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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　102年度上更㈠字第115號 上　訴　人　台灣通力電梯股份有限公司 法定代理人　夏文書 訴訟代理人　吳志勇律師 複代理人　　彭彥儒律師 　　　　　　郭芳嫕律師 訴訟代理人　黃慧娟律師 被　上訴人　宏偉電機工業股份有限公司 法定代理人　黃埮城 訴訟代理人　王惠光律師 上列當事人間請求給付契約價款事件，上訴人對於中華民國101 年6月13日臺灣臺北地方法院100年度訴字第158號第一審判決提 起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人並為訴之追加， 本院於105年3月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰貳拾柒萬玖仟壹佰肆拾肆 元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外） 之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴及被上訴人追加之訴均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴 人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由被上 訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、被上訴人於原審主張上訴人無故以其工程進度落後為由拒絕 其進場施工，先位依民法第267條規定請求被上訴人為工程 款之對待給付，備位依民法第226條及第511條規定請求損害 賠償，聲明求為命上訴人應給付新臺幣（下同）342萬0,814 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息（下稱法定遲延利息）之判決，經原審依民法第267 條規定判命上訴人給付被上訴人342萬0,814元工程款，及自 民國（下同）99年10月15日起至清償日止之法定遲延利息。 上訴人不服提起上訴，經兩造於本院前審準備程序協議並簡 化爭點〔見本院101年度上字第789號卷（下稱上字卷）二第 62頁背面，如前審判決事實及理由欄所列爭點〕，改依民 法第511條但書規定，認定被上訴人得請求176萬0,902元損 害賠償（即工料費用75萬2,850元、已支付安裝施工成本35 萬5,582元、預期利益65萬2,470元），維持原判決所命上訴 人應給付被上訴人176萬0,902元本息部分，廢棄其餘請求。 兩造各對不利己部分提起第三審上訴，最高法院廢棄本院前 審判決關於駁回被上訴人在第一審之訴部分，並駁回上訴人 之上訴，故本院前審判命上訴人應給付被上訴人176萬0,902 元本息部分已經確定，不在本院審理範圍。至本院前審所為 不利於被上訴人之判決，既經廢棄發回，則該部分之165萬9 ,912元請求究係因可歸責於上訴人事由致被上訴人給付不能 之對待給付（工程款），或是因可歸責於上訴人事由致被上 訴人給付不能而應為之損害賠償（①342萬0,814元－176萬 0,902元＝165萬9,912元；②165萬9,912元即：如附表一、 二所示之工料費用154萬8,218元、已支付安裝施工成本1萬 1,314元、管理費用10萬0,380元），抑或上訴人任意終止而 應負之損害賠償，均為本院審理範圍，合先敘明。 二、又被上訴人原主張所受損害之項目及金額依序為：工料費用 231萬8,000元（未稅）、已付安裝施工費用34萬9,964元（ 未稅）、預期利益及管理費用75萬2,850元（未稅），經前 審認定其中之71萬7,000元損害（即①331,000＋386,000＝ 717,000；②加計營業稅：717,000×1.05＝752,850，見前 審判決第13-14頁）、已付安裝施工費用33萬8,650元〔即① 349,964－5,714－2,700－2,900＝338,650；②加計營業稅 ：338,650×1.05＝355,582（小數點以下不計），見前審判 決第15-16頁〕，及預期利益65萬2,470元（未稅）（見前審 判決第16頁）為有理由，最高法院廢棄發回後，被上訴人於 本院主張未經前審准許之如附表一、二所示材料費用160萬1 ,000元為未稅金額，加計營業稅後為168萬1,050元（即1,60 1,000×1.05＝1,681,050），上訴人應再給付之工程款，或 損害賠償之金額為179萬2,744元〔①工料費用168萬1,050元 （含稅）、②已支付安裝施工成本1萬1,314元（即原請求34 萬9,964元-已確定未稅33萬8,650元）、③管理費用10萬0,3 80元（即原請求之75萬2,850元－已確定之65萬2,470元）〕 ，追加請求上訴人給付13萬2,832元（即179萬2,744元－最 高法院發回部分165萬9,912元），及自104年3月9日準備程 序期日之翌日即104年3月10日起算之法定遲延利息（見本院 卷二第8頁正背面、第9頁、第42頁背面），並陳明其先位依 民法第267條規定，備位依民法第226條、第511條但書規定 為請求，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3 、2款規定並無不合，附此敘明。 三、至被上訴人迭稱上訴人於前審始提出99年8月9日之律師函亦 兼有終止兩造間工程合約（下稱系爭合約）之意思，已逾時 提出防禦方法，不應准許提出一節。因被上訴人起訴時，即 備位主張前揭律師函如被解釋成終止之意思表示，其亦得依 民法第511條規定請求損害賠償（見原審卷一第7-8頁）；於 更審前之準備程序期日整理並協議簡化爭點時，亦同意將該 項請求列為第㈡項爭點（見原判決事實及理由欄第7頁）。 足見上訴人終止系爭合約之陳述，僅防禦方法之補充，依民 事訴訟法第447條第1項但書第3款規定，自應准其提出。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：兩造於99年3月5日簽訂系爭合約，由伊承攬 上訴人有關好市多股份有限公司新竹店（下稱好市多新竹店 ）客貨用舊機拆除暨新建電梯工程（下稱系爭工程），約定 工程總價501萬9,000元（含稅），預計99年3月中旬進場， 同年4月底前完工，工期約一個半月。上訴人於99年7月19日 始要求於翌日開始動工，並要求須於99年8月19日前完工。 伊雖勉力調集人員進行工程，但因好市多新竹店持續營業及 勞安法令之要求，伊於99年8月5日與上訴人協商，上訴人竟 於翌日即99年8月6日15時4分傳真予伊，要求於當日15時提 出工程進度，繼於99年8月6日18時24分委由法律事務所傳真 函文宣稱伊違背系爭合約第6條約定，依該合約第11條約定 解除合約。惟伊接獲上開要求工程進度之函件業已逾時，上 訴人之催告期限並不合理，催告及解約之意思表示均不生效 力。雖上訴人又於99年8月9日以伊於99年8月8日表示無法進 場施作，再次表示解約，要求伊於99年8月10日前進場拆除 已裝設之電梯。但上訴人於99年8月8日阻止伊工人進場，嗣 又拒絕伊拆除設備，並要求伊依約提供機具、做好安全防護 ，且已進場之材料不得搬離，上訴人之解約仍不合法。況上 訴人將伊已運至現場之材料及已安裝之設備移轉予其他廠商 繼續施作，致伊不能完成工作，依民法第267條規定，伊得 請求上訴人給付原約定之工程款總價。縱不得請求對待給付 ，上訴人無故拒絕伊完成工程，伊亦得依民法第226條規定 請求損害賠償。又縱系爭合約已經上訴人終止，伊亦得依民 法第511條但書規定請求損害賠償等情。爰先位依民法第267 條請求對待給付，備位依民法第226條、第511條但書規定請 求損害賠償，並聲明求為判命上訴人給付342萬0,814元本息 之判決。 二、上訴人則以：被上訴人於99年8月5日片面將原定工程進度延 至99年8月24日完工第一部電梯，伊不得已於99年8月6日下 午2時30分通知被上訴人於當日下午3時提出趕工計劃，被上 訴人收受該傳真文後回覆其總經理出國無法處理，伊遂於當 日委請律師發函被上訴人，以其違反系爭合約第6條約定， 依該合約第11條、民法第503條規定解除系爭合約。被上訴 人隨即承諾於99年8月19日如期完工，惟同時通知其現場工 班撤場停工。翌日即99年8月7日，被上訴人雖保證將於99年 8月8日進場施工，伊於當日電告若其答應於99年8月9日補送 切結書保證如期完工，並於同年月8日進場繼續施作，於同 年月18日完工，伊同意被上訴人繼續施作而不解除合約，被 上訴人當時表示同意。惟被上訴人未於99年8月8日進場施工 ，伊乃於99年8月9日發函通知被上訴人將裝設於好市多新竹 店之電梯予以拆除，被上訴人於99年8月10日以工程聯繫單 表示同意拆機，系爭合約顯經兩造合意解除。縱系爭合約未 經解除，伊於被上訴人99年8月10日派員至好市多新竹店時 既表明收回系爭工程之意，並於翌日即99年8月11日與訴外 人歐寶機電實業股份有限公司（下稱歐寶公司）簽訂承攬契 約，將系爭工程未完成部分交由該公司續行施作，嗣於99年 9月13日通知被上訴人處理其拆除前所出貨之設備，伊終止 系爭合約之意思表示至遲於斯時到達被上訴人而發生效力。 又伊於99年9月間數次通知被上訴人前來取回伊代為拆除存 放於工場之材料，被上訴人置之不理，已陷於受領遲延，則 縱該材料不堪使用，亦非伊之故意或重大過失所致，依民法 第234條、第237條規定，伊自無庸負責。縱認伊負賠償責任 ，被上訴人請求之金額及項目亦有不實。又伊將該電梯工程 發包予歐寶公司施作，共耗費550萬8,286元，與系爭合約另 有48萬9,286元價差，依系爭合約第11條約定，伊均得主張 抵銷，被上訴人已無餘額可請求等語，資為抗辯。 三、兩造聲明及歷審判決情形： ㈠被上訴人起訴聲明：⒈上訴人應給付被上訴人342萬0,814元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息； ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡原審為被上訴人全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上 訴人342萬0,814元（即工程款），及自99年10月15日起至清 償日止之法定遲延利息，並為附條件之准免假執行宣告。 ㈢上訴人不服提起上訴，本院前審判決：⒈原判決關於命上訴 人給付被上訴人超過176萬0,902元本息（即工料費用75萬2, 850元、已支付安裝施工成本35萬5,582元、預期利益65萬2, 470元）部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判 均廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回；⒊其餘上訴駁回。 ㈣兩造各對敗訴部分提起第三審上訴，最高法院廢棄本院前審 判決關於駁回被上訴人在第一審之訴部分，並駁回上訴人之 上訴。 ㈤上訴人於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回。 被上訴人另追加請求，聲明：⒈上訴人應再給付被上訴人13 萬2,832元，及自104年3月9日準備程序期日之翌日即104年3 月10日起算之法定遲延利息。上訴人則答辯聲明：追加之訴 駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷二第9頁，援用前審判決所載 ）： ㈠被上訴人向上訴人承攬有關好市多新竹店之系爭工程，雙方 簽有系爭合約，約定工程總價501萬9,000元（含稅）。依系 爭合約第6.1條工程期限之約定，系爭工程預計99年3月中旬 進場，99年4月底前完工，工程期間約一個半月（見原審卷 一第9-16、56-69頁）。 ㈡被上訴人於99年7月20日以電子郵件寄送進度表予上訴人， 於99年8月3日、5日傳真工程進度表予上訴人，該表中記載 於99年7月30日拆除舊機、99年8月19日完成第一部電梯、99 年9月3日完成第二台電梯（見原審卷一第70-72、73、75頁 ）。 ㈢上訴人於99年8月6日以99通服字第034號函通知被上訴人應 於當日下午3時前提出最新工程進度；於99年8月6日發函被 上訴人為解除契約之意思表示；於99年8月9日再次發函予被 上訴人，除表示解除契約外，並請被上訴人於99年8月10日1 7時前拆除已裝設之電梯設備；於99年9月27日以99通服字第 045號函通知被上訴人出貨設備已移置倉庫，請被上訴人為 後續處理事宜（見原審卷一第17-20頁、第77-81頁、第84頁 ）。 ㈣被上訴人於99年8月10日以工程連繫單通知上訴人，其擬於 99年8月10日派遣工班進行拆卸已裝設電梯部件作業；另於 99年8月12日發函上訴人，表明上訴人之解約無理由並不生 效，若上訴人同意合意解除契約，則被上訴人將立即前往現 場將已安裝之電梯拆除，若上訴人不准被上訴人拆除，則被 上訴人亦不同意解約，將依約繼續履行，上訴人如阻擾被上 訴人施工，則阻擾施工之一切損害及責任由上訴人負擔（見 原審卷一第21-25頁）。 五、被上訴人主張上訴人無故拒絕其繼續施工，並將其已運至現 場之材料及已安裝之設備移轉予歐寶公司繼續施作，核屬可 歸責於上訴人事由致其不能給付，其得先位依民法第267條 規定請求上訴人給付原約定之工程款總價，備位依民法第22 6條、第511條但書規定請求上訴人賠償損害，茲於179萬2,7 44元之範圍〔即材料費用168萬1,050元、已支付安裝施工成 本1萬1,314元，及管理費用10萬0,380元（含最高法院發回 165萬9,912元及追加13萬2,832元，不含已確定部分）〕為 請求等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應 審酌者為：㈠系爭合約是否已經上訴人依系爭合約第11條約 定及民法第503條規定解除、是否經兩造合意解除？㈡被上 訴人先位依民法第267條規定請求上訴人為對待給付，有無 理由？備位依民法第226條、第511條但書規定請求上訴人損 害賠償，有無理由？上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？茲析 述如下： ㈠系爭合約是否已經上訴人依系爭合約第11條約定及民法第50 3條規定合法解除、是否已經兩造合意解除？ ⒈按上訴人認定被上訴人未能適時提出預定進度表或實際進度 與預定進度相差太遠，不能依限完工時，上訴人得據以解除 系爭合約，系爭合約第11.1條定有明文（見原審卷一第15頁 ）；因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能 於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者， 定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償， 民法第503條亦有明文。惟民法第503條規定定作人顯可預見 承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502條 第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承攬 契約，方有適用（最高法院103年度台上字第459號判決參照 ）。本件上訴人指稱被上訴人違背系爭合約第6條約定，其 於99年8月6日依該合約第11條約定解除系爭合約，應屬合法 ，又被上訴人施工嚴重落後，無法於99年8月19日之約定期 限內完工，其依民法第503條規定解除系爭合約，亦屬有據 云云，雖提出99年8月6日傳真函文、99年8月6日99法字第03 5號律師函及99年8月9日99法字第036號函為證（見原審卷一 第17、77-78、18頁）。查： ⑴系爭工程因業主好市多新竹店之營業因素，致被上訴人未能 依約於99年3月中旬進場，遲至99年7月19日始經上訴人通知 履約，並要求於1個月內完工，被上訴人應上訴人之要求， 旋即於99年7月20日以電子郵件寄送系爭工程進度表予上訴 人，並於99年7月21日進場施作維護、物料進場等作業，繼 於99年7月26日派員開始施作，有被上訴人之電子郵件信函 及工程進度表可參（見原審卷一第70-72頁），並經證人即 被上訴人員工蘇興德證實（見原審卷一第147頁），堪認被 上訴人已適時提出預定進度表配合好市多新竹店之要求。 ⑵又上訴人於99年8月6日以99通服字第034號函通知被上訴人 應重新檢討工期，加派人員，擬定趕工計劃趕上目前進度， 並提前完工，且應於當日下午3點前提出最新工程進度表， 否則上訴人將發存證信函等語（見原審卷一第17頁）。但系 爭合約第11條僅約定被上訴人有提出「預定進度表」之義務 ，縱認被上訴人有按實際進度提出施工進度表之義務，上訴 人係於8月6日發函要求被上訴人於收受函文當日下午3時前 提出最近工程進度表，衡之社會一般觀念其催告顯非經相當 期限，不生催告效力。況被上訴人於99年8月5日即曾提出最 新進度表（按此新進度表係因施工工法不同所作之修正，見 原審卷一第74、75頁），自無被上訴人不提出施工進度表之 情事。 ⑶另稽之上訴人與歐寶公司簽訂之電梯工程合約書所載工程期 限係自99年8月11日進場，99年8月31日完成第一台電梯，99 年9月15日完成第二台電梯（見上字卷二第45頁），而歐寶 公司完成系爭二台電梯按裝時間分別為99年8月28日、99年9 月14日，其第一台電梯完工之日期亦逾其等合約約定日期達 17日之久，有上訴人所提出而被上訴人不爭執為真正之許可 證可稽（見原審卷一第187頁)，顯見系爭工程並非如上訴人 所稱應於特定日期完成，否則其與歐寶公司間之合約，豈會 將系爭工程完工日期定在99年9月15日，而非其要求被上訴 人完工之99年8月19日，亦非被上訴人要求完工之99年8月24 日？又何以未遭好市多新竹店課以遲延完工之違約責任（見 原審卷二第46頁背面證人即好市多經理葉榮輝證言）？足見 系爭工程並非應於特定日期完成。 ⑷況證人即被上訴人員工蘇興德於原審證述：上訴人於99年7 月19日始要求即刻進場施工，被上訴人於提出施工進度表後 之99年7月21日即派員在現場施作防護設施及進行物料進廠 作業，但好市多新竹店表示物料進廠時間要在早上8點前或 晚上10點後，上訴人劉副理又於99年8月5日開會時要求在99 年8月19日前完工，其與劉副理協商可否延至99年8月24日， 並表示如未獲同意，被上訴人仍會再加派工班到現場施工趕 在8月19日前完工；被上訴人於上訴人99年8月6日解約時， 被上訴人已施作：「第1項為工作天，預訂完成日期是8月19 日，第2項是安裝作業日期。第3、5、6、7項於8月6日前已 完成。第4項在8月6日前部分物料已到工地。第8項在8月6日 前已在進行。第9項因工法改變，故此項不用施作了。第10 、16項在8月6日前部分完成。第11項在8月6日前只剩一個樓 層未完成。第12-15、17-21項在8月6日前尚未開始施作。」 等語（見原審卷一第147頁背面），證人即被上訴人員工房 訓明於原審亦證稱：「（問：8月6日施工進度有無遲延？） 我們有時會跳著做，並不是依預定進度表一項一項接著做， 工程有延遲2天，但我們還是可以在8月19日完工，因為我們 晚上加班到11、12點。」（見原審卷一第150頁），可知被 上訴人在99年7月21日應上訴人之要求緊急進場開工後，已 按預定進度表積極施工，縱因業主好市多新竹店需要繼續營 業而有非可歸責於己之施工困難情事，仍然加派工班持續趕 工，殊難以上訴人自行統計之施工進度（見原審卷一第168 頁），及證人即上訴人工地主任柯友良所證：「他們（即被 上訴人工班）只說最快在8月24日可完工」（見原審卷㈠第 153頁背面），即為被上訴人顯無法於預定期限完工之推論 。是上訴人抗辯被上訴人已違反系爭合約第6條約定：「工 程期限本工程預計99年3月中旬進場，99年4月底前完工。本 工程之預定進度經甲乙雙方同意，若需配合甲方（即上訴人 ）業主整體工程進度則乙方（即被上訴人）需自行調整人力 、工時，不得異議或要求任何津貼」（見原審卷一第13頁） ，亦嫌無據。 ⑸揆之前揭說明，上訴人以被上訴人違反系爭合約第6條約定 、施工進度嚴重落後已預見未能如期完工等情詞，依系爭合 約第11條約定及民法第503條規定所為解除系爭合約之意思 表示，於法顯有未合，不生合法解約之效力。 ⒉次按契約之合意解除與法定或約定解除權之行使，性質不同 ，效果亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次 契約，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或 約定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因其 不為反對而成為合意解除（最高法院73年度台上字第3403號 判決參照）。上訴人又抗辯系爭合約業經兩造合意解除，被 上訴人既否認之，則上訴人就兩造有解除系爭合約之合意之 事實，即有舉證之責。惟查，被上訴人99年8月10日工程聯 繫單之說明1.載稱：「…突於99年8月6日無預警收到貴公司 委任律師發函通知解除合約，茲對於貴公司之作法深表遺憾 ，同時本公司法律顧問亦將會代表本公司正式提出回函及後 續相關訴求。」，說明2.接續表達其盡力配合工進及不解上 訴人為何片面解約等內容（見原審卷一第21-22頁），顯見 被上訴人對上訴人99年8月9日所發重申解約意旨之律師函（ 見原審卷一第18-19頁），並非毫無異議，自難認兩造就解 除系爭合約之意思一致。上訴人就其所辯復未舉證以實其說 ，徒以該工程聯繫單說明3.所載：「倘若已無轉圜餘地，則 本公司擬於99年8月10日派遣工班執行拆卸已裝設電梯部件 作業」，主張兩造已合意解除系爭合約云云，並非可取。 ⒊綜上所述，系爭合約顯未經上訴人依系爭合約第11條約定及 民法第503條規定合法解除、亦未經兩造合意解除。 ㈡被上訴人先位依民法第267條規定請求上訴人為對待給付， 有無理由？備位依民法第226條、第511條但書規定請求上訴 人損害賠償，有無理由？上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？ ⒈按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以 前之狀態。而契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消 滅，其已依約生效力者，尚不生回復原狀問題，可見二者之 效力並不相同（本件最高法院102年度台上字第2278號判決 發回意旨、88年度台上字第1972號判決、93年度台上字第 2243號判決參照）。次按當事人之一方因可歸責於他方之事 由，致不能給付者，得請求對待給付，但其因免給付義務所 得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣 除。民法第267條亦有明定。又依一般交易之觀念，債務人 之給付兼須債權人之行為而不行為，顯係違反誠信原則者， 即得謂為可歸責於債權人之事由。例如定作人不提供工作必 要之材料或場所，致承攬人不能完成工作（參照孫森焱，民 法債編總論，下冊，第824-825頁，89年11月修訂版）。 ⒉被上訴人主張上訴人無故通知解約，又在為解約通知前即與 歐寶公司接洽締約事宜，並旋即於為解約通知後將系爭工程 交由該公司施作，致其不能完成工作，顯係可歸責於上訴人 之事由致其給付不能，依民法第267條規定，其得請求上訴 人給付系爭合約原訂之工程款等語；上訴人則抗辯系爭合約 已經其合法終止，被上訴人無由請求對待給付云云。查：被 上訴人並無違反系爭合約第6條約定之情形，被上訴人依系 爭合約第11條約定及民法第503條規定為解約之意思表示， 並非合法，兩造亦無解約之合意，依證人即歐寶公司工地現 場負責人詹紹慶於前審證述：「（問：歐寶公司是8月11日 或是8月12日進場，若是時間那麼匆促，歐寶公司如何完成 報價、簽約、備料？）我們8月6日進場評估後，一直到簽約 還有近1個星期的時間。（問：你說8月6日進場之前，已經 接到電話，意思就是進場兩、三天前就先接到電話？）是的 。」（見上字卷一第168頁），更徵上訴人係因有意將系爭 工程交由歐寶公司施作而藉故刁難被上訴人。是上訴人以被 上訴人完工不及為由拒絕被上訴人進場施作，顯悖於誠信， 揆之前揭說明，被上訴人依民法第267條規定請求上訴人給 付其遭拒絕進場施工前之工程款355萬3,646元〔被上訴人於 原約定工程款501萬9,000元之範圍內，原起訴請求342萬 0,814元，於本院追加請求13萬2,832元，命上訴人給付176 萬0,90 2元本息部分已經確定，以下僅就179萬2,744元為論 述（即①3,420,814＋132,832＝3,553,646；②3,553,646－ 1,760, 902＝1,792,744），自為法所許。又被上訴人所請 求之對待給付均係上訴人抗辯終止而拒絕被上訴人進場施工 前之工程款，故不論其依民法第511條規定終止系爭合約部 分是否合法，均無礙被上訴人此部分之請求。上訴人執此為 辯，並不可取。 ⒊上訴人又抗辯縱被上訴人得請求對待給付，依民法第267條 但書之規定，亦應自其得請求之對待給付中扣除免給付義務 所得之利益。查： ⑴被上訴人主張其為履行系爭合約，已購置及製造分別如附表 一編號1至11，及附表二編號1至11所載二台電梯之材料及設 備（下合稱物料）；上訴人則否認之。 ①被上訴人因履行系爭合約所準備並送交至好市多新竹店之物 料，經囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院（下稱臺經院 ）鑑定，鑑定人已會同兩造前往上訴人位於桃園市楊梅區幼 獅工業園區之倉庫勘驗並逐一清點，確認現場有附表一編號 1至3、8、10、11，及附表二編號1至3、8、10、11之物料， 其後再會同兩造前往被上訴人位於雲林區斗六市斗六擴大工 業區之倉庫履勘，確認確有附表一編號7，及附表二編號7之 「乘場組」，有臺經院出具之鑑定研究報告書可稽（見外放 鑑定研究報告書第8-40頁），堪認被上訴人確因履行系爭合 約而購置及製造前揭經勘驗清點之物料。 ②又兩造倉庫均未有附表一編號4至6、9，及附表二編號4至6 、9所示物料，復經鑑定人會同兩造履勘前揭倉庫確認無誤 ，並載明於鑑定研究報告（見外放鑑定研究報告第23、24、 38、39頁），堪信為真正。雖被上訴人以99年8月25日至好 市多新竹店現場所拍攝照片（見原審卷一第194-215頁、原 審卷0000-000頁），及證人房訓明依各該照片證述之除編 號1-2、5、15-20、53照片所示物料非被上訴人物料等證言 （見原審卷二第198頁）為證。但被上訴人不否認歐寶公司 於99年8月11日即進場施作，其於99年8月25日歐寶公司施工 時所拍攝照片中之物料究為被上訴人或歐寶公司運至工地， 顯屬不明，證人房訓明依該照片所為之前揭證言自難即予遽 信。是上訴人抗辯被上訴人未送交前揭物料至好市多新竹店 ，非謂無據。 ③附表二編號12、13之安裝費及維修平台料部分，被上訴人既 不否認施工期間即遭上訴人拒絕進場，鑑定人履勘時亦確認 並無維修平台料（見外放鑑定研究報告書第24、40頁），上 訴人辯稱被上訴人並未支出此2項費用，亦非無據。 ⑵惟上訴人抗辯系爭工程所施作之電梯非特殊規格，被上訴人 原所準備之附表一編號1至3、7、8、10、11，及附表二編號 1至3、7、8、10、11所示物料（即前⑵①所述物料）均得轉 售或轉作他案使用，應自被上訴人得請求之工程款中扣除此 部分費用，另應扣除其餘未送交、未支付等項目所減省之費 用。 ①系爭工程所安裝之電梯乃特殊規格，業經證人即歐寶公司工 地現場負責人詹紹慶證實（見上字卷一第167頁背面），並 有鑑定研究報告可資參酌：「一般而言電梯的組件均由建築 設計師設計，依顧客需求及現場尺寸設計對應之規格及大小 ，及電梯產品係為『客製化』，故在中古市場上，不易尋找 具有相同需求、同時該場地亦能裝設之承接者，故舊品電梯 零件極少能再使用。」（見外放鑑定研究報告第41頁）。雖 上訴人指稱鑑定人未憑具體事證即為本件為客製化電梯之推 論，違背論理及經驗法則，並援引證人詹紹慶於前審所證： 「車廂壁無法供他案使用，外門組、主機、鋼索等還可以供 別的案子使用。」等語（見上字卷一第167頁背面）為證。 惟依證人簡鵬龍即歐寶公司業務經理所證及歐寶公司所使用 之材料是自己進口的，及上訴人所陳「我們沒有使用宏偉公 司的原料，因為型號不一樣」等語（見上字卷一第165頁背 面），可見電梯之安裝係針對業主需求及施工位置現況而由 電梯廠商設計規劃，一旦完成設計規劃，所採購之相關零組 件原則上即特定型號電梯之整組套件，不當然能分開搭配使 用於不同型號之電梯，此參以臺經院105年3月4日（105）經 研堯字第03002號函就前揭鑑定意見所為補充說明：「1.電 梯在決定尺寸規格時，是先決定需載重之重量，再決定其他 部份（略）。每一家電梯廠商均有自己量產的電梯，如接到 非一般性的訂單，則可委請其他廠商處理。2.如本案之上訴 人主要係為製作客梯之廠商，系爭電梯為兼具貨梯功能，其 載重較一般客梯要大，因此委請被上訴人處理。故而所稱之 『客製化』，主要係針對業界的常態予以說明。3.在本案標 的所涉合約中之電梯訂貨規格表內，有許多經雙方選擇而決 定之項目，代表經過Costco告知其需求，經雙方同意才決定 此表，亦可說明該電梯為一種『客製化』。」（見本院卷二 第122-123頁），更可明之，故證人詹紹慶前揭「外門組、 主機、鋼索等還可以供別的案子使用。」證言尚不足採為有 利上訴人之證據，上訴人之前揭指摘自難認有理。是以前揭 物料乃依好市多新竹店之需求而訂製，不得轉作他案使用或 轉售，應堪認定。 ②上訴人雖稱被上訴人於其網站刊登各種型式貨梯規格，系爭 工程之電梯顯非完全量身訂製，其並曾於103年2月以系爭合 約之同一電梯規格向訴外人廣翰機械股份有限公司、祥弘通 商股份有限公司及新國揚機電股份有限公司（下依序稱為廣 翰公司、祥弘公司、新國揚公司）分別就鋼軌與調速機、電 梯車廂及鋼索等電梯材料為估價，更徵系爭合約之電梯所使 用材料為一般電梯公司所使用云云，並提出被上訴人網頁、 報價憑單、進口電梯主機價目表、日製電梯鋼索8×S（19） 價格表及等件為證（見本院卷一第184-209、69-73頁）。惟 如前所述，電梯工程通常是整機安裝，特定型號電梯之整組 套件原則上無法搭配使用於不同型號之電梯，此由祥弘公司 103年11月4日函所載：「電梯鋼索之選用，依照電梯業者 自行設計之車廂載重量、主機之種類、鋼索輪之尺寸與硬度 而決定鋼索應選用之尺寸與荷重之種類。鋼索經業者加工製 作完成可安裝之成品，是否可於客梯或貨梯間彼此轉用，端 視上述之設計是否相同」（見本院卷一第210頁），亦足徵 之。故不論被上訴人是否量產特定型號之電梯產品、廣翰公 司、祥弘及新國揚公司是否對上訴人之詢價為報價，及附表 一、二所示物料是否為電梯市場上之通用規格（見本院卷一 第214、210頁廣翰公司、祥弘公司回函），即認系爭工程所 使用之電梯及物料非量身訂製而得轉售或轉作他案使用。上 訴人此項抗辯為不可取。 ③又附表一編號1至3、7、8、10、11，及附表二編號1至3、7 、8、10、11所示物料是否堪用及價值若干部分，祥弘公司 103年11月4日函文雖載：「鋼索放置於倉庫逾四年，若屬原 廠原封包裝，且無銹蝕現象或表面無斷絲現象，基本上不影 響性能！其價值視品牌及生產國別而有所不同。」（見本院 卷一第210頁）。惟電梯工程所需主機及零組件等物料乃依 業主需求及現場尺寸而規劃設計，不易覓得具有相同需求及 相同場地而能裝設之承接者，通常不得轉作他案使用，亦如 前述，則前揭物料縱使勘用，剩餘價值亦顯然有限，此依廣 翰公司及祥弘公司表示無收購庫存品之轉售經驗及意願，及 廣翰公司前揭函文記載物料價值隨原物料市場價變化，每一 時期之價值沒有一定標準等語（見本院卷一第214、210頁） 即明。是鑑定人以尋找承接各該物料之後手之可能性較一般 產品之難度為高，依次廢品或以廢五金價格作為鑑定前揭物 料於99年10月間上訴人通知被上訴人取回時及鑑定時之剩餘 價值之依據，進而鑑定如附表一、二「鑑定金額」欄所示之 價值（見外放鑑定研究報告第41-44頁，及本院卷第123頁臺 經院105年3月4日函文），應堪憑採。上訴人空言指稱鑑定 人另以前揭物料並非完全係量身訂製，市場上均有通用規格 ，顯非全然不得轉作其他用途，鑑定人並未實際訪商詢問電 梯料件之情況，而僅以推論方式作成鑑定報告，違反證據法 則云云，亦不可取。 ④依上所述，附表一編號1至3、7、8、10、11，及附表二編號 1至3、7、8、10、11所示物料經鑑定人鑑定後，既尚有如附 表一、二「鑑定金額」欄所示之價值，自為被上訴人免給付 義務所得之利益9萬3,600元（①附表一：12,000＋3,500＋ 1,800＋7,500＋2,000＋8,000＋12,000＝46,800；②附表二 ：12,000＋3,500＋1,800＋7,500＋2,000＋8,000＋12,000 ＝46,800；①＋②＝93,600）。至被上訴人並未購置製造附 表一編號4至6、9，及附表二編號4至6、9所示物料，亦未支 出附表二編號12、13所示之費用，如前⑵②③所敘，堪認被 上訴人因免給付義務而減省42萬元費用（①附表一：35,000 ＋30,000＋25,000＋75,000＝165,000；②附表二：40,000 ＋30,000＋25,000＋75,000＋25,000＋60,000＝255,000； ①＋②＝420,000）。則上訴人抗辯得自被上訴人得請求之 對待給付扣除51萬3,600元（93,600＋430,000＝523,600） ，應可採之。 ⑶上訴人另抗辯其在99年9月13日連絡被上訴人取回自好市多 新竹店拆除之設備，99年9月27日再度發函，被上訴人既未 予回應，依民法第234條、第237條規定，已陷於受領遲延， 縱因該批材料折舊無法使用而受有損害，其亦無庸負責云云 。惟「由於電梯之零件大部分均屬鋼材，其餘非鋼材之零件 價格起伏不大；此外，由於本案鑑定標的之電梯均屬『客製 化』產品，舊品市場較不易找到有相同規格需求之承接者， 故電梯於99年10月01日至今之價格波動甚微乃至於無。因此 ，本院為鑑定時之市價即可一併認定為99年10月1日當時之 市價」，復經鑑定研究報告敘明（見外放鑑定研究報告第42 頁），足見置於上訴人倉庫物料價值並非因折舊而減少，上 訴人所辯亦非可取。 ⒋依上所述，被上訴人雖得依民法第267條規定請求上訴人給 付179萬2,744元工程款（即廢棄發回之165萬9,912元＋追加 請求之13萬2,832元，不含已確定部分），惟因免給付義務 而受有利益，應扣除51萬3,600元，故於請求127萬9,144元 （即1,792,744－513,600＝1,279,144）之範圍為有理由。 被上訴人備位依民法第226條、第511條但書規定請求上訴人 賠償損害，及是否支出99年5月25在施工現場出入口防護費 用5,714元、99年8月10日及同年月12日之運送費用2,700元 及2,900元，合計1萬1,314元？又是否受有管理費用10萬0, 380元（即系爭合約原訂工程款總價之2%）之損害，均無審 究之必要。又本件既因可歸責於上訴人之事由致被上訴人不 能給付，上訴人無請求被上訴人負擔債務不履行之責之依據 ，上訴人抗辯其將系爭工程交由歐寶公司承攬，受有價差48 萬9,286元之損害，並據以為抵銷云云，自非有理。 六、從而，被上訴人先位依民法第267條規定，請求上訴人給付 127萬9,144元工程款（不含已確定之176萬0,902元），及自 起訴狀繕本送達翌日即99年10月15日（見原審卷一第31頁） 起至清償日止之法定遲延利息，為有依據，應予准許，逾此 部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審（除確定部分外） 就超過上開應准許部分（即127萬9,144元本息），為上訴人 敗訴之判決及假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人 如數給付，並為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。又被上訴人追加請求13萬2,832元，及自104年3月9 日準備程序期日之翌日起至清償日止之法定遲延利息，亦非 有據，併予駁回。又被上訴人之先位請求為一部有理由，備 位依民法第226條、第511條但書規定之請求自無庸審酌。另 兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，均附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人 追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項 、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 29 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 方彬彬 法 官 許純芳 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 3 月 29 日 書記官 任正人 附表一：原證7（原審卷㈠第216頁、本院卷㈠第103頁） ┌─┬──────┬──┬──────┬────────┬──────┐ │編│材料項目 │數量│金額（未稅）│鑑定金額（鑑定 │備註 │ │號│ │ │（新臺幣） │研究報告第43頁）│ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┼──────┤ │１│主機組 │1組 │210,000元 │12,000元 │已出貨：編號│ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤１至３、７、│ │２│主機台、機樑│1組 │30,000元 │3,500元 │８、、，│ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤所餘價值為 │ │３│調速機 │1台 │5,000元 │1,800元（調整 │46,800元。 │ │ │ │ │ │後勘用） │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤未能證明已出│ │４│導軌支架/壁 │1式 │35,000元 │0（被上訴人表示 │貨：編號４至│ │ │架/放線料 │ │ │施工時已安裝） │６、９，減省│ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤費用165,000 │ │５│配重導軌組 │1式 │30,000元 │0（履勘現場無） │元。 │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ │６│乘場用跨樑/ │1組 │25,000元 │0（履勘現場無） │ │ │ │牛腿 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ │７│乘場組 │5組 │150,000元 │7,500元 │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ │８│平衡重錘框架│1式 │45,000元 │2,000元 │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ │９│重錘塊 │1式 │75,000元 │0（履勘現場無） │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ ││鋼索 │1式 │25,000元 │8,000元 │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ ││控制盤（變頻│1台 │120,000元 │12,000元 │ │ │ │專用） │ │ │ │ │ ├─┴──────┼──┼──────┼────────┼──────┤ │小計 │ │750,000元 │ │ │ └────────┴──┴──────┴────────┴──────┘ 附表二：原證8（原審卷㈠第217頁、本院卷㈠第104頁） ┌─┬──────┬──┬──────┬────────┬──────┐ │編│材料項目 │數量│金額（未稅）│鑑定金額（鑑定 │備註 │ │號│ │ │（新臺幣） │研究報告第43-44 │ │ │ │ │ │ │頁） │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┼──────┤ │１│主機組 │1組 │210,000元 │12,000元 │已出貨：編號│ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤１至３、７、│ │２│主機台、機樑│1組 │30,000元 │3,500元 │８、、，│ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤所餘價值為 │ │３│調速機 │1台 │5,000元 │1,800元（調整 │46,800元。 │ │ │ │ │ │後勘用） │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤未能證明已出│ │４│導軌支架/壁 │1式 │40,000元 │0（被上訴人表示 │貨：編號４至│ │ │架/放線料 │ │ │施工時已安裝） │６、９、、│ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤，減省費用│ │５│配重導軌組 │1式 │30,000元 │0（履勘現場無） │255,000元。 │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ │６│乘場用跨樑/ │1組 │25,000元 │0（履勘現場無） │ │ │ │牛腿 │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ │７│乘場組 │5組 │150,000元 │7,500元 │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ │８│平衡重錘框架│1式 │45,000元 │2,000元 │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ │９│重錘塊 │1式 │75,000元 │0（履勘現場無） │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ ││鋼索 │1式 │25,000元 │8,000元 │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ ││控制盤（變頻│1台 │120,000元 │12,000元 │ │ │ │專用） │ │ │ │ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ ││安裝費 │1式 │ 25,000元 │8,000元（非履勘 │ │ │ │ │ │ │現場存放之項目）│ │ ├─┼──────┼──┼──────┼────────┤ │ ││維修平台料 │1式 │ 60,000元 │1,600元（履勘現 │ │ │ │ │ │ │場無） │ │ ├─┴──────┼──┼──────┼────────┤ │ │小計 │ │ 851,000元 │ │ │ └────────┴──┴──────┴────────┴──────┘