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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第800號 上　訴　人　謝善云即微風企業社 訴訟代理人　陳奕仲律師 被　上訴人　凱智實業股份有限公司 法定代理人　童秋月 訴訟代理人　彭意森律師 上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國102年6 月19日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4469號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於105年9月21日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用(含追加之訴部分)由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但有民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一 者」之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文 。經查，本件上訴人原起訴主張向被上訴人訂購型號KCA-5F 超音波霧化器模組1,200組，惟未具預定效用，構成不能補 正之重大瑕疵，自得依民法354條第1項、第359條規定主張 解除契約，並得依民法第259條第2款規定請求被上訴人返還 已受領之價金，及認為被上訴人有給付不能之情事，依民法 第226條第1項、第260條規定請求損害賠償等語（見原審卷 第6至8頁、第94頁正面）。嗣於本院審理中，另主張亦得依 民法第227條第2項、第216條規定請求損害賠償（見本院卷 第209頁反面），核屬訴之追加，且均屬有關於超音波霧化 器模組有無預定效用而構成不能補正之重大瑕疵、被上訴人 有無給付不能等情事，二者之訴訟及證據資料有其社會事實 上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資 料亦有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴 訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要 求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不利影響，揆之前揭 說明，追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，自應予准許 ，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：上訴人為買賣經營香薰噴霧水氧機之業者，於 民國100年10月6日向被上訴人訂購型號KCA-5F超音波霧化器 模組1,200組（下稱系爭模組），每組單價新臺幣（下同）1 35元，總價金16萬2,000元，作為組裝蓮花、麒麟、觀音及 貔貅等造型之噴霧水氧機之內部零件，上訴人並依被上訴人 指示之造型規格，向被上訴人介紹之暐唐POLY工坊（下稱暐 唐工坊）訂製POLY（環氧樹脂）造型外殼、昱盛精密有限公 司（下稱昱盛公司）訂製霧化器固定座即支撐超音波彈片之 支架（下稱霧化座支架）、正印工業有限公司（下稱正印公 司）訂製棉片等，再交由被上訴人組裝。被上訴人陸續迄至 101年1月18日已交貨麒麟造型16台、觀音造型51台噴霧水氧 機，然上訴人將其轉交客戶皇品生技股份有限公司（下稱皇 品公司）對外銷售，即遭以「無法持續噴霧」、「噴霧不正 常」為由而退貨，上訴人於101年5月2、20日將該等瑕疵通 知被上訴人，被上訴人竟將責任推卸於外殼造型問題，忽視 外殼、霧化座支架、棉片等零件規格均由被上訴人所提供， 自可歸責於被上訴人之設計不良所致，故上訴人拒絕受領有 明顯相同瑕疵之剩餘1,041組系爭模組及已組裝成品80台。 系爭模組既未具模組承認書所約定「2.功能：⑵噴霧動作持 續性」之預定效用，構成不能補正之重大瑕疵，可認為被上 訴人給付不能，上訴人已於101年7月8日以存證信函解除系 爭模組之買賣契約，自得依民法第354條、第359條、第259 條第2款規定，請求被上訴人返還已受領之價金16萬2,000元 ，及自100年10月6日受領時起之利息。上訴人同時受有向暐 唐工坊訂製外殼而無法再使用之損害7萬元，及皇品公司向 上訴人訂購蓮花、麒麟造型噴霧水氧機之訂金12萬9,200元 、觀音造型噴霧水氧機之訂金7萬5,000元之所失利益，共計 27萬4,200元，自得依民法第227條第2項、第216條、第226 條第1項、第260條，請求損害賠償(請求權基礎見本院卷第2 09頁反面)等語。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不 服(損害賠償部分超過27萬4,200元部分，遭原審判決駁回， 上訴人未聲明不服，茲不再贅述），提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，⒈被上訴人應給付上訴人16萬2,000元，及自100 年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被上訴 人應給付上訴人27萬4,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以兩造就系爭模組簽立訂購確認單之前後，雖曾 就組裝部分有所接觸，但因對組裝事務範圍及組裝合約文義 各有意見，致未達成組裝之合意。報價單（原證13）內另有 「加工費，25元／組（2,000組以內未稅）」之項目，倘被 證2訂購確認單所載單價每組135元已包含組裝費用在內，被 上訴人何需於隔日製作被證3訂購確認單，此筆加工費豈非 重複支付？上訴人指示暐唐工坊、昱盛公司等廠商將外殼、 霧化座支架及紙箱送至被上訴人營業地，未經被上訴人之同 意，嗣上訴人告知其希冀仰賴被上訴人之經驗代行檢查，基 於服務客戶之心態始未立即退回，又被上訴人將檢查發現之 問題通知上訴人由其決定願否組裝，惟未獲上訴人明確答覆 ，故兩造間始終未曾簽訂正式組裝合約。被上訴人於101年1 月2日以送貨單（被證7）通知上訴人應出面檢測及受領系爭 模組1,200組，並不及於零組件，上訴人於101年1月5日在被 上訴人公司當場檢測系爭模組之噴霧效用無誤後，分三次領 走部分霧化器及造型外殼，其餘則藉口未一併領取，致被上 訴人需配合而製作被證8至10出貨單。被上訴人乃專門從事 霧化器產品之研發及生產之廠商，至於周邊零組件之製作生 產則非被上訴人之業務範圍，上訴人係自行與暐唐工坊、昱 盛公司等廠商商議規格、數量、單價、付款方式等，均與被 上訴人無涉，另上訴人向被上訴人借用蓮花及麒麟造型裝飾 物後，如何參考該裝飾物概由上訴人自行決定，不能因有裝 飾物借用情事即推論被上訴人須負設計人責任或指示責任。 依兩造不爭執之模組承認書（被證5）上「規格」欄記載「 以純水測式」及載附件「說明」欄第1.b記載「以純水液體 」，可知測試系爭模組噴霧效用之液體當應以純水為準。依 財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱經研院）出具之鑑 定報告書，已說明系爭模組之設計與製造並無問題，至於上 訴人提出之模組之瑕疵可能因使用或其他因素所造成等語， 資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。 三、得心證之理由： ㈠查上訴人於100年10月6日向被上訴人訂購系爭模組(是否包 括組裝有爭執，詳後述)，約定每組單價135元，總價金16萬 2,000元，交貨地址為臺北市○○○路○段○○○號12樓，上訴 人並於同日匯款16萬2,000元至被上訴人花旗（台灣）銀行 新店分行帳號0000000000帳戶，此有100年10月6日訂購確認 單、華南商業銀行匯款回條聯在卷可稽（見原審卷第14、15 頁），且為兩造所不爭執，應認為真正。 ㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。民法第354條第1項 前段定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言， 凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價 值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。此項出賣人之瑕疵 擔保責任係法定責任，不以出賣人具有過失為必要，惟買受 人以物有瑕疵，主張出賣人應負瑕疵擔保責任，仍須就物有 瑕疵之事實負舉證之責。本件上訴人主張被上訴人出賣之系 爭模組具有無法持續噴霧、噴霧不正常等瑕疵云云，已為被 上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就該有利於己 之事實負舉證之責。經查： ⒈系爭模組為噴霧水氧機之零件，包含電路板、導線及USB 接頭，此有經上訴人簽署之模組承認書及模組照片（見原 審卷10至13頁、第68頁）在卷可稽，而上訴人主張系爭模 組有瑕疵云云，固據提出101年5月2日、101年5月20日致 被上訴人函及照片為證（見原審卷第16至18頁、第25頁） ，然前揭2紙函文僅為上訴人單方面向被上訴人反應噴霧 水氧機噴霧性能問題，被上訴人亦回覆噴霧不佳可能原因 為棉片加水方式不當、未依承認書規範使用電源轉換器致 電壓過高造成電路板燒毀、外殼噴霧口與噴霧片噴霧點未 對齊、電源轉接器電壓不穩定導致噴霧性能降低等語（見 原審卷第19、78、80、81頁），是並無法證明是否與系爭 模組有關，至上開照片中2組噴霧水氧機底座，其中右側 者雖無噴霧，惟已與其他水氧機之零件加以組裝，是其未 能噴霧之原因，尚難逕認係系爭模組具有瑕疵。況被上訴 人係於101年1月2日交付系爭模組予上訴人，有送貨單在 卷可稽(見原審卷第74頁)，而上訴人在101年5月2日始以 上開函文表示霧化器有無法噴霧或噴霧不正常之瑕疵，亦 難認與被上訴人有關。 ⒉又查本院依上訴人聲請並經被上訴人同意，將其於本院當 庭封存之5座霧化器之佛像座(即包含部分系爭模組)及被 上訴人自行提出20組霧化器，送經經研院鑑定有無噴霧不 正常之瑕疵及其原因後，其鑑定結果：上訴人提供之霧化 器有編號2、4之霧化器噴霧不正常，惟該瑕疵與產品設計 端及上訴人所提供之水精油無明顯關聯，至於瑕疵之發生 原因，仍無法判斷係來自產品製造過程（包含零件組不良 ）或是使用不當等因素所造成。被上訴人自行提供之20組 霧化器之測試結果均為正常，有經研院鑑定研究報告書在 卷可查(見外放，第139頁)。可知，上開2座霧化器之噴霧 不正常瑕疵與被上訴人設計無關，而瑕疵之原因無法判斷 。再查依上開鑑定報告書可知，上訴人提供之上開5座霧 化器(佛像座)與被上訴人提供之上開20組霧化器，係屬相 同之IC電路板之設計及製造之產品(見該報告書第55頁)， 是以本件鑑定過程，上訴人於本院當庭封存之5座霧化器 之佛像座及被上訴人自行提出20組霧化器，既在同一測試 冶具與條件為同一檢測，則上訴人提供之霧化器所發生噴 霧不正常之瑕疵，已難認與霧化器之設計及製造有關。此 觀之上開鑑定報告書亦稱編號2、4霧化座之霧化片有較大 面積鏽蝕，與肉眼可視之綠色鏽蝕(見外放，第37頁)；編 號2霧化座，通電後電路指示不亮，霧化單位無動作，表 示電路已斷，並未供電，而當基板電路斷路後，即無法供 電，自然無法噴霧，此外，霧化單位之金屬片嚴重鏽蝕情 況將使霧化能力下降，鏽蝕部分如果導致微孔堵塞，亦將 影響霧化之效果。惟電路斷路之問題，由其他樣品之測試 狀況與結果觀察，應無設計端之問題，至於是否屬於製造 端之問題，則由此樣品所顯示之結果，則無可資判斷該等 電路係製造完成即出現之瑕疵情況等語(見外放，第137頁 )，益證無法噴霧或噴霧不正常，在於霧化片有大片鏽蝕 問題，造成電路斷路，惟與設計端與製造端無關，且既非 製造完成即發生之瑕疵，則應與事後人為使用不當較具關 聯性。 ⒊是以，並無法證明上開無法噴霧及噴霧不正常之瑕疵與被 上訴人製造、設計之系爭模組有關，上訴人主張被上訴人 依民法第354條規定，應負瑕疵擔保責任，其得依民法第3 59條規定解除買賣契約，依民法第259條第2款規定，返還 被上訴人受領之價金及利息云云，即屬無據。 ㈢上訴人另主張兩造除有系爭模組之買賣契約外，另訂有組裝 合約，且噴霧水氧機之外殼及其他零組件如棉片、霧化器固 定座、電源線之規格係被上訴人提供予上訴人，噴霧水氧機 不能正常噴霧，被上訴人自應負責等語，並提出100年10月7 日訂購單、100年10月11日訂購確認單為證（見原審卷第66 、24頁），惟為被上訴人所否認。經查： ⒈上開100年10月7日訂購單雖有組裝加工之字眼，然僅有上 訴人用印，並未經被上訴人簽署，另上開100年10月11日 被上訴人出具之訂購確認單「產品名稱欄」固亦載有霧化 器「組裝」，惟其上「客戶確認欄」並無上訴人簽名用印 ，已難認兩造就組裝有達成合意。 ⒉又查證人即被上訴人業務經理鄭乃熒於原審證稱，上訴人 係於100年7月間與被上訴人洽談採購系爭模組事宜，有提 到被上訴人只有做霧化模組，沒有做成品部分，從7月至1 0月間均在談論，上訴人一直要求被上訴人做完整成品（ 包括組裝成噴霧機加上包裝），迄10月份上訴人始正式向 被上訴人採購系爭模組，上訴人自行訂購零組件卻送到被 上訴人公司，基於上訴人要求及商誼，有幫上訴人大概檢 查一下零件組部分，有外殼與伊公司霧化模組不能配合組 不起來，下單後上訴人仍要求被上訴人組裝，100年11月 間，外殼瑕疵部分有通知上訴人及廠商來處理，上訴人要 求被上訴人組裝，被上訴人還是沒有答應，其他零組件廠 商沒有領回，還在被上訴人公司，被上訴人也有通知上訴 人要將零組件領回，101年7、8月收到上訴人之存證信函 ，當時被上訴人請上訴人將剩餘霧化模組、零組件領回， 上開訂購確認單是因為上訴人要求被上訴人幫其組裝，經 被上訴人開會討論後同意該確認單之內容，僅將外殼、固 定器與棉片組裝起來，但上訴人要求包括外包裝、電源線 等，故雙方未簽訂確認單等語（見原審卷第147頁反面至 第149頁），堪認兩造就組裝部分雖有磋商，但並未達成 合意。雖上訴人復主張證人鄭乃熒為被上訴人之經理，為 利害關係人，有偏頗之虞云云，惟上訴人不爭執證人鄭乃 熒為本件交易過程與上訴人接洽者(見本院卷第219頁)， 若被上訴人已同意組裝部分，則證人鄭乃熒、上訴人理應 分別在上開訂購單、訂購確認單上簽名，而非空白未簽名 ，則上開訂購單及訂購確認單未簽名情形與證人鄭乃熒之 證述情節顯然相符，當無法以證人鄭乃熒為利害關係人， 即認其證言不足採。至上訴人主張被上訴人之律師函知上 訴人領回霧化器模組1041組、「成品80個」，表示被上訴 人已同意組裝云云，然依上開證人所述，顯然所謂「成品 」應指其餘零組件而言，否則被上訴人要求上訴人受領應 全部為成品，而非部分霧化器模組，部分為成品，此部分 主張，亦無可採。 ⒊上訴人復主張鄭乃熒於100年12月29日電子郵件上載有「 組裝」等字句，且上訴人將組裝完成之商品包裝盒送交被 上訴人簽收，如無組裝之義務，為何須接受上訴人提供之 商品包裝外盒，出貨單品名單位為台，顏色有金、白、黃 ，足證兩造間有組裝契約云云，並提出電子郵件、簽收單 、出貨單為證(見原審卷第151、218、75至77頁)，然查證 人鄭乃熒於原審亦證稱，上開電子郵件是因為上訴人一直 要求被上訴人組裝，雖然被上訴人並未答應，但因上訴人 自行訂購之零組件已送至被上訴人公司，上訴人又要求被 上訴人幫忙稍為看一下，被上訴人基於商誼及上訴人要求 就先為初步檢查，後來發現有問題才會問上訴人是否仍要 組裝生產，如果被上訴人答應上訴人組裝，就會在合約上 寫明。101年1月送來新外殼，被上訴人將可以組在一起之 外殼分3次將霧化器和零組件（未經組裝）放在上訴人提 供之外盒內送交上訴人等語（見原審卷第149頁、第148頁 反面）。復觀之上開電子郵件內容，亦確有9種底座有不 良問題，若兩造已有組裝合意，則被上訴人應自行調整及 解決問題，而非向上訴人要求確認是否組裝生產，是以應 認證人鄭乃熒之證言為可信，況被上訴人嗣後亦將未組裝 之霧化器及零組件放在外盒內交付上訴人，尚因包括外殼 ，上開出貨單始有品名單位為「台」及有顏色之分，被上 訴人亦無異議而收受，有出貨單三份在卷可參(見原審卷 第76至77頁)，故上訴人此部分主張，亦無可取。 ⒋上訴人再舉證人即暐唐工坊負責人林水欽為證，主張被上 訴人如無組裝義務，何須簽收證人林水欽所送達之外殼， 及調整孔徑位置云云，惟查證人林水欽於原審係證稱，上 訴人要向伊訂製霧化器外殼，曾拿4個樹脂擺飾成品要伊 開模製作樣品，上訴人請伊將貨送到被上訴人處組裝，被 上訴人也簽收，至於何人組裝伊不清楚，蓮花造型成品是 之前被上訴人請伊製作放在伊處，至於貔貅、麒麟造型樣 品是上訴人拿來，伊按照上訴人提供之成品開模，但要配 合零組件調整，上訴人曾拿另一銅製觀音成品要製作樣品 ，與上訴人交易過程中，被上訴人並未給伊任何指示，僅 曾就孔徑修改事宜聯絡等語（見原審卷第179頁反面、第 180頁反面、第181頁），可知證人林水欽雖依上訴人指示 將造型成品送至被上訴人，惟證人林水欽並不知由何人組 裝，且依證人鄭乃熒上開所證述，被上訴人係基於商誼而 收受成品並就組裝與否為初步檢查，是被上訴人簽收造型 成品及調整孔徑行為，當無法逕認兩造已就組裝契約達成 合致。 ⒌上訴人續主張被上訴人就系爭模組原報價130元，訂購確 認單原議定單價為120元，事後變更、增加為135元，所增 加之15元即被上訴人增加服務項目，即為組裝之額外加價 所致云云。然查，依上訴人出具之訂購單(按：被上訴人 未簽署，見原審卷第66頁)內容可知，系爭模組單價即為 135元，外加組裝費單價為30元，與上訴人所主張原議定 單價120元，另15元係組裝費不同，且系爭模組訂購確認 單(見原審卷第14頁)係100年10月6日簽訂，而上開訂購單 係上訴人於100年10月7日始出具(見原審卷第66頁)，顯然 係上訴人訂購系爭模組後，再要求被上訴人簽訂組裝契約 ，惟被上訴人未同意而未簽署該訂購單，益證兩造確未簽 訂組裝契約。 ⒍上訴人另主張被上訴人就外殼與支架亦有給予配合廠商指 示，被上訴人並於原審卷第60頁自承外殼係由其提供，證 人鄭乃熒稱零組件包括外殼、棉片、霧化器固定座均係由 其提供云云。惟查，被上訴人僅稱伊提供暐唐工坊之電話 號碼予上訴人，由上訴人自行與暐唐工坊接洽外殼生意等 語(見原審卷第60頁)；證人鄭乃熒於原審係證稱，伊有提 供零組件廠商資料供上訴人參考，零組件包括組成噴霧機 外殼、棉片、霧化器固定座等語(見原審卷第148頁)，顯 非自承上開零組件全部係由被上訴人提供，上訴人容有誤 會。又查證人林水欽已證稱被上訴人在外殼交易過程並未 給予指示，已如前述；證人即昱盛公司負責人郭錫麟於原 審證稱，上訴人經由被上訴人介紹向伊購買霧化座即超音 波彈片置放支架，與上訴人交易過程中被上訴人未對伊為 任何指示等語（見原審卷第181頁反面、第182頁反面）， 均不能證明被上訴人就噴霧水氧機之零組件規格給予上訴 人指示。是被上訴人依上訴人要求，單純提供零組件廠商 名單予上訴人參考，當無法逕認兩造就組裝部分有契約關 係存在。 ⒎綜上，兩造間並無組裝契約存在，系爭模組並無法證明有 瑕疵，故上訴人主張其受有向暐唐工坊訂製外殼而無法再 使用之損害7萬元，及皇品公司向上訴人訂購蓮花、麒麟 造型噴霧水氧機之訂金12萬9,200元、觀音造型噴霧水氧 機之訂金7萬5,000元之所失利益，得依民法第227條第2項 不完全給付、第226條第1項給付不能、第260條損害賠償 請求權，請求被上訴人給付上開27萬4,200元云云，亦屬 無據。 四、綜上所述，上訴人依民法第259條第2款規定請求被上訴人給 付16萬2,000元及自100年10月7日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；依民法第226條第1項、第260條規定，請求被 上訴人給付27萬4,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，不應准許。從而 原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴 人於本院追加依民法第227條第2項規定請求部分，亦無理由 ，應予駁回 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，及聲請再為鑑定，經本院斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 12 日 民事第二十三庭 審判長法 官 林麗玲 法 官 李昆霖 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 13 日 書記官 秦慧榮