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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第995號 上　訴　人　光炫有限公司 法定代理人　游榮華 訴訟代理人　許惠峰律師 　　　　　　蔡明珊律師 上　訴　人　亞億營造股份有限公司 法定代理人　游景美 訴訟代理人　謝生富律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，兩造對於中華民國102年8月 16日臺灣臺北地方法院101年度訴字第1723號第一審判決各自提 起上訴，本院於103年3月5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人亞億營造股份有限公司給付新臺幣壹拾陸萬 元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人光炫有限公司在第一審之訴及其假執行之 聲請均駁回。 光炫有限公司上訴駁回。 第二審訴訟費用，由上訴人光炫有限公司負擔。 事 實 壹、程序方面 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第 255條第1項第2款定有明文。上訴人（即被上訴人）光炫有 限公司（下稱光炫公司）於上訴理由狀中（本院卷第8頁） ，追加依民法第179條為請求權依據。核其追加，乃基於兩 造間關於400 套線型燈具有無成立買賣契約之同一基礎事實 為主張，相關證據及資料具有共通性，可於本院審理程序中 加以利用，應予准許。光炫公司就交付之400套LED線型燈具 部分，對被上訴人（即上訴人）亞億營造股份有限公司( 稱 亞億公司)主張權利，其於原審主張兩造成立買賣契約，上 訴後，主張若兩造間買賣關係不成立，亞億公司受領400 套 燈具無法律上原因，應返還不當得利，本院認光炫公司之追 加應予准許，爰併就不當得利之法律關係為審理。 二、次按，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有民 事訴訟法第447條第1項第1款至第6款情形之一者，不在此限 。查，亞億公司於原審法院提出兩造之爭點整理狀時（原審 卷第125至128頁），雖未對尾款新臺幣（下同）16萬元主張 抵銷，惟其在歷次書狀陳稱因光炫公司未依債之本旨給付， 致亞億公司須另行購買燈具並重新組裝等等增加支出費用， 該當民法第227條之不完全給付，亞億公司得請求損害賠償 等語（原審卷第107、第127至128頁、第253反面至254頁） ，則其上訴時主張以光炫公司應負之不完全給付損害賠償責 任與所請求之尾款16萬元抵銷，應屬對已提出之攻擊防禦方 法為補充，且該抵銷之事由乃基於同一事實與法律關係所生 ，如不許提出顯失公平。亞億公司就前開事由業已釋明（本 院卷第14頁、第36至37頁），符合同條第2 項之規定，本院 自應就亞億公司抵銷之主張有無理由予以審理。 貳、實體方面 一、光炫公司起訴主張： 亞億公司為履行與業主即訴外人臺北市政府新建工程處（下 稱北市府工程處）所簽訂之「信義世貿人行陸橋維修整體美 化工程」而向光炫公司採購燈具產品（下稱系爭燈具），兩 造於民國100年2月16日簽訂燈具訂購合約（下稱系爭訂購合 約），系爭燈具經訴外人逸玖工程技術顧問有限公司（下稱 逸玖公司）認定符合契約規範無誤。嗣光炫公司分別於100 年4 月26日、100年6月17日將系爭燈具全數交付亞億公司收 執，詎亞億公司於安裝完成後，竟於100年9月30日來函主張 系爭燈具有發生故障情事，光炫公司為解決雙方對品質認知 之差異，乃於100 年11月14日傳真協議書予亞億公司，同意 就串聯式LED燈部分全額無償重新製作新品共計137套，並已 於100年11月15日、同年12月12日補送亞億公司收執；另就 LED線型燈部分，則由兩造共同承擔各負擔一半損失，光炫 公司並於100年11月17日交付395套燈具予亞億公司，連同 100年4月26日送貨時已多送5套燈具備用，合計400套燈具。 亞億公司已安裝完成系爭燈具，信義世貿人行陸橋維修整體 美化工程亦經北市府工程處驗收完畢，依系爭訂購合約付款 辦法第3項、第4項約定，亞億公司應給付餘款各8 萬元予光 炫公司。又依系爭訂購合約付款辦法第1項約定，於光炫公 司履約交貨時，亞億公司即須無條件將原判決附表（下稱附 表）所示支票返還光炫公司。光炫公司交付400 套線型燈燈 具予亞億公司，屬兩造間另一買賣契約關係，光炫公司本願 以半價優惠亞億公司，因亞億公司拒不承認該協議書內容， 致使兩造間之協議書未能生效。爰依民法第367 條買賣之規 定，請求亞億公司給付全部貨款490,400 元；若認兩造間買 賣關係不成立，亞億公司受領400 套燈具無法律上原因，系 爭燈具既經亞億公司使用，價值減損無法復原，不能返還原 物予光炫公司，應賠償損害490,400元予光炫公司等語。 二、亞億公司則以： 光炫公司提供之系爭燈具，LED線型燈與串聯式LED燈均有嚴 重瑕疵，該等瑕疵不僅燈泡滲水後無法達到原有之照明效果 ，甚至有燃燒之現象。亞億公司多次要求光炫公司出面進行 燈具實品檢測，光炫公司均不予理會，嗣經訴外人游榮華於 100年8月18日親自至亞億公司進行燈具檢測，自承系爭燈具 確有瑕疵，允諾負責與更換，但線型燈補送更換不足291 套 。路燈工程必須安裝後始進行測試檢查，係路燈工程通常程 序之檢查方式。系爭燈具於交貨後直接取用安裝，隨即測試 檢查，發現有照明障礙不合契約預定效用之瑕疵，其瑕疵係 交貨時已存在，此所以游榮華承諾更換新品之原因。光炫公 司補送更換之串聯式燈具，經安裝仍有瑕疵，經通知光炫公 司未獲置理，迫不得已於101年4月5日向訴外人旺家麗國際 股份有限公司（下稱旺家麗公司）購買串聯式燈具70組價款 198,450元，向金協廣告有限公司購買燈具外用壓克力管 14,427元，兩種燈具重新卸裝工程委由菘廷工程有限公司（ 下稱菘廷公司）承攬價款331,050元，始能完工驗收合格， 損失合計543,927元。光炫公司未完成補送更換無瑕疵新品 之義務，應負不完全給付責任，亞億公司就尾款16萬元主張 同時履行抗辯拒絕給付，退而言之，就光炫公司造成之損害 543,927元與16萬元尾款主張抵銷。光炫公司所稱之協議書 ，亞億公司否認，亦未簽認，光炫公司主張雙方就損失分配 達成協議，要非事實等語，資為抗辯。 三、光炫公司起訴求為命：㈠亞億公司應給付光炫公司650,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息。㈡亞億公司應將附表所示支票1 紙返還予光炫公 司。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審判命亞億公司 給付光炫公司16萬元本息，並應將附表所示之支票返還光炫 公司，駁回光炫公司其餘之請求，就光炫公司勝訴部分，依 兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准免假執行。兩造均聲 明不服提起上訴。光炫公司上訴聲明：㈠原審判決不利於光 炫公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，亞億公司應給付光炫公 司490,400元，及自101年4月4日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。答辯聲明：亞億公司之上訴駁回。亞億公司上 訴聲明：㈠原判決關於命亞億公司給付光炫公司16萬元及其 假執行部分廢棄。㈡前項廢棄部分，光炫公司在第一審之訴 及其假執行聲請均駁回。答辯聲明：駁回光炫公司之上訴。 故關於原判決命亞億公司將附表之支票1 紙返還光炫公司， 因亞億公司未聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍。 四、兩造不爭之事實： ㈠光炫公司與亞億公司於100年2月16日簽訂燈具訂購合約（ 原審卷第11頁），約定總價160萬元，並由光炫公司簽立 履約保證支票1紙（原審卷第10頁反面）。光炫公司已分 別將系爭燈具全數交付亞億公司，而亞億公司迄今共支付 光炫公司144萬元，尚有尾款16萬元（原審卷第111至115 頁）。 ㈡交付系爭燈具前，曾檢送給訴外人逸玖公司審查光炫公司 所使用之燈具材料符合契約規範（原審卷第36頁）。 ㈢光炫公司所給付之燈具中，其中串聯式LED燈具、LED線型 燈具於亞億公司裝載在「信義世貿人行陸橋維修整體美化 工程」後，測試時發現有故障之情形。亞億公司曾通知光 炫公司系爭燈具有故障之事實，光炫公司之法定代理人游 榮華曾到場勘查情形並至亞億公司測試（本院卷第74頁反 面）。 ㈣光炫公司於100年11月15日及12月12日另送串聯式LED燈具 137套；100年11月17日另送LED線型燈具395套，連同100 年4月26日送貨時已多送5套燈具備用，合計400套予亞億 公司，並有送貨簽收單為證（原審卷第38至40頁、本院卷 第36頁）。其中串聯式LED燈具137套，為光炫公司補送給 亞億公司。 ㈤光炫公司主張於100年11月14日傳真協議書予亞億公司， ，其內容為：光炫公司同意無償製作新品串聯式LED燈具 137套給亞億公司；LED線型燈具400套，則由雙方各自承 擔一半損失。並未取得亞億公司書面簽章（原審卷第37 頁）。 ㈥信義世貿人行陸橋維修整體美化工程於101年7月31日完成 驗收，有北市府工程處102年3月27日北市工新工字第 00000000000號函可證（原審卷第159頁）。 五、兩造爭執點之論述： 光炫公司請求給付貨款650,400元，亞億公司則以系爭燈具 有瑕疵，就尾款16萬元主張同時履行抗辯及以損害賠償抵銷 ，就400 套燈具則抗辯係光炫公司補送之更換品。則本件之 爭執點為：㈠光炫公司請求尾款16萬元，應否准許？㈡光炫 公司就400套燈具請求給付貨款或不當得利490,400元，有無 理由？本院判斷如下： ㈠光炫公司於系爭契約中第一次給付之串聯式LED燈具、LED 線型燈具，是否於給付時即具有瑕疵？光炫公司請求亞億 公司給付尾款16萬元，應否准許？ ⒈按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交 易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效 用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應 具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之 價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台 上字第1173號判例參照）。又按物之出賣人就出賣標的 物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於「危險移轉時」 存在者為限，此觀民法第354條規定自明。倘瑕疵係於 危險移轉後，始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保 責任範疇。次依民事訴訟法第277條規定，當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。亞億公司 抗辯光炫公司所交付之系爭燈具自始存在瑕疵，既為光 炫公司所否認，亞億公司應就此抗辯事實，負舉證之責 。 ⒉系爭燈具於裝設施工前曾經送交予監造單位即逸玖工程 公司審查，並經該公司於100年2月10日審查為合格（原 審卷第36頁）；嗣信義世貿人行陸橋維修整體美化工程 於100年4月27日開始施工後，逸玖工程公司於100年6月 28日會同亞億公司辦理LED燈具抽樣試驗，其檢查結果 亦認為符合規定，並於101年7月31日完成驗收等情，有 北市府工程處102年3月27日北市工新工字第0000000000 0號函暨所附北市府工程處信義世貿人行陸橋維修整體 美化工程燈具送審資料及材料試驗報告相關文件送審表 等影本各1份在卷可稽（原審卷第159頁、第162頁至第 201頁）。系爭燈具於裝設完工後，經北市府工程處測 試時，旋即發現有無法正常照明情事，於100年10月11 日召開信義世貿人行陸橋維修整體美化LED燈具事宜會 議時，與會之訴外人世曦工程顧問股份有限公司指稱： 應考量燈具品質是否合乎標準，施工時是否造成燈具損 害等語，有北市府工程處102年3月27日北市工新工字第 00000000000號函暨所附開會紀錄1份附卷足憑（原審卷 第159頁至第161頁）。顯見該次會議中針對系爭燈具無 法正常開啟照明一事，各方人員認為造成之原因皆不同 ，非必然屬系爭燈具於交付時即已存在之瑕疵。就系爭 燈具損壞之情形，本件未進行專業鑑定，原審法院於 102年5月16號進行勘驗，然就勘驗之燈具是否為光炫公 司第一次給付、瑕疵於貨物交付時就存在等事實，仍無 法確認(原審卷第220至228頁)。可知系爭燈具損壞之情 形，是否為危險移轉時即存在，尚無法證明。亞億公司 以受領物具有水氣、線路燒毀、燈不亮等瑕疵為由抗辯 ，尚無足採。 ⒊復按標的物之價值及效用，有無滅失或減少之瑕疵，在 出賣人固應負瑕疵擔保之義務，在買受人亦應負檢查及 通知之責任。其怠於通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，應視為承認其所受領之物，不應使出賣人久 負不可知之責任，此觀民法第356 條規定自明。是以買 受人對於所受領之標的物，應按物之性質依通常程序檢 查之，若能檢查而不為檢查，致未能發現物之瑕疵時， 即應視為承認其所受領之物，出賣人不再負物之瑕疵擔 保責任，買受人即不得基於物之瑕疵擔保請求權請求賠 償（最高法院90年度台上字第378號判決參照)。亞億公 司雖然抗辯路燈工程必須安裝後始進行測試檢查，係路 燈工程通常程序之檢查方式云云。查，依證人游象偉於 本院之證述「(問:既然是工地主任？裝設時所生的問題 是如何處理？）我們立即通知燈具的供應商，就是游老 闆，以電話通知，就瑕疵的部分也有請光炫的人來，光 炫老闆有到現場看，後來有帶工程人員在公司協商後續 處理，當場我們取尚未開封的串聯式就在我們公司測具 ，燈具有不良的情形，就是短路。會一直閃爍，當時測 試了三支，都有閃爍的情形。」等語（本院卷第74頁） ；核與光炫公司法定代理人游榮華同日證述有去亞億公 司測試等情大致相符（原審卷第74頁反面）。可知在亞 億公司即可測試燈具是否有瑕疵，非如亞億公司所抗辯 路燈工程之通常程序檢查方式係安裝後始能檢查其效用 瑕疵。光炫公司第一次給付之最後一批燈具於100年6月 17日交付予亞億公司(原審卷第109 頁)，而亞億公司遲 至100年8月中旬始測試發現燈具不良(本院卷第73、74 頁）通知光炫公司，難謂亞億公司已盡依通常程序從速 檢查之義務，依民法第356條第2項規定，視為承認其所 受領之物，出賣人光炫公司不再負物之瑕疵擔保責任， 買受人亞億公司不得基於物之瑕疵擔保請求權請求賠償 。承上，亞億公司以同時履行抗辯拒絕給付尾款16萬元 ，並無理由。 ⒋光炫公司同意就系爭契約中串聯式燈具部分全額無償重 新給付予亞億公司，共計137套，經光炫公司法定代理 人游榮華到庭證述明確（本院卷第74頁反面）。此部分 之約定，係就原契約合意變更給付內容，故此仍為系爭 契約之一部，出賣人應依債之本旨為給付。亞億公司抗 辯光炫公司再次給付仍有瑕疵，致使光炫公司須另向訴 外人旺家麗公司購買串聯式燈具70組價款198,450元， 業提出訂購單與付款憑據為證(本院卷第43、44頁)，主 張與光炫公司依民法第227條應負之不完全給付損害賠 償責任抵銷。光炫公司雖然否認前揭證據之真正，但負 責安裝燈具之菘廷公司工程師即證人吳武科業到庭證稱 燈具有瑕疵（原審卷第72、73頁），證人固然對於亞億 公司訴訟代理人所詢問之後來檢驗合格之137套串聯式 燈具是否向光炫公司以外之公司購買，答稱不知。查， 光炫公司係在100年11月15日及12月12日補送137套串聯 式燈具，而系爭工程於101年7月31日始完成驗收；亞億 公司101年4月5日向訴外人旺家麗公司購買15W燈具合計 198,450元（本院卷第43、45頁），菘廷公司101 年2月 25日對亞億公司之報價單中有串聯式燈具之拆除及重新 安裝項目（本院卷第48頁），光炫公司於100年12月12 日以後既未再補送串聯式燈具給亞億公司，是亞億公司 抗辯另向旺家麗公司購買串聯式燈具始能通過驗收等情 ，合於情理，自屬可採。從而，亞億公司主張光炫公司 應負不完全給付損害賠償責任，依民法第334條第1項本 文，光炫公司與亞億公司互負債權債務，亞億公司以光 炫公司應負之198,450元賠償責任抵銷尾款16萬元，洵 屬可取。經抵銷之後，亞億公司自無庸給付尾款16萬元 。 ㈡光炫公司第二次另送LED線型燈具400套予亞億公司，究係 因新成立之契約所為之給付？抑或，因系爭燈具有瑕疵， 而另行交付無瑕疵之物？光炫公司得否依民法第367條、 第215條請求亞億公司給付LED線型燈具400套價金490,400 元？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對 於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立， 關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其 事件之性質定之，民法第153 條定有明文。光炫公司主 張買賣契約非要式契約，不以書面成立為限，因亞億公 司有收受光炫公司之給付，且簽收單上未載「補送」， 斟酌交易習慣，可認新買賣契約已成立云云。亞億公司 則抗辯系爭燈具有瑕疵，並未收到光炫公司所指之協議 書，光炫公司係為履行系爭契約而另交付同種類之物等 語。因光炫公司所提出之協議書影本（原審卷第37頁） ，僅為光炫公司單方面所製作之文書，未經亞億公司簽 認，自無從佐證亞億公司另有購買此400 套燈具之意思 表示。準此，縱光炫公司基於買賣之意思交付燈具，亞 億公司卻認為該400 套燈具係瑕疵品之更換，堪認買賣 契約因兩造意思表示不一致而未成立。此400 套燈具買 賣契約既未成立，則光炫公司主張依買賣契約之法律關 係，請求亞億公司給付買賣價金490,400 元，難認為有 據，不應准許。 ⒉光炫公司主張若兩造就400套LED線型燈具不成立買賣契 約，依民法第179 條規定，亞億公司無法律上原因，受 有400套燈具之利益，致使光炫公司受有400套燈具之損 害，燈具既經亞億公司使用，價值減損無法復原，不能 返還原物予光炫公司，應賠償損害490,400元予光炫公 司云云。按，民法第179 條本文規定：無法律上之原因 而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。光炫公司 主張亞億公司無法律上之原因受領400 套燈具，則亞億 公司所受之利益應係400 套燈具而非該燈具之價金，合 先敘明。查，亞億公司受領之LED線型燈具400套，屬種 類之物，非市面上已不存在或禁止流通者。亞億公司抗 辯線型燈具經光炫公司交付400套後尚欠291套（本院卷 第78頁）；系爭工程既經北市府工程處驗收合格，足證 縱光炫公司不再交付亞億公司系爭燈具，亞億公司依然 得自市面上取得前述LED 線型燈具。次按，不當得利之 受領人，以返還原物為原則，例外的依其利益之性質或 其他情形不能返還原物時，始應償還其價額（最高法院 88年度台上字第1373號裁判參照）。所謂「依其利益之 性質不能返還者」，係指原物之用益，如利用耕牛犁田 ，為受領人服勞務，均屬之；而「依其他情形不能返還 者」，如原物業已毀損或滅失固屬之，如因法律之禁止 規定而不返還者，亦應包括在內。光炫公司徒以燈具為 消耗品，經使用後價值減損無法復原云云，主張依民法 第181 條但書規定償還價額，尚非有據。此外，依亞億 公司提出菘廷公司出具之報價單及付款簽收單，亞億公 司就線型燈之拆除及重新安裝合計支出256,750元（本 院卷第48、49頁），亞億公司抗辯因光炫公司原交付之 燈具有瑕疵須拆除及重新安裝，是亞億公司受領400 套 燈具是否受有490,400元利益，亦非無疑。從而，光炫 公司依不當得利之法律關係不請求亞億公司返還燈具， 逕請求給付價額，不能准許，應予駁回。 六、綜上所述，亞億公司就尾款16萬元抵銷之抗辯為可採，光炫 公司請求亞億公司返還400套燈具之價額490,400元，為不足 取。從而，光炫公司主張依據系爭合約，請求亞億公司給付 尾款16萬元本息，經亞億公司依民法第334條第1項本文行使 抵銷權後，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。原審就此部分判命亞億公司給付，並為 假執行之宣告，尚有未洽。亞億公司上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此 部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。就400套燈具部分， 兩造間就買賣之意思表示未達一致，光炫公司另基於不當得 利之法律關係，請求亞億公司給付490,400 元，亦無理由， 不應准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，無庸一一論列。 八、據上論結，本件亞億公司之上訴為有理由，光炫公司之上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第463條判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 19 日 民事第一庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 李瓊蔭 法 官 蘇瑞華 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 3 月 20 日 書記官 廖婷璇