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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第905號 上　訴　人　　鄭耘非 兼法定代理人　鄭景升 　　　　　　　龔湘玲 共　　　同 訴訟代理人　　詹淳惠 被　上訴人　　王鍾毓 法定代理人　　王敏權 　　　　　　　袁淑華 訴訟代理人　　許獻進律師 　　　　　　　鄭藝懷律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月1日 臺灣新竹地方法院101年度審訴字第534號第一審判決提起上訴， 本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人連帶給付超過新臺幣陸萬伍仟玖佰零肆元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判，均 廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 廢棄改判第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，餘由上訴人連帶 負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：被上訴人與上訴人丁○○（民國00年00月0 日生，下稱丁○○）、原審共同被告陳柏叡（已與被上訴人 和解）均為國立科學園區實驗高級中學（下稱實驗中學）雙 語部六年B班之同班同學，丁○○、陳柏叡於100年6月17日 上午10時許之下課時間，於教室內先行追逐、嬉戲，嗣渠二 人與訴外人古祐恩、嚴合等四人在教室後方玩比力氣、互相 抱起之遊戲，由陳柏叡以「公主抱」即右手撐住對方後背、 左手撐住對方雙腿之方式抱起丁○○。而在教室另一處，被 上訴人因水壺遭訴外人張博勛拿走，於追逐過程中曾滑倒， 被上訴人爬起後，適丁○○遭陳柏叡抱起時，正巧踢中被上 訴人之右手小指，造成被上訴人右手第五指近端指股撕裂性 骨折（下稱系爭傷害）。丁○○、陳柏叡之過失傷害行為， 已經原法院少年法庭（下稱少年法庭）以100年度少調字第 443號裁定（下稱系爭少年事件）認定在案，故丁○○應就 被上訴人所受損害負侵權行為之賠償責任。上訴人戊○○、 己○○為丁○○之法定代理人，依民法第187條第1項規定， 應與丁○○負連帶賠償責任。被上訴人因系爭傷害計支出醫 療費用新臺幣（下同）8,434元，且因丁○○、陳柏叡嬉戲 無端受累，並於學校內議論紛紛，加以被上訴人慣用右手， 因系爭傷害造成日常生活極其不便，再被上訴人自幼習琴， 最注重手指之靈活度，亦因系爭傷害被迫中斷琴藝學習，使 被上訴人先前努力付諸流水。而丁○○父母就系爭事故起先 多所推拖，被上訴人不得已提出刑事告訴，丁○○遲至開庭 時方向被上訴人道歉，然被上訴人因此事件遭同學及老師之 側目，如同遭受二次傷害，被上訴人得請求精神慰撫金82萬 4,000元。爰依民法第184條第1項前段、第187條第1項前段 、第193條第1項、第195條第1項規定，聲明：上訴人應連帶 給付被上訴人83萬2,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請 准宣告假執行。原審判決：上訴人應連帶給付被上訴人9萬 3,796元，及自101年12月22日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。暨就被上訴人勝訴部分為准、免假執行宣告 ，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不 服而告確定，上訴人就敗訴部分不服提起上訴，被上訴人就 上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人與丁○○碰撞前，因水壺遭訴外人張 博勛取走而在教室追逐，被上訴人在追逐過程曾跌倒，爬起 後不久，丁○○遭陳柏叡突然抱起時，正巧與奔跑過來的被 上訴人右手小指相碰撞而發生系爭事故，是被上訴人之傷害 結果，與丁○○之行為並無因果關係，且丁○○係因受陳柏 叡抓住，突然抱起欲往下摔，丁○○為求身體平衡之本能反 應而掙扎，腳與被上訴人之手互碰，丁○○並非有意識之行 為，結果之發生亦非丁○○所製造風險之實現，而此一反常 因果歷程即可阻卻客觀歸責，不應負擔過失傷害責任，亦無 侵權行為賠償責任可言，且上訴人戊○○、己○○並無監督 丁○○疏懈之責任，縱加以相當監督，而仍不免發生損害， 依民法第187條第2項規定，上訴人戊○○、己○○不應與丁 ○○負連帶損害賠償責任。另被上訴人主張受有系爭傷害而 支出長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫 院）醫療費用8,434元，非屬必要費用，且被上訴人所就讀 之實驗中學，亦已由學校動支保險給付與被上訴人，則被上 訴人所受損害，既經填補，應予扣除。又丁○○並非故意加 害被上訴人，且被上訴人僅受有右手第五指骨折之情形，並 非闊少欺凌社會弱勢族群，以兩造父母之社經地位相當，被 上訴人請求賠償非財產上之損害，應屬過高。至被上訴人稱 遭同儕壓力、或在學校內議論紛紛云云，係內心主觀看法， 與系爭事故無相當因果關係，另被上訴人琴藝如何、努力多 少俱不可考，且系爭事件發生後，上訴人己○○一直與學校 接觸處理，並以電子郵件道歉，未有怠慢或不處理，學校也 關心本件後續，反觀被上訴人對上訴人電子郵件不予置理， 不循理性溝通，強以成人世界之糾紛處理模式，寄發存證信 函，提起刑事故意傷害告訴，一味興訟並指摘丁○○故意傷 害，以刑事告訴手段逼迫和解，忽略以教育方式導正少年偶 發過失行為，讓丁○○接受司法調查處遇，致丁○○偶因過 失，卻遭司法機關介入調查而予標籤化，對其身心亦備感創 痛。縱認丁○○之行為構成侵權行為，被上訴人在教室內因 嬉戲追逐張博勛而跑至丁○○附近致碰撞，被上訴人亦有歸 責事由，應依民法第217條第1項、第220條第2項從輕酌定上 訴人注意義務，且以同年齡、具有相當智慧及經驗之未成年 人所具注意能力為標準，其注意能力既不及善良管理人之程 度，令其負抽象過失責任，已逾越少年所能注意之能力範園 ，有失衡平原則，丁○○於刑法責任事故之判斷，並無可非 難性，應從輕酌定其注意義務。又被上訴人與另一加害人陳 柏叡達成和解，丁○○於其清償範圍內，應同免其責任等語 ，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。 三、被上訴人主張丁○○、陳柏叡與被上訴人於系爭事件發生時 均為實驗中學雙語部六年B班之同學。丁○○、陳柏叡於100 年6月17日上午10時許之下課時間於教室內嬉戲遊玩，陳柏 叡以「公主抱」即右手撐住對方後背、左手撐住對方雙腿之 方式將丁○○抱起時，丁○○踢中被上訴人之右手。又被上 訴人以其遭受丁○○踢擊受有系爭傷害為由提起告訴，丁○ ○、陳柏叡經少年法庭認定其於系爭事件有過失傷害行為在 案。被上訴人就系爭事故與陳柏叡及其法定代理人以8萬元 和解等情，業據被上訴人提出診斷證明書、系爭少年事件裁 定、醫療收據等件為證，且經調閱系爭少年事件卷宗（下稱 少調卷）查明無誤。 四、被上訴人主張丁○○於前揭時地過失傷害被上訴人，因而致 被上訴人受有系爭傷害，上訴人戊○○、己○○為丁○○之 法定代理人，依民法第187條第1項規定應與丁○○負連帶賠 償責任，爰依民法第184條第1項前段、第187條第1項規定， 請求上訴人連帶賠償9萬3,796元本息等語，為上訴人所否認 ，並以前開情詞置辯。查： ㈠被上訴人所受系爭傷害是否為丁○○過失行為所致？ ⒈被上訴人所受系爭傷害之原因，經林口長庚醫院於101年1月 19日以（100）長庚院法字第1560號函復固以：「依其病況 ，醫學上無法確認其傷勢成因為何」等語（見少調卷㈠第87 頁、卷㈡第46頁），且本院依上訴人聲請將被上訴人病歷等 資料送國立成功大學醫學院附設醫院鑑定系爭傷害成因，該 院亦稱：「單由診斷無法判斷是原告（按指被上訴人）自行 滑倒所致，亦（抑之誤）或是被被告（按指丁○○）踢傷所 致」等語，有該院102年12月24日成附醫骨字第0000000000 號函及病情鑑定書在卷可稽（見本院卷第79頁至第80頁）。 然丁○○於少年法庭時自承伊與陳柏叡於當日休息時間在教 室一起玩抱起來之遊戲，陳柏叡把伊抱起來，另被上訴人追 逐張博勛，張博勛看到被上訴人跌倒後繼續跑向他們的方向 ，張博勛看到丁○○先閃躲，但被上訴人在後未看到就撞到 丁○○的腳後停下來，被上訴人撞到之後有停下來，抓著手 什麼話都不說等語（見少調卷㈠第68頁背面、第69頁）；證 人張博勛於少年法庭證稱：伊與被上訴人當天有追逐，是被 上訴人追伊，被上訴人在與丁○○相撞前有跌倒一次，伊看 她要爬起來後就往前跑，印象中被上訴人有繼續追渠等語（ 見少調卷㈠第143頁背面至第146頁、第151頁）；又被上訴 人於少年法庭中亦稱：「（你跌倒後，你有感覺到身體哪裡 不舒服嗎？）沒有…被踢了以後趕快去衝（應為沖之誤）冷 水，因為右手的小指關節部分很痛」等語（見少調卷㈠第14 8頁反面）。參酌系爭事件曾經實驗中學雙語部主任李秀芬 撰寫報告，就當日事發後過程略為：「1.當日第三節下課時 ，王生（按係被上訴人）在同學陪伴下前往健康中心向校護 自訴手指疼痛…。2.另王生之導師Mr.Clemes於中午時間見 王生手指包紮，經詢問後發現當天上午第二節下課時間，6B 陳生（按係陳柏叡）、鄭生（按係丁○○）二人在嬉戲，… 踢中經過該處之王生之右手小指。…」等語（見少調卷㈠第 94頁）。足見被上訴人於追逐張博勛過程中雖有先跌倒，但 其間未見被上訴人有何不適情狀，且於跌倒後爬起來仍繼續 追逐張博勛，直至被上訴人再追逐時遭丁○○以腳踢擊手指 後，始停下來抓著手不說話，並繼而沖冷水以紓解不適，被 上訴人主張其係遭丁○○踢擊因而致受系爭傷害，應可採信 。至證人即另與嚴合一起玩互相抱起遊戲之古祐恩於少年法 庭雖證稱：伊聽到陳柏叡、丁○○被告後，去問護士被上訴 人的傷勢多嚴重，被踢會傷那麼重的問題，伊向護士說事先 有跌倒，護士說應該是跌倒（造成）等語（見少調卷㈡第27 頁正反面）。惟林口長庚醫院對被上訴人進行X光檢查後仍 無法確認傷勢成因，已如前述，且護士既未在場見聞系爭事 故發生經過，而僅依憑證人古祐恩之陳述遽而判斷被上訴人 受有系爭傷害之原因，顯係該護士個人主觀臆測，當不能為 有利於上訴人之認定。 ⒉另被上訴人在少年法庭陳稱：「伊向醫生說被同學前幾天用 腳踢到」、「在醫院裡面沒有說是跌倒導致骨折，都說是被 同學踢到」等語（見少調卷㈠第154頁）。且依被上訴人於 受傷後前往林口長庚醫院治療，依100年6月18日、同年月23 日門診紀錄單、100年7月1日出院病歷摘要、入院紀錄、入 院護理評估、護理記錄單等資料所載病患主訴內容為：「ri ght hand and 5th finger pain for one day, hit by oth ers」、「kicking injury with right 5th Pl」、「right 5th finger pain and limited motion by kicking for 2 weeks」、「入院主訴：遭同學踢傷右手小指，腫脹疼痛故 入院求治」（見少調卷㈡第2頁、第3頁、第50頁、第55頁、 第73頁、第75頁），足證被上訴人確係因被丁○○踢及受有 系爭傷害。故100年7月1日急診病歷、急診護理記錄雖記載 ：「主訴：…外傷機轉：跌倒摔落」、「約兩個星期錢（應 為『前』之誤）跌倒導致右手小指骨折」等（見少調卷㈡第 48頁、第49頁），要與該院前揭記載不同，參酌急診病歷下 方「何處跌落或滑下」復載明：「他人推擠而滑跌倒。…ki cking injury with 5th Pl…」，已與前揭記載不同；且依 該院於101年1月19日函覆原審：「病患…當時主訴遭人踢傷 」等語（見少調卷㈡第46頁），故上開急診病歷、急診護理 記錄所載「跌倒摔落」，應係問診時之誤解或謄寫時之誤載 ，而與實情不符，尚難憑以遽認被上訴人所受系爭傷害係因 跌倒所致。 ⒊按民法第187條第1項前段規定：「無行為能力人或限制行為 能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限 ，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。」而所謂識別能力 ，係指對於自己行為，為不法侵害他人權利或利益行為，有 正常認識能力，即行為人能認識其侵權行為，就社會一般觀 念上認為不容許之行為有所認識而言。上訴人雖辯稱：被上 訴人與張博勛在教室追逐，被上訴人在追逐過程曾跌倒，爬 起後不久，丁○○遭陳柏叡突然抱起時，正巧與奔跑過來的 被上訴人右手小指相碰撞而發生系爭事故，丁○○不應負擔 過失傷害責任云云。然丁○○、陳柏叡係在教室後方課桌椅 與書櫃間之通道間嬉戲，已經丁○○自陳在卷，且有丁○○ 於少年法庭所提照片4幀及手繪教室平面圖可稽（見少調卷 ㈠第69頁、第72頁至第74頁），而教室為學生上課之場所， 縱係下課時間，亦非供同學進行運動場地。丁○○、陳柏叡 於系爭事件發生時已滿12歲，依社會現今一般情況，對於教 室後方通道上遊戲時，可能對欲至書櫃拿書或行經此處之他 人造成碰撞傷害之危險，當有所認識，即便欲於該處運動、 嬉戲亦應隨時注意四周以維安全。是以丁○○、陳柏叡於玩 誰能抱起誰的遊戲時（見少調卷㈠第68頁背面、第69頁）即 應注意不撞及行經該處之人，且依當時情形，並無不能注意 情事，詎陳柏叡以公主抱抱起丁○○時未注意及此，丁○○ 竟以腳踢及過路之被上訴人，丁○○、陳柏叡自有過失至明 。上訴人辯稱丁○○遭抱起時眼光向上或眼睛視線遭擋住無 法注意被上訴人，且其係遭陳柏叡抱起欲摔下時因掙扎後失 去平衡而踢腳，據以解免其所負過失之責云云。惟丁○○於 玩所謂公主抱之嬉戲過程中本應注意不傷及路過之同學，且 丁○○斯時已為12歲之少年，對此嬉戲之注意義務應有所認 識，自難以丁○○斯時眼睛向上而未能注意被上訴人，甚或 其係掙扎失去平衡而解免其責，上訴人上開辯解尚無可取。 至實驗中學於102年10月14日雖函覆稱：本校行政同仁及教 師經常宣導、提醒學生不得於走廊或教室內奔跑，惟並無明 文「教室內下課時間不可遊戲」之規定。班規則由各班導師 引導學生依班級自治精神共同制訂，當事者班級是否有「教 室內下課時不可遊戲」之規定，因當年該班導師係外籍教師 ，業已離職且離境，無法查證等語，固有該校102年10月14 日園校雙字第0000000000號函可憑（見本院卷第68頁），惟 姑不論丁○○班級是否有不可在教室遊戲之規定，要無影響 丁○○於教室後側玩公主抱遊戲所應盡之注意義務，實驗中 學前揭函示亦不能有利於上訴人之認定。 ㈡上訴人戊○○、己○○就丁○○之過失侵權行為，應否負連 帶賠償責任？ ⒈上訴人辯稱：丁○○因受陳柏叡抓住，突然抱起，丁○○因 掙扎而腳與被上訴人之手互碰，故上訴人戊○○、己○○並 無監督丁○○疏懈；且丁○○之掙扎行為，係為求身體平衡 之本能反應，上訴人戊○○、己○○縱加以相當監督，而仍 不免發生損害云云。 ⒉按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者 ，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠 償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償 責任。前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以 相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任，民法第 187條第1項、第2項分別定有明文。是以法定代理人對無行 為能力人或限制行為能力人之侵權行為，以負責為原則，免 責為例外，故民法第187條第2項所定免責要件，應由法定代 理人負舉證之責。上訴人戊○○、己○○為丁○○之父母， 依民法1084條第2項規定對丁○○本有保護及教養之權利與 義務，然丁○○係與陳柏叡在教室後方課桌椅與書櫃間之通 道間嬉戲，該處本非供進行運動之場地，丁○○對在該處遊 戲可能造成碰撞傷害他人之危險有所認識，丁○○仍於該處 嬉戲，因而使丁○○遭陳柏叡抱起時以腳踢擊被上訴人手指 成傷等情，已如前述，是丁○○對於在不適當場所嬉戲之過 程中可能傷及他人既有所認識，且在父母教養之範疇，詎丁 ○○仍於該處嬉戲而傷及被上訴人，依民法第187條第1項前 段規定，上訴人戊○○、己○○即應與丁○○連帶負損害賠 償責任，而上訴人戊○○、己○○抗辯其監督並無疏懈，及 縱加以相當監督仍不免發生損害，既未舉證以明其實，上訴 人戊○○、己○○即應就被上訴人本件損害負連帶賠償責任 。 ㈢被上訴人得請求精神慰撫金及醫療費用為何？ 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不 法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操 ，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產 上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前 段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。本件 被上訴人得請求上訴人連帶負賠償責任，其賠償金額審酌如 下： ⒈醫藥費部分：被上訴人主張因系爭傷害致支出醫療費用8,43 4元，並提出醫療費用收據11張為證（見原審卷第20頁至第2 5頁），且為上訴人所不爭執(見本院卷第52頁)，依其傷害 情形，堪認該費用均係必要之醫療費用，應予准許。上訴人 否認該費用係必要費用，洵無可取。上訴人雖另辯稱被上訴 人所受損害，學校已動支保險給付，自應扣除云云，但依國 民教育法第5之1條第1項前段規定「國民小學及國民中學應 辦理學生團體保險」，學校雖應為學生辦理團體保險，惟該 保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之 責任，是該保險給付請求權之發生，與丁○○因侵權行為所 生之損害賠償請求權，並非出於同一原因，應不生損益相抵 問題，上訴人抗辯應扣抵此部分數額，與法未合。 ⒉慰撫金部分： ⑴按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1 項前段定有明文。復按慰藉金係以精神上所受無形之痛苦為 準，非如財產損失之有價額可以計算，然非不可斟酌雙方身 分資力與加害程度及其他各種情形核定相當數額。 ⑵被上訴人為00年0月00日出生，於受傷時年僅12歲，現尚在 學，因丁○○之過失，致受有系爭傷害，歷經住院、手術等 治療，有林口長庚醫院診斷證明書及病歷（見原審卷第10頁 、少調卷㈠第46頁至第88頁）在卷可參，其受有精神上痛苦 莫名，故被上訴人請求非財產上之損害，並無不合。查，被 上訴人就讀實驗中學，100年度所得為4萬8,158元、財產總 額為22萬餘元，丁○○原就讀實驗中學，100年度無任何所 得及財產，上訴人己○○為家庭主婦，100年度無任何所得 及財產，上訴人戊○○任職於公務部門，100年度所得34萬 9,287元、財產總額753萬餘元，此有兩造所不爭執之稅務電 子閘門財產所得調件明細表附卷可稽，原審審酌丁○○上開 過失侵權行為態樣、被上訴人所受傷害程度之情形，暨兩造 之教育程度、年齡、身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認 被上訴人請求非財產上損害賠償20萬元，堪稱合理。上訴人 抗辯其金額過云云，不足為採。 ⑶綜上，本件被上訴人請求上訴人連帶賠償之金額為20萬8,34 3元。 ㈣被上訴人就系爭事故之發生是否與有過失？ ⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。上訴人抗辯 被上訴人因嬉戲而追逐張博勛，跑至丁○○、陳柏叡附近致 生系爭事故，被上訴人亦有過失情形，應從輕酌定丁○○注 意義務等語，被上訴人則否認有過失，並主張伊當時跌後爬 來後係走近丁○○，並無追逐云云。 ⒉被上訴人主張事故發生時其係走近丁○○云云，惟張博勛在 少年法庭證稱：被上訴人當天有追逐伊，在與丁○○相撞前 有跌倒一次，伊看她要爬起來後就往前跑，後面的事情伊不 知道，印象中被上訴人有繼續追伊等語（見少調卷㈠第143 頁背面至第146頁、第151頁），雖張博勛並未見到被上訴人 遭丁○○踢擊之情況，然當時與嚴合玩遊戲之古祐恩證稱： 被上訴人跑著追張博勛，有看到被上訴人撞到丁○○的腳， 就把嚴合放下等語（見少調卷㈡第25頁背面）。徵諸實驗中 學100年12月14日園校雙字第0000000000號函所附之本件傷 害爭執案調查報告中，導師Mr.Clemens於100年6月20日之處 理紀錄係載「Noticed…Grace（按係被上訴人）had a band aged hand.Asked her why. She said she was chasing Pa ul（按係張博勛）, YF（按係丁○○）kicked her by acci dent.」、「Saw Grace had a bandaged hand on Friday, asked a her or intermediary why that was…. Gracewas chasing Paul,and Allen（按係陳柏叡）was holdingYun Fei（按係丁○○）.Yun Fei kicked Grace as shewentby. 」等語（見少調卷㈠第96頁、第97頁），均指係被上訴人追 逐（chasing）張博勛而發生意外。核班導師之處理紀錄係 於事故發生後3日（即案發後第一個上班日，事故發生日為 星期五）製作，其所記載當事人及相關人陳述，因記憶深刻 ，可信度較真，自為可取。反觀被上訴人於系爭少年事件所 提出告訴狀略載：「適告訴人甲○○欲找另一位同學而行經 被告丁○○、陳柏叡面前時，…由鄭耘前持續騰空踢腳，以 致踢到告訴人甲○○之右手指」等語（見少調卷㈠第1頁） ；嗣被上訴人於少年法庭作證時又稱：伊跟張博勛追逐，與 丁○○相撞前，因地板很滑有跌倒，伊站起來跟張博勛說沒 有事，因為要上課了，就走過去拿書，以為丁○○、陳柏叡 會停下來，他們還在那邊踢，伊就用手擋等語（見少調卷㈠ 第147頁背面、第148頁），前後所陳已有不同，已難遽信。 上訴人抗辯被上訴人係在追逐張博勛時致發生系爭事故，應 可採信。被上訴人主張其係以走的方式經過時遭踢擊云云， 應非可取。至兩造同學劉愷為在少年法庭雖證稱：被上訴人 與丁○○撞到時，被上訴人是站在那邊。丁○○在追陳柏叡 ，在被上訴人附近停下來，陳柏叡抓住丁○○要往下摔，丁 ○○掙扎就踢到被上訴人云云（見少調卷㈡第31頁背面）， 不僅與班導師記載前揭報告不同，且與前揭證人及被上訴人 在少年法庭證述「走」過去時被踢到等語不同（見少調卷㈠ 第147頁至148頁），參諸劉愷為當時係在寫功課及準備拿水 而走到門口，聽到陳柏叡大叫才回頭看，亦未看到被上訴人 跌倒，所見僅係片段，且其所述陳柏叡係從後面抱住丁○○ 肚子抬起來之方式（見少調卷㈡第36頁），亦與丁○○、陳 柏叡等所述顯有不同（見少調卷㈠第50頁、第69頁），再被 上訴人該案之告訴代理人亦稱劉愷為之行為描述是根據自己 的認知，是認知上的不同等語（見少調卷㈡第37頁背面）， 似亦認其所述與實際當事人行為有所出入，是劉愷為在少年 法庭此部分證述自難遽信。 ⒊被上訴人於系爭事件發生時為12歲之限制行為能力人，對不 得在教室內追逐奔跑一節應有所認知，且依實驗中學前揭函 亦稱該校行政同仁及教師經常宣導、提醒學生不得於走廊或 教室內奔跑等語（見本院卷第68頁），詎被上訴人仍於教室 內與張博勛追逐，致在陳柏叡將丁○○抱起時遭踢手指成傷 ，是其就本件事故之發生，亦有過失。本院審酌丁○○、陳 柏叡及被上訴人年齡、過失情節及原因等一切情狀，認被上 訴人就系爭事件之發生，應負百分之30過失責任，則依前揭 規定，被上訴人請求酌減賠償金額為14萬5,904元（208,434 ×70％=145,904，元以下四捨五入），應屬有據。 五、按因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者，他債務人亦 同免其責任，該清償行為對他債務人即發生絕對之效力。次 按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債 務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍 不免其責任，民法第276條第1項定有明文。依此規定，債務 人應分擔部分之免除，仍可發生絕對之效力，亦即債權人與 連帶債務人中之一人成立和解，如無消滅其他債務人連帶賠 償債務之意思，而其同意債權人賠償金額超過「依法應分擔 額」（同法第280條）者，因債權人就該連帶債務人應分擔 之部分，並無作何免除，對他債務人而言，固僅生相對之效 力而無上開條項之適用，但其應允債權人賠償金額如低於「 依法應分擔額」時，該差額部分，即因債權人對其應分擔部 分之免除而有該條項規定之適用，並對他債務人發生絕對之 效力(最高法院98年度台抗字第200號裁判意旨參照)。查丁 ○○與陳柏叡因共同在教室後玩公主抱遊戲時，由陳柏叡將 丁○○以公主抱方式抱起，使丁○○不慎踢及被上訴人，致 被上訴人受有系爭傷害，因認丁○○、陳柏叡就被上訴人所 受系爭傷害，具行為關連共同（最高法院66年台上字第2115 號判例意旨參照），且其過失行為與被上訴人之損害間有相 當因果關係，陳柏叡應與丁○○連帶負賠償責任。審酌丁○ ○與陳柏叡2人於遊戲時共同造成被上訴人受傷，且其2人過 失程度相同，應各負2分之1賠償責任。而本件陳柏叡及其法 定代理人陳銘洲、陳淑琪與被上訴人在原審以8萬元達成訴 訟上和解，並拋棄其餘請求等情，有和解筆錄足據（見原審 卷第126頁）。然被上訴人仍繼續訴請上訴人負賠償責任， 顯無消滅全部債務之意思，且陳柏叡賠償部分已逾其應分擔 額7萬2,952元（145,904X1/2=72,952），揆諸前揭說明，被 上訴人就已清償之部分，已生絕對清償之效力，故被上訴人 請求上訴人連帶給付6萬5,904元（145,904-80,000=65,904 ），為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，不應准許 。 六、綜上所述，被上訴人本於民法第184條第1項前段、第187條 第1項規定，請求上訴人連帶賠償6萬5,904元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即自101年12月22日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額請 求部分，為無理由，不應准許。原審判決上訴人應連帶給付 9萬3,796元本息，就超過上開不應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審 判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決 不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 20 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 陳靜芬 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 5 月 21 日 書記官 廖月女