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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第494號 上　訴　人　神琪營造有限公司 法定代理人　陳耀得 訴訟代理人　吳姿璉律師 被　上訴人　漢樺企業股份有限公司 法定代理人　邱雅慧 訴訟代理人　吳發隆律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國102年3月 19日臺灣新北地方法院101年度訴字第351號第一審判決提起上訴 ，本院於102年12月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： ㈠上訴人前因承攬址設臺北市○○○路○段○○號「臺北市大安 高級工業職業學校100年度校園優質化工程」（下稱系爭工 程），向伊購買進口磁磚，兩造於民國（下同）100年6月2 日訂立磁磚採購合約（下稱系爭契約），約定貨款總價金為 新臺幣（下同）320萬48元（含稅），實際出貨金額為334萬 5,209元。伊已依分批交付磁磚予上訴人驗收完竣（其中伊 同意上訴人退貨金額為19萬6,065元，並未於伊本件請求給 付買賣價金範圍內），經結算上訴人尚積欠伊貨款及尾款（ 即總價金額之百分之十並加計稅款）共計111萬5,624元。 ㈡伊依約交付上訴人收受之各項磁磚，品質均與前所提供檢驗 合格之樣品相符，經上訴人驗收合格，系爭工程之業主即臺 北市大安高級工業職業學校（下稱大安高工）亦從未質疑伊 所交付磁磚之品質，亦已就系爭工程審查驗收合格。上訴人 從未為任何「通知瑕疵」，且所稱磁磚有「破損」或「缺片 」之瑕疵，並非依通常之檢查不能發現，依民法第356條第1 項、第2項、第358條第2項，及系爭契約第4條「賣方交貨於 工地前應通知買方派員至現場驗收，貨物有毀損或數量、型 號不符之情事，應即通知賣方處理，否則視為買方承認驗收 完成無誤，賣方免除瑕疵擔保責任」之約定，應認上訴人已 視為承認其所受領之物。 ㈢上訴人提出之附表一「100年6月至8月破損磁磚統計表」（ 下簡稱附表一）及附表二「100年9月退貨磁磚統計表」（下 簡稱附表二），乃其單方所製作，未經伊簽認，伊否認其真 實。上訴人依系爭契約所採購之磁磚總數為7萬7,525片，而 上開附表一、二所載破損及退貨磁磚之數量為1萬3,754片， 已達總採購數量之兩成，上訴人不可能完成系爭工程。且上 訴人所指破損及退貨磁磚之數量龐大，未見提出供審視確認 並憑以退貨，違反社會常情、常理及經驗、論理法則。 ㈣上訴人提出之電子郵件影本，其帳號並非伊所有，無從證明 上訴人已為通知。上訴人提出之磁磚瑕疵照片，除未通知伊 共同驗認外，其中有破損至面積細微者、沾染水泥者、已無 外包裝紙箱者、與工程施工現場之垃圾混合棄置者。另所攝 多為同一批磁磚，未見上訴人說明係伊何時所送交之何批號 磁磚。上訴人未舉證證明於伊送貨當時即已破損，可能係上 訴人於施工過程因搬運不當及任意踐踏，難認屬可歸責於伊 之事由。且伊送貨至工地現場達數十次，上訴人從未向伊之 送貨人員反應有磁磚破損或顏色不符，及要求共同會驗。 ㈤依系爭契約第12條約定「買方貨款結清後始能要求賣方開立 出廠證明與進口證明」，上訴人既未結清貨款，自無權要求 伊開立出廠證明及進口證明。況依伊之業務性質，僅為磁磚 之銷售，並不負責施工事宜，上訴人主張伊施工遲延，自屬 無稽。 ㈥上訴人之購貨訂單及確認單均為其所親簽及回傳，上訴人稱 毋庸其另行要求伊出貨，亦毋庸其重複下訂單云云，與事實 不符。系爭契約附表雖有「材料明細」及「尺寸」之記載， 惟所訂購磁磚之顏色及數量，尚待上訴人（或業主）之確認 選色，伊始得能據為出貨及送貨，此由系爭契約第1頁下方 手寫「經業主確認選色後6/10開始出貨」至明。又伊出貨送 貨流程，係先經由上訴人以電話通知伊當次所需磁磚之品名 、尺寸、顏色及數量，伊依上訴人之指示製作訂單，傳真予 上訴人，由上訴人簽認確認回傳，伊始依約於七日內送貨， 此於訂單上均明載而為系爭契約附表所無之「產品編號」、 「顏色」及「數量」即明。又依系爭契約首頁底部手寫「經 業主確認選色後6/10開始出貨」、「～6/20前將忠誠樓所需 磁磚出貨完畢…」、「無需加工之磁磚於6/10～12陸續到貨 」及「另勤毅樓所需磁磚於8/7前到貨」，可見「加工磚」 係兩造於簽立系爭契約時所明示允許，且本件屬陸續出貨而 非一次出貨完畢。 ㈦上訴人因施工急迫，未及通知伊並下訂單，要求於例假日逕 至伊之倉庫搬運磁磚，而未依系爭契約第3條後段「…交貨 後，若買方欲追加數量，需先付清原契約之貨款，且迨賣方 以期貨辦理，買方不得異議…」之約定辦理。依購貨訂單及 確認單所載，上訴人迄100年8月29日猶陸續向伊訂購磁磚貨 品，而比較「100年8月29日之訂單」與「100年8月28日之銷 貨單」，上訴人係於100年8月28日逕至伊倉庫載貨，翌日即 100年8月29日始補行簽認訂單。該所謂運費及起重費等，係 可歸責於上訴人之事由而支出，應由上訴人負擔。 ㈧依系爭契約第7條約定：「賣方僅負責材料供應，遇有其他 支出費用概由買方負擔」，則工地現場垃圾之清運，與伊無 涉。另依系爭契約第4條「賣方交貨於工地前應通知買方派 員至現場驗收」及第5條「…買方應於七日內備妥交貨場地 供賣方進貨，並提供推高機可抵達之一樓場地以供賣方集中 卸貨…」約定，伊均依約將貨品送達工地現場，上訴人未曾 異議或催告。 ㈨上訴人就其已為訂購且伊亦已依約交貨，並經上訴人驗收無 誤之磁磚，因工程施工所剩部分，依系爭契約第3條：「貨 品之型號、數量經買賣雙方確認後，不得變更退貨」約定， 原不得要求退貨，伊基於公司信譽及情誼而同意上訴人退貨 ，惟金額僅19萬6,065元，非如上訴人於所提出附表二記載 之22萬2,664元，亦不在伊就本件訴請給付價金之範圍內。 ㈩爰依系爭契約之約定，聲明求為判決：上訴人應給付被上訴 人111萬5,624元（原判決第6頁誤載為110萬5,624元），及 其中111萬2,203元自支付命令送達之翌日即100年12月23日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願 供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則抗辯： ㈠系爭契約總價款為320萬48元，其中系爭契約材料明細中「 復古磚」，被上訴人並未依約交貨，自不得請求該部分之貨 款3萬6,966元。又伊已於100年6月10日預付百分之五十之定 金即160萬元，及於100年7月20日給付63萬3,006元，合計已 付223萬3,006元。 ㈡伊為承攬系爭工程而向被上訴人採購磁磚，被上訴人曾配合 提出磁磚之式樣、尺寸及試驗報告以供送審，並提供樣品供 監造單位審查，經業主同意使用，惟被上訴人於出貨時，未 依約提出磁磚之出廠證明，經大安高工校長、總務主任、承 辦人員及伊比對，發現被上訴人出貨有與樣品之品質不符、 色彩不均、將大尺寸磁磚切割後充作小尺寸磁磚等瑕疵，且 有多箱破損、缺片等顯不堪用。系爭契約附件並未允許所有 磁磚均得加工，縱允許為加工品，被上訴人裁切之尺寸亦須 與送審及提供予業主之樣品相符。伊因磁磚之瑕疵，致承攬 之系爭工程未能通過業主驗收而受有遭業主扣款之損害，伊 得請求被上訴人減少價金或賠償損害。且依兩造約定，大安 高工忠誠樓工程所需之磁磚應於100年6月20日前出貨，被上 訴人遲至100年9月19日始出貨完畢，致伊未能依原定進度施 作，恐遭大安高工認定工期遲延而須賠償違約金。就上開伊 因被上訴人之瑕疵、遲延所受損害，得向被上訴人請求賠償 及抵銷。 ㈢依系爭契約之單價計算，100年6月至8月破損之磁磚，金額 共34萬3,912元，伊已向被上訴人主張解除契約（退貨）。 100年9月間兩造合意就部分瑕疵磁磚辦理退貨，金額共22萬 2,664元，被上訴人就該金額，不得請求伊給付。伊提出之 附表一及二，均屬被上訴人出貨有瑕疵致遭伊退貨之金額， 此與被上訴人就系爭工程未用完之磁磚同意伊辦理退貨之19 萬9,323元不同。另上開附表一、二係由證人蘇聖玄統計， 應屬可信。 ㈣被上訴人提出之出貨簽收單，並無驗收合格字樣。系爭工程 所用磁磚數量甚巨，如於貨到時逐片清點數量及檢查有無瑕 疵，耗時過長，出貨人員亦不可能留於現場待伊逐片檢查。 實務上賣方交付磁磚後，雙方僅清點箱數由買方於銷貨單或 出貨單簽收，俟買方開箱檢查，如發現有瑕疵，再通知賣方 。伊於開箱檢查時，發現被上訴人交付之磁磚有色差、破損 髒污等瑕疵，亦有缺片（即該箱磁磚未裝滿應有數量），伊 已以口頭或電子郵件通知被上訴人到場清點，上開電子郵件 均經被上訴人收受，有被上訴人已讀取之讀取回條。 ㈤關於本件交易之標的、金額、數量及履約期限等，均於系爭 契約中明訂，被上訴人應依約定期限完成出貨，毋庸伊另行 要求被上訴人出貨或下訂單。被上訴人遲延履約，經伊多次 催告。至於被上訴人提出之訂單，非伊通知被上訴人關於伊 欲訂購之磁磚編號、數量，而係被上訴人傳真通知伊關於該 次欲出貨之磁磚編號、數量等，並表示依該公司倉管出貨流 程，須由伊於訂單簽章後該公司倉管始能出貨，此由訂單記 載「FROM ANWORD TO 00000000」，可見該訂單係由被上訴 人傳真至伊公司（該00000000係伊之傳真號碼）。 ㈥兩造簽訂系爭契約已約定伊訂購之材料明細，被上訴人並提 供上開材料明細之編號予伊。且伊已於100年6月8日發文請 業主大安高工選色，大安高工於翌日通知磁磚材料准予備查 ，已口頭告知伊之工地主任蘇聖玄所選之磁磚顏色，伊即通 知被上訴人之業務潘小姐，嗣因被上訴人遲延未依約出貨， 伊多次致電催促。 ㈦被上訴人依約應將磁磚送至伊施工之工地即大安高工，因被 上訴人給付遲延，屢經伊催促仍未依限送貨至工地現場，伊 乃自行委請工人赴被上訴人之倉庫搬運磁磚，因此支出之運 費及起重費計1萬5,038元，屬伊因被上訴人給付遲延而生之 損害，依民法第231條第1項規定，伊得請求被上訴人給付， 亦得主張抵銷。 ㈧兩造約定就系爭工程之工地現場垃圾清運費應由被上訴人及 其他材料供應廠商分擔，垃圾清運費共11萬4,805元由七家 供應廠商分擔，每家廠商應分擔1萬6,400元，被上訴人迄未 給付，伊得主張抵銷。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人111萬5,624元，及其中111 萬2,203元自100年12月23日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。上訴人不服，提起上訴，除補稱：㈠伊因 系爭工程違約，遭業主大安高工罰款11萬256元，證人曾華 德之證述不實。㈡前受被上訴人僱用之潘佳穎，已開啟伊通 知瑕疵之電子郵件，縱非被上訴人之代理人，至少亦屬表見 代理。㈢潘佳穎可證明兩造已約定系爭工程之工地現場垃圾 清運費應由被上訴人與其他廠商分擔等語外，並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實（本院卷第54頁背面）： ㈠上訴人因承攬系爭工程而向被上訴人採購磁磚，雙方訂立系 爭契約，約定貨款總價金為320萬48元（含稅），有系爭契 約可稽（原審卷㈠第28-29頁）。 ㈡上訴人已支付價金合計223萬3,006元，有面額各160萬元及 63萬3,006元之支票各1紙可稽（原審卷㈠第30-31頁）。 五、被上訴人主張上訴人尚有積欠貨款111萬5,624元未付等語， 則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥 為：㈠被上訴人實際交付之磁磚數量為何？上訴人是否尚積 欠貨款？㈡上訴人抗辯被上訴人所交付之磁磚有如附表一、 二所載之破損、缺片等瑕疵，請求按如附表一、二減少價金 56萬6,576元，有無理由？㈢上訴人抗辯被上訴人交付之磁 磚因給付遲延，致上訴人受有運費損害，有無理由？上訴人 據此主張抵銷，是否有據？㈣上訴人抗辯兩造已約定被上訴 人願分攤工地現場之垃圾清潔運費，是否可信？上訴人據此 主張抵銷，有無理由？㈤潘佳穎是否有權代理被上訴人就系 爭磁磚交易相關事宜，收受上訴人之意思表示或代理被上訴 人為意思表示？ 六、本院得心證之理由： ㈠被上訴人實際交付之磁磚數量為何？上訴人是否尚積欠貨款 ？ ⑴被上訴人主張其已交付如卷附提訂單、銷貨單所載種類、 數量之磁磚予上訴人之事實，業據提出訂單及交貨時經上 訴人簽收之銷貨單為證（原審卷㈠第52-104頁）。上訴人 雖抗辯被上訴人實際交付之磁磚數量，與訂單、銷貨單所 載數量不同，實際到貨數量應如其所製作附表四「出貨數 量對照表」所載，其僅需支付貨款264萬367元，並未積欠 云云。然查，上訴人提出之附表四「出貨數量對照表」（ 下簡稱附表四，原審卷㈡第27-32頁），僅為其單方面製 作之文書，並未經被上訴人確認，復為被上訴人否認其真 正，自難信實。況上訴人並不否認其於收貨後在銷貨單上 簽名收受，證人即其工地主任蘇聖玄亦證述：「在工地現 場我是看到原告（即被上訴人，下同）送貨來時，提出來 的銷貨單，我是依據銷貨單點貨，我點完後，還會簽署給 原告，銷貨單上若是我點的，我會簽名，我不在時，被告 公司（即上訴人，下同）的其他人也可以點」等語（原審 卷㈡第19頁背面），堪信該銷貨單及訂單所載內容為真正 。被上訴人依此計算上訴人訂購之磁磚數量並為計價，並 非無據。 ⑵被上訴人所交付之磁磚按箱裝載，每類之每箱磁磚數量固 定，上訴人並非不能於收受時即清點箱數核對收受之磁磚 數量與銷貨單之記載是否吻合。上訴人於附表四記載其未 收受之磁磚，除「人造萊姆石磚45×45」應為「人造萊姆 石磚30×30」外，其餘均為特定型號之磁磚種類全無交付 （例如附表四第2、3、4頁記載商品代號「000000-0、MM0 013、MM0014、000000-0、303092、MA104、MA113、45436 」，全無交付），然依被上訴人提出之訂單及銷貨單，每 次送貨之磁磚種類最多僅8種（大部分僅3至5種），上訴 人既不否認其已清點磁磚箱數，證人蘇聖玄亦證述：「我 是依據銷貨單點貨…原告公司送貨來，我有清點數量有幾 箱」等語（原審卷㈡第19頁背面、20頁），則上訴人於被 上訴人交付磁磚時，清點磁磚箱數及核對銷貨單上之型號 ，即可發現其收受之磁磚種類與銷貨單所載是否相合、有 無欠缺。上訴人未曾於收貨時表示有短少部分型號之全部 磁磚，甚至於銷貨單簽名確認後收受，所抗辯其收貨時因 磁磚數量大且均封箱，僅能清點箱數，無法詳細清點實際 片數，開箱使用時始發現與訂單或銷貨單之數量不符云云 難予信實。況縱認上訴人於事後清點始發現被上訴人交付 之磁磚種類或尺寸與銷貨單不符，惟其價格已逾70萬元， 上訴人未立即向被上訴人反應並要求補齊，反陸續通知被 上訴人出貨，亦與常情有違。 ⑶被上訴人主張系爭契約附表固載有「人造萊姆石磚30×30 」、「復古磚」等種類之磁磚，惟上訴人實際訂購之磁磚 僅有「人造萊姆石磚45×45」，並無「人造萊姆石磚30× 30」，亦無「復古磚」乙情，核與上訴人不否認其真正之 訂單、銷貨單相符；另上訴人提出之「大安高工整建工程 磁磚明細」（原審卷㈡第36頁），亦無使用「復古磚」， 所指定使用之人造萊姆石磚為「人造萊姆石磚45×45」， 並無「人造萊姆石磚30×30」。而被上訴人依訂單及銷貨 單所為之計價及請款內容，亦未包含「人造萊姆石磚30× 30」、「復古磚」，此有請款單可憑（原審卷㈠第48-51 頁）。上訴人抗辯銷貨單所載「人造萊姆石磚45×45」， 有部分應為「人造萊姆石磚30×30」，被上訴人之貨款計 算有誤，並應扣除系爭契約所載「復古磚」之價金云云， 並無足取。 ⑷被上訴人主張其同意上訴人辦理施工後未用完之磁磚退貨 ，金額原計算為19萬9,323元，因其將商品型號「202031 」之單價17元誤算為40元，及將商品型號「0000000」之 單價7元誤算為10元，實際退貨金額應為19萬6,065元之事 實，業據提出工地退貨申請單、退貨單及銷退統計表為證 （原審卷㈠第82-85、104頁）。被上訴人所稱商品代號「 202031」、「0000000」之實際單價應各為17元、7元乙情 ，亦有訂單可資比對（原審卷㈠第85頁所附100年7月21日 單號720004訂單、93頁所附100年8月16日單號816004之訂 單），上訴人就此亦未爭執，堪信被上訴人此部分之主張 為真實。 ⑸被上訴人主張其依訂單及銷貨單所載實際交付磁磚數量、 種類製作請款單，扣除同意上訴人退貨部分，為334萬8,6 30元，扣除上訴人已支付之價金223萬3,006元，上訴人尚 欠貨款111萬5,624元等情，即非無據。上訴人抗辯被上訴 人實際到貨數量與其請款數量不符，上訴人需支付價金已 全數付清云云，不足採信。 ㈡上訴人抗辯被上訴人所交付之磁磚有如附表一、二所載之破 損、缺片等瑕疵，請求按如附表一、二減少價金56萬6,576 元，有無理由？ ⑴按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵 ，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但 減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」、「買受人應 按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見 有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人」、 「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物」，民法第354條第1項 、第356條第1項、第2項分別定有明文。又系爭契約第4條 約定：「賣方交貨於工地前應通知買方派員至現場驗收， 貨物有毀損或數量、型號不符之情事，應即通知賣方處理 ，否則視為買方承認驗收完成無誤，賣方免除瑕疵擔保責 任」（原審卷㈠第28頁）。上訴人抗辯被上訴人所交付之 磁磚有如附表一、二所載之破損、缺片等瑕疵，既為被上 訴人所否認，且兩造之買賣標的為磁磚，於系爭契約約定 上訴人應於被上訴人交貨時在現場驗收，則磁磚是否破損 、缺片，乃上訴人於收受並為驗收斯時即得從速檢查而發 現之瑕疵，上訴人自應舉證被上訴人於交付時磁磚即有破 損、缺片等瑕疵，且其已立即通知出賣人即被上訴人，否 則應視為上訴人已承認其所受領之物，被上訴人並免除瑕 疵擔保責任。 ⑵上訴人抗辯被上訴人交付之磁磚有破損、缺片等瑕疵，請 求減少價金34萬3,912元、22萬2,664元乙節，雖據提出統 計表、現場照片及電子郵件為證（原審卷㈠第24-25、116 -235頁），然查，上訴人僅提出寄件日期為100年7月21日 之電子郵件，略載「破損磁磚─大安」而無詳細內容，且 其收件人為潘佳穎而非被上訴人，難遽認上訴人已將上開 所指破損、缺片等瑕疵通知被上訴人。再者，上訴人就電 子郵件所附之磁磚照片究係何時收受、何份銷貨單所載之 磁磚、屬何種規格之磁磚等節，亦自陳無法提出說明及證 明（原審卷㈡第73頁），難以證明照片所攝之破損係於被 上訴人交付磁磚移轉危險負擔時即已存在。雖所提出之現 場照片有部分可見磁磚破損或污穢，然此照片均未顯示拍 攝日期，且所攝之磁磚狀況有沾染過污泥者、拆除外包裝 紙箱堆砌或散落在地者、外包裝紙箱已嚴重潮濕變形者、 與施工現場之垃圾混合棄置者，是否係被上訴人交付時即 存在，抑上訴人施工使用中或施工完成後所造成，尚有未 明，自難據為不利被上訴人之認定。 ⑶證人蘇聖玄雖證述：「（問：這些照片是否是在工地現場 拍攝？）這是在工地現場拍攝的，時間是在施工期間，確 定日期不知道，這是拆箱後發現有缺片，我們請公司通知 廠商即原告過來瞭解一下，拆箱後發現中間是空的，所以 有缺片，原告公司小姐有來看，說到時候看缺幾片，他們 再補過來。（〈提示被證八〉問：這些照片是否就是原告 公司出貨的磁磚開封後發現破損的照片？）是，這都有請 他們公司過來看。（問：你發現這些磁磚有缺片、破損、 色差的情形，有無向被告公司反應？）有先向被告公司反 應，再請被告公司找供料商反應。（問：你在點出被證七 、被證八這些有瑕疵的數量後，你有無記錄瑕疵的數量， 通知被告公司？）有，最後清點破損、缺片的數量時，有 請原告廠商的小姐過來，是我們和原告廠商共同清點，將 破損的與施工完尚剩餘好的磁磚分開計算，缺片的部分只 有我跟原告的小姐說缺幾片的數量，破損、缺損及施工完 後尚餘好的磁磚部份雙方共同均有簽名。缺片部分逐箱開 封時，原告不在場，是最後清點時原告有在場。（〈提示 附表一、二〉問：此是否是你把記錄磁磚破損等數字提供 給被告公司製作的統計表？）是我統計後交給被告公司的 沒錯，這是請工人在現場算的，此部分是我單方面做的， 我的依據有一部分有經過與原告小姐一起匯算，有一部分 是我自己計算的。（問：你剛說你有會同原告公司的小姐 點貨，該位小姐是何人？她簽署的文件為何？）我已經有 交給被告公司，該小姐叫什麼名字我忘記了」云云（原審 卷㈡第17頁背面-19頁背面）。然查，證人蘇聖玄雖證稱 破損及缺片之數量均請被上訴人負責人員到場共同清點， 並共同簽名確認，惟又稱附表一、二係由統計後交上訴人 製作，其依據部分經與被上訴人之人員會算，部份係其自 己計算，前後不一；而上訴人除無法提出經被上訴人公司 人員簽名確認破損、缺片磁磚之明細或統計表，亦無法提 出蘇聖玄自行製作之統計表，難以佐證其自行製作之附表 一、二為實在。況證人蘇聖玄乃受雇於上訴人，其證詞難 免偏頗；上訴人對於證人蘇聖玄之證述，又無法提出任何 證據以擔保或加強證人蘇聖玄上開證詞之可信度，尚難遽 採。 ⑷上訴人自陳於磁磚到貨後，因數量很多，無法當場開箱， 於實際使用時始開箱等語；證人蘇聖玄亦證稱：「（問： 原告公司的磁磚出貨後，你們會不會當場開封確認沒有瑕 疵，才在出貨單上簽收？）我們先不會拆，我們要搬到三 樓，只會先點幾箱，要用時才會拆。（問：你剛所看被證 七、八的照片是何時、何人拍攝的？）在施工期間拍攝的 ，詳細日期不記得，是我拍攝的。（問：這是在收貨前或 收貨後所拍攝？）收貨後拍攝的，應該是收貨後一、二天 所拍攝的。（問：你剛說把磁磚搬到三樓，是何人搬的？ ）磁磚是被告公司的工人搬的，有一部分在三樓，有一部 分在一樓、有一部分在二樓。工人在搬，我大部分都有在 。（問：這些磁磚搬完後，是否立刻就拆封？）大塊的磁 磚在一樓就拆了，較小的整箱到二樓、三樓再拆。（問： 磁磚送到工地現場，若經人踐踏、或搬運不當是否會破損 ？）會」等語（原審卷㈡第18、19頁背面、20頁）；另證 人即上訴人之系爭工程下包商林錳川亦結證稱：「送貨時 ，工地都是以棧板上的箱數來清點，不會清點每箱有幾片 及該次送貨總片數，因為清點要花費很多時間，一次送貨 好幾十箱，無法清點總片數」等語（本院卷第89頁背面） ，益徵上訴人並非於被上訴人交付磁磚時即當場驗收，並 於發現磁磚有破損或缺片後立即通知被上訴人。且上訴人 於收受磁磚後，即由員工搬運至二樓或三樓，待欲使用時 始開箱，於開封時又未再與被上訴人確認即逕行開箱使用 。則上訴人於搬運途中或未使用前之放置保管期間，可能 因搬運或保管不當而造成磁磚破損。縱認證人蘇聖玄於收 貨後一、二日內即將磁磚破損情事予以拍照，亦難證明該 破損係存在於被上訴人交付磁磚當時。 ⑸上訴人抗辯磁磚存有色差瑕疵乙節，雖據提出照片為證（ 原審卷㈠第134、135頁），然兩造買賣之磁磚屬燒製建材 ，於燒製過程中，磁磚之色澤本會因不同天候、濕度等條 件而產生一定差異，此色澤差異是否達於瑕疵之程度，仍 須依通常交易觀念或依當事人之約定，判斷是否已達減少 該物之價值、效用或品質之程度而為認定，並非顏色未完 全一致即得謂屬瑕疵。而依兩造於系爭契約附註記載「陶 磚產品具窯變色，確認出貨後勿以此特性發生爭議」，另 於各次訂單亦記載「復古、岩面系列產品，每片紋路及色 澤會呈現不同之自然濃淡及表面變化，請隨機組合」（原 審卷㈠第52、55、57、58、61、64、66、67頁），可徵兩 造於系爭契約並未約定磁磚不得有任何色澤差異，而上訴 人於使用時需挑選顏色接近之磁磚使用，自堪認係屬上訴 人於訂貨即得預見者。另依證人即系爭工程之監造主任曾 華德所證述：「〈提示被證七〉（問：這是貼在系爭工程 建築物外牆的人造萊姆石，第19、20頁的照片顏色是否有 色差？）有色差，這是磁磚常有的問題，因燒製時天候、 濕度、磁磚胚體水份、鈾藥的配比，惟業主並未提出該項 的缺失及扣款。…顏色不同的問題，是承包商講業主有提 出，但自始業主都沒有跟我討論色差的問題，驗收紀錄亦 未列入缺失改善」等語（原審卷㈡第46頁背面-47頁）， 益徵上開磁磚色差，並未經業主認為已達減少價值、效用 或品質之瑕疵程度，亦未於驗收時列為缺失要求補正或扣 款。上訴人抗辯被上訴人所交付之磁磚有色澤不一之瑕疵 ，洵無可採。 ⑹上訴人雖提出「101年3月15日及101年3月21日初驗紀錄」 ，及「101年4月5日初驗之複驗紀錄」（原審卷㈠第272-2 74頁、卷㈡第33-35頁），用以證明被上訴人將大尺寸之 磁磚切割充作小尺寸磁磚出貨情事。然查，前者雖記載忠 誠樓及勤毅樓之部分磁磚，經實地丈量尺寸與竣工圖所載 尺寸不符，惟於101年4月5日初驗之複驗時，上開尺寸不 合者，業經工程監造單位依據「設計圖號A11-4施工規範 一、一般說明5.磁磚尺寸誤差範圍正負2﹪」之規定，認 在「容許誤差範圍內，尺寸尚符」。不在容許誤差範圍內 者，經取備品送SGS實驗檢驗尺寸，試驗報告結果經監造 單位判讀，尺寸尚符之事實，除於101年4月5日初驗之複 驗紀錄記載外，亦有試驗報告可憑（原審卷㈡第12頁）。 另證人曾華德亦結證：「驗收的紀錄上所陳明磁磚大小塊 之爭議，是驗收時承包商即被告公司自行指明該材料有不 合規格之形式，要求驗收員檢附數據，後被告公司會同業 主及本所現場取樣，送SGS測試合格」等語（原審卷㈡第4 6頁）。上訴人上開所抗辯，亦未可取。 ⑺被上訴人主張兩造約定被上訴人於交貨前應提供磁磚樣品 供業主審查通過乙節，被上訴人已依約交付磁磚樣品由業 主委託試驗，業經通過並同意使用，被上訴人乃陸續出貨 ，上訴人使用被上訴人所交付之磁磚完成系爭工程，亦經 業主驗收合格，有委託試驗申請書、建築師事務所同意使 用函、磁磚材料送審書大安高工101年11月8日北市安工總 字第00000000000號函所檢送系爭工程正式驗收紀錄可稽 （原審卷㈠第32-33、236-27頁、卷㈡第90-93頁）。另證 人曾華德亦證述：「大安高工100年度優質化工程已經完 成驗收通過，辦理竣工計價完成，因洗手台仿石漆工程瑕 疵未改善完成，業主暫停給付竣工價款。仿石漆與本件磁 磚是同一個承攬人承攬，但是不同承包商供應，不同專業 。磁磚部分，第一次竣工時，業主有反應磁磚因底地不平 ，造成磁磚翹角陰影等現象，惟因業主急於使用，並未列 入初驗及複驗的缺失。磁磚的材料進場前，依規定完成材 料送審，並經業主核定，故並未造成承包商之損失。品質 有驗收合格，我們還有取樣送驗，單一規格取壹片送驗。 （系爭工程）與承包商有發生履約爭議，但與磁磚無關係 ，主要是原工項不足數項及新增施作工項，與磁磚工程無 關，有關磁磚工程部分均未逾期」等語（原審卷㈡第45頁 背面-46頁背面）。被上訴人主張其所交付之磁磚並無上 訴人所指之瑕疵存在等語，堪信為真。 ⑻被上訴人已證明其依約交付上訴人收受之各項磁磚，品質 均經檢驗合格，上訴人使用於系爭工程後，亦據業主驗收 合格。上訴人抗辯被上訴人交付之磁磚有破損、缺片、品 質不符、色彩不均、將大尺寸磁磚切割充作小尺寸磁磚出 貨等瑕疵，除未能舉證證明瑕疵存在、或該瑕疵係於被上 訴人交付磁磚時即存在，亦無法證明上訴人於收受現場經 驗收後即將此瑕疵通知被上訴人，依民法第356條及系爭 契約第4條約定，應視為上訴人已承認其所受領之物，被 上訴人免除其瑕疵擔保責任。上訴人請求按如附表一、二 減少價金56萬6,576元，自無足取。 ㈢上訴人抗辯被上訴人交付之磁磚因給付遲延，致上訴人受有 運費損害，有無理由？上訴人據此主張抵銷，是否有據？ ⑴系爭契約雖經兩造另以手寫記載「經業主確認選色後6/10 開始出貨～7/20前將忠誠樓所需磁磚出貨完畢，無需加工 磁磚於6/10～12陸續到貨。另勤毅樓所需磁磚於8/7前到 貨」（原審卷㈠第46頁），惟兩造事後實際買賣之磁磚數 量及種類，與系爭契約附件所載內容不同，有訂單及銷貨 單可證。上訴人不否認其買受之磁磚數量有辦理追加、減 ，並自承：如工程需要數量逾合約數量，係另通知被上訴 人，由上訴人工地主任電話通知潘小姐，次數不記得，其 有將合約約定數量減少之情況，減量亦係依上開方式通知 被上訴人等語（原審卷㈡第115頁）。另比對上訴人所提 之大安高工整建工程磁磚明細與系爭契約附件所載磁磚明 細，可見業主要求之磁磚種類與系爭契約原約定之磁磚種 類並非完全相同（例如系爭契約約定「人造萊姆石磚30× 30」、「復古磚」，實際並無使用此種類之石磚。另關於 大理石紋磚60×60、噴砂花磚45×45、及彩岩磚14×30等 ，亦有所不同）。磁磚數量隨工程需要而增加或減少、磁 磚種類有所變更，須經上訴人通知，被上訴人始能按其實 際需要完成出貨。上訴人抗辯其僅須於6月10日通知出貨 後，即無須再為出貨通知，被上訴人應於100年7月20日前 將全部磁磚出貨完畢，上訴人於同年8月28日及9月15日自 行載運磁磚之情事，乃可歸責於被上訴人交付遲延該批磁 磚所致云云，尚難遽信。被上訴人主張系爭契約所載之出 貨時間僅為原則約定，仍須俟上訴人通知叫貨之磁磚數量 及種類後始送貨等語，亦堪採信。 ⑵兩造於簽立系爭契約後，上訴人尚有追加訂購磁磚，已如 上述。又依系爭契約第3條約定：「…交貨後，若買方欲 追加數量，需先付清原訂契約之貨款，且迨賣方以期貨辦 理，買方不得異議」（原審卷㈠第28頁）。卷附100年8月 28日及9月15日訂單及銷貨單所載磁磚種類，分別為「型 號454535之人造萊姆石磚45×45」、「型號303092之止滑 石紋磚30×30」及「型號202030之馬賽克溝縫磚20×20」 （原審卷㈠第101-104頁），而系爭契約附件約定之「人 造萊姆石磚45×45」係1萬3,042片、「止滑石紋磚30×30 」、「馬賽克溝縫磚20×20」為3,400片（原審卷㈠第47 頁）。依訂單、銷貨單及被上訴人所製各次銷貨明細（原 審卷㈠第52-104頁、卷㈡第103頁），被上訴人於100年8 月28日以前，交付上訴人之「人造萊姆石磚45×45」、「 止滑石紋磚30×30」、「馬賽克溝縫磚20×20」等三種磁 磚之數量，均已逾系爭契約所載此三種磁磚之約定數量。 被上訴人主張100年8月28日、9月15日銷貨單所載磁磚均 為上訴人追加之磁磚，顯非無據。上訴人既未說明上開屬 追加訂購磁磚之應送達時間為何，僅以系爭契約約定之時 間，抗辯被上訴人有交付遲延100年8月28日、9月15日銷 貨單所載磁磚之情事云云，既未見其催告，顯與常情不符 而無可取。 ⑶被上訴人主張上訴人並無因磁磚工程遲延，致系爭工程延 宕遭業主罰款乙情，業據證人曾華德證述無訛（原審卷㈡ 第46頁）。上訴人雖提出之工程結算驗收證明書，記載上 訴人就大安高工忠誠樓部分，於100年7月19日實際竣工， 逾期4日（本院卷第36頁），惟上訴人非但未能證明係因 被上訴人遲延交貨所致，且與所抗辯被上訴人至100年9月 19日始出貨完畢，致上訴人延宕完工云云，顯有不符。上 訴人抗辯被上訴人遲延給付，至100年9月19日始出貨完畢 ，其未能依原定進度施作，系爭工程之工期因而延宕，恐 遭大安高工認定為工期遲延而須賠償遲延違約金云云，亦 未可信。 ⑷上訴人另抗辯其因被上訴人交付遲延，致100年8月28日及 9月15日兩次需自行租車將該批磁磚載回，因而支出運費 及起重費1萬5,038元，雖提出點工單及宏源工程企業社請 款明細表為證（原審卷㈠第34-37、39頁），惟前者僅能 證明上訴人曾前往林口載回磁磚，無法證明其另支付運費 及起重費；後者除時間並非100年8月28日或9月15日外， 其載運內容乃「吊垃圾、棧板」，與載運磁磚無涉，遑論 依系爭契約第5條約定，本即應由上訴人自行提供堆高機 供磁磚之進貨、卸貨。此外，上訴人因自行載運磁磚致有 額外負擔費用之時間，先係稱100年8月28日，後又稱：搬 回之時間分別為8月28日、9月2日、13日、15日、20日、2 1日（原審卷㈡第74頁），復稱係100年8月28日及9月15日 （原審卷㈡第95頁），上訴人是否確有額外增加運費及租 車費用，實非無疑。上訴人抗辯因被上訴人遲延交付磁磚 ，致其增加1萬5,038元之支出，而對被上訴人有給付遲延 損害賠償請求權，並得與本件被上訴人之價金請求權予以 抵銷，委無可採。 ㈣上訴人抗辯兩造已約定被上訴人願分攤工地現場之垃圾清潔 運費，是否可信？上訴人據此主張抵銷，有無理由？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證責任。上訴人抗辯兩造曾約定由被上訴人分攤垃圾 運費乙事，既為被上訴人所否認，亦與系爭契約第7條「 賣方僅負責材料供應，遇有其他支出費用概由買方負擔」 之約定不符，自應由上訴人就此契約關係成立之有利事實 負舉證之責。 ⑵證人陳耀得雖證稱：「（問：兩造簽訂契約後，被告是否 有跟原告公司另外就垃圾清運費的負擔達成協議？）材料 載運到工地後，所有的包裝垃圾及棧板本來就應該由承包 商自行載回，我有通知承包商業務潘小姐來自行載回，潘 小姐就口頭承諾願意跟其他的廠商一起負擔垃圾的清運費 ，所謂的垃圾清運費除了棧板、包裝垃圾外，包含其他工 程施工的垃圾。（問：你說通知潘小姐自行載回，潘小姐 當下有無同意自行載回，或是那次已經同意分擔垃圾清運 費？）潘小姐原先不同意分擔垃圾清運費，他們承諾要自 行載回，我通知了二次至三次他們都沒有來自行載回，10 0年8月份最後一次通知潘小姐，潘小姐才同意分擔垃圾清 運費」等語（原審卷㈡第48頁）。然證人陳耀得為上訴人 之法定代理人，其證詞偏頗，在所難免；況其亦證稱：「 上開協議並無書面證據，潘小姐並非原告公司董事長、總 經理或現場工廠主任等」（原審卷㈡第48頁），更無上訴 人於起訴前曾向被上訴人要求支付此項費用之證據，於無 其他直接或間接證據可佐，難予遽信。此外，上訴人聲請 訊問之證人潘佳穎，亦未能到庭證述上訴人此部分之抗辯 為可信。上訴人請求被上訴人負擔垃圾清運費用1萬6,400 元，並以與被上訴人之價金債權主張抵銷，洵非可採。 ㈤上訴人既未能舉證證明其已就所指被上訴人所交付之磁磚有 破損、缺片等瑕疵，係於收受被上訴人交貨後即發現，並旋 即通知被上訴人，且兩造已約定由被上訴人與其他廠商分攤 工地現場之垃圾清潔運費，均已如上述，則潘佳穎是否有權 代理被上訴人就系爭磁磚交易相關事宜，收受上訴人之意思 表示或代理被上訴人為意思表示，即無究明之必要。 七、綜上所述，被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付尚積 欠之貨款111萬5,624元，及其中111萬2,203元自支付命令送 達之翌日即100年12月23日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告 假執行及免為假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院命被上訴人提出各型號 磁磚之照片，並說明上訴人所指破損磁磚係屬何型號、規格 ，本院認無必要。另證人蘇聖玄已於原審到庭結證如上所述 ，上訴人聲請再度傳訊，本院認亦無必要。兩造其餘之陳述 及所提證據，經本院斟酌後，認為均於判決結果不生影響， 爰不逐一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 民事第十九庭 審判長法 官 魏麗娟 法 官 李媛媛 法 官 王麗莉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 書記官 余姿慧