簽約日以現金支付簽 約金10萬元，於第2次購物台錄影LIVE當日以現金支付乙方 尾款等語(原審卷第11頁)。被上訴人已配合拍攝平面照片、 VCR影片1次、出席購物台現場來賓1次等情，為緒綱公司所 不爭執，堪信為真，緒綱公司雖辯稱被上訴人履行第2次出 席購物台現場來賓時嚴重遲到而未能上台云云，為被上訴人 否認，且證人黃榮福即被上訴人之經紀人於原審已證稱：有 帶被上訴人上第2次通告，並無遲到情形等語(原審卷第99頁 反面)，而緒綱公司於101年8月7日之答辯狀亦陳稱：被上訴 人在第2次購物台配合演出時嚴重遲到，被拒絕上台，幾經 協調才得以上台演出等語(原審卷第72頁)，是以，被上訴人 縱於出席第2次購物台通告時有遲到情形，惟最後亦上台演 出，應屬無疑，而系爭合約並未約定遲到不計入出席次數， 則被上訴人稱其已履行第2次出席購物台來賓之義務，應可 採信。而前揭合約第3條已約定，被上訴人參加第2次購物台 錄影LIVE時，緒綱公司應於當日以現金支付尾款10萬元，惟 緒綱公司並未給付，被上訴人依合約第3條之約定請求緒綱 公司給付尾款10萬元，即屬有據，應予准許。緒綱公司雖又 辯稱，因被上訴人前有嚴重遲到之記錄，致未能再通知被上 訴人上第3次通告，可歸責於被上訴人云云，惟緒綱公司並 未舉證已發通告請被上訴人出席第3次購物台現場來賓，遭 購物台以前有遲到情事，拒絕被上訴人出席之情；且證人黃 榮福亦證稱：因緒綱公司一直未通知第3次出席時間，無法 找被上訴人來上通告等語（原審卷第99頁反面），則被上訴 人未履行第3次出席購物台來賓之義務，是緒綱公司未通知 被上訴人所致，與被上訴人出席第2次演出有無遲到無直接 因果關係，緒綱公司辯稱因可歸責於被上訴人之事由而給付 不能云云，尚難採信，因此緒綱公司依民法第227條第1項請 求被上訴人賠償10萬元，並與被上訴人請求之尾款10萬元抵 銷，即無理由，不應准許。 (二)緒綱公司於系爭合約屆滿後是否有權再使用被上訴人之肖像 權，是否對被上訴人肖像權構成侵害？日瀅公司、森森公司 是否應與緒綱公司共同負侵害被上訴人肖像權之損害賠償責 任？ １、緒綱公司於系爭合約屆滿後是否有權再使用被上訴人之肖像 權，是否對被上訴人肖像權構成侵害？ (1)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1 項前段、第195條第1項定有明文。次按民法第195條第1項規 定，不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額。所謂「不法侵害其他 人格法益」，包括肖像權在內。本件上訴人強制個人之意思 自由，無端使用個人肖像，侵害個人不欲人知之肖像權利， 至為顯然(最高法院93年度台上字第706號判決參照)。是以 肖像權為人格法益之一種，得為侵權行為之標的。又按民法 第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以行 為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。所謂過 失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而 不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕 過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與 處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人 之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否 怠於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746 號判例參照），亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。 而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且 勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損 害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況 下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注 意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定 等情形而定(最高法院100年度台上字第328號判決參照)。 (2)被上訴人主張，緒綱公司於系爭合約屆滿後仍容許其行銷商 日瀅公司提供含有被上訴人影像之播放帶，供森森公司於10 0年9月2日播放以為產品之代言使用，有故意或過失侵害其 肖像權等語，經查，系爭合約之合約期間自99年9月30日起 至100年3月29日屆滿(原審卷第11頁)，並無延長合約期間之 約定，則緒綱公司自100年3月30日起即無權再使用系爭播放 帶。其明知系爭合約已屆滿，本應注意不得再使用含有被上 訴人肖像之系爭播放帶，竟未予注意，未敦促日瀅公司向森 森公司取回，任由森森公司於100年9月2日播放，以為產品 之代言使用(原審卷第13-15頁)，自未盡其注意義務，而有 過失不法侵害被上訴人之肖像權，被上訴人主張緒綱公司侵 害其肖像權，依法有據。緒綱公司雖辯稱，因被上訴人於第 2次出席購物台通告時遲到，應比照另一藝人王俐人之合約 內容，於所有演出結束時才終止合約云云，惟為被上訴人否 認，緒綱公司亦未提出被上訴人已同意比照王俐人之合約內 容，或任何延期合約期限之證明，所辯云云，並無可採。 ２、日瀅公司、森森公司是否應與緒綱公司共同負侵害被上訴人 肖像權之損害賠償責任？ (1)被上訴人主張，緒綱公司明知合約授權期間已屆至，仍任由 日瀅公司將系爭播放帶供森森公司在森森購物台上播放，侵 害伊之肖像權，彼3人應依民法第185條第1項前段負連帶賠 償責任。日瀅公司則辯稱，伊於交付播放帶時，已依供應商 合作契約書與森森公司確認播放帶有合法授權，無逐日提醒 森森公司確認播放帶合法之義務等語；森森公司則辯以，伊 於播放系爭播放帶前，為避免播放之廣告涉有侵權行為，與 日瀅公司簽訂供應商合作契約書，其第9條第1項約定日瀅公 司所提供之廣告素材絕無侵害第三人之權利，日瀅公司亦一 再保證被上訴人之肖像權已取得授權使用，且該保證之效力 應含授權期間屆滿之通知機制，伊已盡作為傳播媒體及通路 業者所應負之善良管理人義務，而無侵害被上訴人肖像權之 故意或過失行為等語。 (2)經查，緒綱公司為行銷其代理之醫學美容產品，於99年3月 13日與日瀅公司簽訂行銷合作合約書，委託日瀅公司進行商 品之銷售行銷企劃，並在森森公司所提供之銷售通路上銷售 ，行銷合作合約書第3條並約定，日瀅公司應將緒綱公司委 任販售商品組合向森森公司提出商品企劃提案(含但不限於 提報商品組合價格議訂、商品QC、製播會議討論、安排節目 所需之廠商代表、站台藝人、見證模特兒通告等)、及在森 森公司銷售現場協助掌控節目流程規劃(含但不限於商品陳 列、廣宣資料準備、KEY板製作、藝人見證出場順序安排、 現場實驗道具準備)等(原審卷第90頁)。日瀅公司另於100年 3月10日與森森公司簽訂供應商合作契約書，契約書第1條約 定日瀅公司負責商品、服務及相關宣傳素材之提供與授權， 森森公司則負責製作相關之節目及廣告，經由包括但不限於 電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及DM等媒體通 路為公開播送、傳輸及（或）刊載，以行銷日瀅公司所提供 之商品或服務之事實(原審卷第62頁)，是以，日瀅公司為在 電視購物頻道進行商品銷售行銷企劃業者，森森公司則為購 物頻道經營者，安排藝人站台宣傳為彼2人業務之一部分， 有相當經驗知悉知藝人代言商品，有一定之合約期間，所錄 製之宣傳播放帶亦有授權期間。而日瀅公司依供應商合作契 約書第1條之約定既負責宣傳素材之授權，自有義務注意系 爭播放帶授權期間；森森公司依供應商合作契約書第9條之 約定，既要求日瀅公司保證提供之宣傳素材確經合法取得， 無侵害他人肖像權等語，於播放更應注意系爭播放帶之授權 期間，彼2人依經營電視購物頻道之經驗，應注意並能注意 播放帶之授權期間，卻未於契約約定任何提醒機制，致森森 公司於授權期間外播放系爭播放帶，均難謂已盡善良管理人 之注意義務，均應負過失侵害被上訴人肖像權之責任。 (3)日瀅公司雖辯稱，其提供系爭播放帶予森森公司時已確認合 法授權，依供應商合作契約書第9條第1項約定，已完足履行 契約之義務，無課伊逐日提醒森森公司確認合法性之義務云 云，惟提醒之機制並非未要求日瀅公司日日為之，若於授權 期間屆滿時以書面通知森森公司，即屬盡其注意義務，此觀 另一家公司於代言合約到期時，以函通知森森公司停止使用 代言文宣資料一事可明(本院卷第187頁)，日瀅公司不注意 授權期間已屆期，而未通知森森公司停止播放，難謂無過失 。其雖又辯稱曾以口頭通知森森公司停止使用系爭播放帶， 惟為森森公司否認，日瀅公司亦未能提出任何佐證以供本院 查證，所辯均無可採。森森公司亦辯稱，其於播放系爭播放 帶前，依供應商合作契約書第9條第1項約定，要求日瀅公司 保證提供宣傳之素材經合法授權，已盡善良管理人之注意義 務云云，然此為其與日瀅公司間之內部契約關係，不得以此 免除其對被上訴人之注意義務。又辯稱，日瀅公司之保證責 任應包含提醒機制，日瀅公司未予提醒，自有違約云云。惟 此乃其與日瀅公司內部約定及違約求償之問題，尚不得免除 其注意義務。何況其既重視宣傳素材之合法性，自應與日瀅 公司約定授權期間屆至之通知機制，此從其與第三人已約定 合約到期時應以書面通知之情(本院卷第187頁)，可見其有 能力注意宣傳素材之授權期間，卻未要求日瀅公司提醒，或 未自行注意而播放，亦難謂已盡善良管理人之注意義務，日 瀅公司與森森公司均有過失至明。而按數人共同不法侵害他 人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項前段 有所明文，緒綱公司明知授權期間已到期，未注意敦促日瀅 公司取回播放帶，日瀅公司則未注意提醒森森公司，森森公 司亦未注意授權期間，彼3人均有過失而侵害被上訴人之肖 像權，則被上訴人請求上訴人負連帶損害賠償責任，洵屬有 據。 (三)被上訴人肖像權如確受侵害，所得請求之損害賠償金額為何 ？⒈財產上損害部分：⑴被上訴人是否受有損害？⑵應以何 標準計算預期損失？⑶應否扣除與經紀人之拆成比例？⑷應 否扣除與第三人簽訂類似代言契約之代言收入？⑸被上訴人 是否與有過失？⒉得否請求非財產上損害賠償？ １、財產上損害部分： (1)被上訴人是否受有損害？ ①按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益。民法第216條有所明文。而民法第216條第1項 所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少， 屬於積極的損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損 害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。又所謂所失利 益，不以現實有此具體利益為限，該可得預期之利益，如 依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具 有客觀之確定性者，即為屬之(最高法院48年台上字第193 4號、95年度台上字第2895號判決意旨參照)。 ②被上訴人主張，伊於100年8月25日與獨傲公司簽訂合約期 間為100年9月1日至101年8月31日之獨傲合約，約定伊於 代言期間不得到購物台推薦其他品牌臉部保養品及醫美課 程，若有違反，應賠償代言費2倍之罰金。嗣獨傲公司在 森森購物台上，查悉伊有代言日瀅公司之美容課程產品， 以伊違約而於100年10月30日解除獨傲合約，致伊喪失原 預期受有之150萬元代言酬勞等情，業經提出獨傲合約書 及代言合約解除協議書(下稱解除協議書，原審卷第20-25 頁)。檢視解除協議書，其內容已載明：「一、事實情形 ：爰張瑞竹於100年8月25日與獨傲公司簽訂張炯銘保養產 品系列擔任品牌代言人合約書，合約書言明於代言期間不 得推薦/或代言其他品牌臉部保養品，或到購物台推薦其 他品牌臉部保養品及醫美課程或相關商品，若有違反，獨 傲公司得以向被上訴人請求代言費之2倍罰金作為賠償。 二、獨傲公司於100年9月2日下午9至10點間發現被上訴人 於森森購物台為醫美課程站台，已明顯違反簽訂之代言合 約。三、雙方均同意前揭代言人合約提前至100年10月30 日起為解除，被上訴人並同意簽訂解約書當日無條件退回 訂金新台幣45萬元整」等語，則被上訴人主張因上訴人播 放未經授權之VCR，致伊遭獨傲公司解除契約，受有代言 契約收益之財產上損害，應可採信。上訴人雖否認上開獨 傲合約及解除協議書之真正，惟證人黃福榮亦證稱簽約及 解約都是其與獨傲公司洽談，審核契約條文後再給獨傲公 司、被上訴人簽章等語(原審卷第100頁反面)，已證述該2 份契約之真正，上訴人空言否認，並不可採。 (2)被上訴人之財產上損害部分應以何標準計算預期損失？ ①上訴人辯稱，民法上所稱之所失利益，須扣除一切成本與 費用，始為合理之預期利潤，參酌財政部100年同業利潤 標準，被上訴人之預期利潤應以「藝人及模特兒等經紀」 之淨利率20%或「節目安排、演出代理」之淨利率14%計算 ，並應扣除其與經紀人之拆成比例、其他代言收入等語。 被上訴人則主張，其為演藝人員，所得性質屬個人所得， 非營利事業所得，應依所得稅法第14條第2類所定之「執 行業務所得」計算其收入，非依同業利潤為之等語。 ②經查，被上訴人雖主張其財產上損害金額，以獨傲合約所 約定之代言收益1,500,000元為據，惟證人黃福榮已證述 一個代言契約，治裝費及造型費等支出佔收入40%等語(原 審卷第101頁反面)，可見代言契約所載代言報酬非其實際 收益，尚應扣除治裝費、造型費及其他費用及成本。而依 被上訴人100年、101年之所得資料，其除有租賃所得及薪 資所得外，尚有執行業務所得，有被上訴人之稅務電子閘 門財產所得調件明細表可憑(本院卷第148-158頁)，可見 稅捐稽徵機關亦認同藝人之收入，以所得稅之執行業務所 得申報所得稅。而執行業務所得應如何計算，財政部台10 1年3月3日財稅字第00000000000號令公布之100年度執行 業務者費用標準，已載明：執行業務者未依法辦理結算申 報，或未依法設帳記載並保存憑證，或未能提供證明所得 額之帳簿文據者，100年度應依核定收入總額按下列標準 計算其必要費用：十四、表演人：均為百分之四十五等語 (原審卷第184頁)，亦與證人黃福榮所述藝人之代言收入 應扣除40%之相關費用相近。又依所得稅法第14條第1項 第2類第3款授權行政機關訂定之執行業務所得查核辦法， 其第4章第2節所定各項費用或損失之查核，包含薪資支出 、租金支出、權利金支出、旅費、伙食費、進修訓練費、 郵電費、修繕費、廣告費、保險費、交際費、職工福利、 水電瓦斯費、稅捐、書報雜誌、燃料費、折舊、損害賠償 、災害損失、複委託費、佣金支出、捐贈及其他費用或損 失等(本院卷第46-50頁)，可見執行業務者之費用，實已 包含費用及成本，並涵蓋民法第216條之1規定之損益相抵 在內。是以財政部公布之100年度執行業務者費用標準， 不失為計算藝人執行業務所得之標準。則被上訴人因上訴 人侵權行為所受財產上損害，應以上開代言報酬，扣除必 要費用45%，剩餘55%始為其所得。上訴人雖辯稱應以同業 利潤中之「藝人及模特兒等經紀」或「節目安排、演出代 理」之淨利率為準云云，惟被上訴人並非營利事業，亦非 營利事業中之經紀業或安排、代理業，上訴人主張以同業 利潤計算尚之依據，不可採信。 (3)應否扣除與經紀人之拆成比例？ 經查，前揭執行業務所得查核辦法第33條已列有「佣金支出 」，其規定支付佣金應依法辦理扣繳，未辦理扣繳者，仍應 予認定等語(本院卷第50頁)。是以被上訴人若有佣金支出但 未辦理扣繳者，該筆支出仍應予認定。而證人黃福榮已證述 一個代言契約，伊抽2成，被上訴人拿8成等語(原審卷第101 頁反面)，倘獨傲合約未被解除，被上訴人應支付黃福榮2成 佣金，則被上訴人之代言報酬除應扣除必要費用45%外，尚 應扣除20%之佣金支出，餘額525,000元【1,500,000-(1,5 00,000×0.45)-(1,500,000×0.2)】始為被上訴人實際所得 。 (4)應否扣除與第三人簽訂類似代言契約之代言收入？ 上訴人辯稱，上開代言報酬應再扣除被上訴人與第三人簽訂 類似代言契約之代言收入云云。惟被上訴人已否認與第三人 簽訂類似代言契約，自應由上訴人舉證證明，惟上訴人並未 提出任何足以證明被上訴人有其他代言契約及收入，其主張 扣除，自無可信。另辯稱，應扣除被上訴人於100年、101年 度所申報之執行業務所得184,277元云云，惟上訴人並未證 明上開執行業務所得184,277元，屬代言所得，且被上訴人 是藝人，除代言產品外，尚有參加演藝表演之執行業務所得 ，上訴人抗辯應予扣除，實無理由，不足採信。 (5)被上訴人是否與有過失？ 上訴人主張，被上訴人未違背獨傲合約第2條第6項之合約義 務，何需解約，且依業界習慣，因其他廠商誤解契約期間而 超時使用代言影帶，未必導致其他代言合約解除或違約，業 界會確認其他代言合約契約期間，非發現其他代言即解約， 上訴人侵害其肖像權與被上訴人之解約，無相當因果關係， 縱有相當因果關係，被上訴人怠於與獨傲公司確認合約期間 ，與有過失，被上訴人不得執此為所失利益請求損害賠償云 云。惟查，獨傲公司於100年9月2日下午9至10點間發現被上 訴人於森森購物台為醫美課程站台，認被上訴人已明顯違反 簽訂之代言合約，而解除獨傲合約，有上開解除協議書可憑 (原審卷第23頁)，足見，被上訴人遭解除與上訴人播放系爭 播放帶間有因果關係，上訴人空言業界超時使用代言影帶， 不會馬上解約，被上訴人遭解約與有過失云云，均無任何佐 證，上開所辯，即無足採信。 ２、被上訴人得否請求非財產上損害賠償？ 按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1 項定有明文。經查，上訴人未盡其注意義務而侵害被上訴人 之人格法益肖像權，已如前述，被上訴人依該規定請求非財 產上之損害，當屬有據。上訴人雖抗辯，肖像之違法使用僅 為一次性於電視購物台上VCR播出，該VCR未經伊剪接竄改或 其他醜化，被上訴人無精神上損害云云。惟查，被上訴人為 藝人公眾人物，肖像權為其重要資產，對肖像之公開有其自 主權，其與緒綱公司所訂之合約既有授權期間，即表示授權 期間外，不欲公開為人站台之肖像，上訴人未經其同意逾期 使用含有其肖像之播放帶，已侵害其公開肖像之自主權，精 神上自受有損害。爰審酌雙方身分、播放之目的、次數，系 爭合約之報酬等一切情況，認被上訴人請求上訴人緒綱公司 、日瀅公司、森森公司連帶賠償非財產上之損害賠償，以5 萬元為適當，逾此請求為無理由，上訴人所辯被上訴人並無 損害云云，要無可採。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約第3條規定，請求緒綱公司 給付代言尾款10萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月23 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許；復依民法第184條、第195條第1項、第185條、第21 6條之規定，請求緒綱公司、日瀅公司、森森公司連帶賠償 侵害肖像權之財產上所失利益525,000元、非財產上損害賠 償5萬元，合計575,000元及自起訴狀繕本送達翌日即101年5 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由 ，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。其敗訴部分，假執 行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審判命緒綱公司如數給 付尾款10萬元本息，於法並無不合，緒綱公司上訴意旨指摘 原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。就侵害肖像權部分，原審就超過上開應准許部分，為被上 訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 ，應予改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審 判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨 ，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無 理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 10 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 書記官 楊秋鈴