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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　102年度上更㈠字第119號 上　訴　人 即被上訴人　陳世傑 訴訟代理人　薛欽峰律師 複代理人　　劉又禎律師 被　上訴人 即　上訴人　侯瑞光 　　　　　　夏閎秋 　　　　　　薛繼申 上　三　人 訴訟代理人　許俊仁律師 複代理人　　周俊智律師 上列當事人間交付合夥帳簿等事件，兩造對於中華民國98年6月4 日臺灣臺北地方法院95年度訴字第2518號第一審判決各自提起上 訴，上訴人陳世傑並為訴之追加及減縮，經最高法院第一次發回 更審，本院於104年9月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 1、原判決關於（一）命上訴人侯瑞光、夏閎秋、薛繼申連帶給 付上訴人陳世傑之金額（除確定及減縮部分外），超過新臺 幣壹拾參萬陸仟參佰玖拾伍元本息部分及該部分假執行之宣 告，（二）駁回上訴人陳世傑後開第三項之訴部分及該部分 假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 2、上開廢棄（一）部分，上訴人陳世傑在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 3、上開廢棄（二）部分，上訴人侯瑞光、夏閎秋、薛繼申應連 帶給付上訴人陳世傑新臺幣肆拾玖萬肆仟壹佰參拾捌元，暨 自民國九十七年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 4、上訴人陳世傑其餘上訴、追加之訴均駁回。 5、上訴人侯瑞光、夏閎秋、薛繼申其餘上訴駁回。 6、第一、二審（除確定及減縮部分）及發回前第三審訴訟費用 ，由上訴人陳世傑負擔百分之八十二，餘由上訴人侯瑞光、 夏閎秋、薛繼申連帶負擔。 事實及理由 壹、程序方面: 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人陳世傑於原 審起訴請求對造上訴人侯瑞光、夏閎秋及薛繼申3人連帶給 付協議停業所生倉儲費用（下稱倉儲費用）新臺幣（下同） 61萬1,595元及退夥金280萬元，嗣於上訴後在本院前審審理 中就退夥金部分追加依民法第184條第1項前段、第245條之1 規定，倉儲費用追加依同法第176條、第177條及第245條之1 規定為請求（見本院前審卷一第62頁），經核仍係基於主張 兩造之合夥關係業於96年12月20日經兩造協議陳世傑退夥而 終止之同一基礎事實所為訴之追加，雖對造上訴人侯瑞光等 3人表示不同意，依首揭說明，應予准許，合先敘明。 二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許 其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第 6款定有明文。經查，對造上訴人於本院前審始辯稱因上訴 人陳世傑基於處理合夥委任事務即新莊台新診所業務所收取 而未繳回系爭合夥事業之金錢，有①自94年5月至96年9月之 新莊台新診所收入差額418萬7,811元，②自96年10月至同年 12月之新莊台新診所收入204萬0,510元（每月以68萬170元 計算3個月），③97年1月以後之新莊台新診所收入110萬1, 086元，④中央健保局於97年1月以後核付陳世傑於96年12月 31日以前之醫療費用81萬7,586元及存入陳世傑健保收入帳 戶之房東退租金24萬3,900元與退款2萬0,900元、1萬8,700 元，⑤陳世傑因虛報醫療費用而遭中央健保局停止特約2個 月之營業收入136萬340元（以每月68萬170元計算）及商譽 損失816萬2,040元（以每月68萬170元計算12個月為商譽損 失），合計1,795萬2,873元可與陳世傑之請求相抵銷云云， 固屬新攻擊防禦方法之提出，有鑑於第二審仍為事實審程序 ，如不許提出抗辯，係限制其合法權利行使，恐如有上開事 由存在，對造上訴人得拒絕給付卻未能為抗辯，有顯失公平 之情事，準此，揆諸上開規定，程序上自應准許。（至對造 上訴人前開之抗辯，是否有理由，核屬另一問題，詳後。） 貳、實體方面: 一、上訴人陳世傑聲明求為判決： ㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人陳世傑後開第二項 之訴部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人侯瑞光、夏閎秋、薛繼申應再連 帶給付上訴人陳世傑210萬3,738元，暨自97年6月7日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢被上訴人侯瑞光、夏閎秋、薛繼申之上訴駁回。 ㈣歷審訴訟費用由被上訴人等負擔。 二、對造上訴人侯瑞光、夏閎秋及薛繼申聲明求為判決： ㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人侯瑞光、夏閎秋、薛 繼申之部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人陳世傑於第一審請求及假執行聲請 均駁回。 ㈢訴訟費用由被上訴人陳世傑負擔。 ㈣被上訴人陳世傑之上訴及追加之訴均駁回。 ㈤如受不利判決，請准供擔保後免為假執行。 三、上訴人陳世傑主張： 伊與對造上訴人侯瑞光、夏閎秋、薛繼申（以下合稱對造上 訴人，分別時各稱其名）於93年間訂立合夥契約書，合夥經 營醫療診所，診所地址設於三重台新診所、新莊台新診所及 蘆洲重陽診所（下稱系爭合夥診所，分別時則各稱為三重台 新診所、新莊台新診所、蘆洲重陽診所），並約定每人股份 比例相同，每月固定支薪，並按合夥人數定期分配盈餘。由 侯瑞光擔任系爭合夥事業之執行人，夏閎秋負責保管合夥之 支票、帳簿、圖章及管理診所收支及開銷等事務，由伊掌管 相關行政事務，並長期駐點於新莊台新診所看診。詎侯瑞光 、夏閎秋自94年4月起停止撥付約定薪資，且遲未分派當年 度盈餘予伊。經協調彙算結果後，系爭合夥事業於94年4月 公帳盈餘為185萬4,475元，此部分應由合夥人均分，伊得請 求對造上訴人連帶給付伊盈餘46萬3,618元。又兩造於96年 12月20日協議退夥，以同年月31日為系爭合夥事業清算之時 點，侯瑞光等3人給付伊退夥金280萬元，伊則放棄系爭合夥 所有財產及經營權，伊已依約定結束新莊台新診所之營運， 自得請求侯瑞光等3人連帶給付退夥金。又兩造就新莊台新 診所協議於96年12月21日停業，伊為保管該診所之設備等合 夥財產，另行支出倉儲等費用23萬5,353元，應由合夥四人 分擔，自得向對造上訴人請求返還17萬6,515元，爰依合夥 契約第11條第2項、民法第245條之1、第184條、兩造於96年 12月20日之協議、倉儲費用依據民法笫176條、177條及第 245條之1規定，請求給付94年1至4月之合夥事業盈餘46萬 3,618元、退夥金280萬元及倉儲費17萬6,515元等語。 【按上訴人陳世傑於原審起訴請求對造上訴人應連帶給付77 5萬9,978元本息（即薪資331萬4,350元+薪資利息57萬415元 +盈餘46萬3,618元+倉儲費61萬1,595元+退夥金280萬元＝ 775萬9,978元），經原審判決命對造上訴人應連帶給付陳世 傑522萬1,160元（即薪資331萬4,350元+薪資利息57萬415元 +倉儲費13萬6,395元+退夥金120萬元＝522萬1,160元，及自 97年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回陳 世傑其餘金額253萬8,818元本息之請求。對造上訴人就敗訴 部分全部上訴，陳世傑則僅就敗訴部分中金額210萬3,738元 本息部分提起上訴（即退夥金160萬元+盈餘46萬3,618元+倉 儲費4萬120元＝210萬3,738元），其餘部分即倉儲費43萬 5,080元（即起訴金額61萬1,595元-上訴後減縮金額為17萬 6,515元＝43萬5,080元）本息部分未據其聲明不服已告敗訴 確定。經本院前審判決將原審所命對造上訴人等3人之給付 薪資部分各超過129萬4,921元，及其中110萬4,783元部分自 97年6月7日起之遲延利息部分廢棄，改判駁回陳世傑在第一 審之訴，並駁回陳世傑之上訴及追加之訴。陳世傑就其敗訴 部分提起第三審上訴，對造上訴人未就其敗訴部分提起上訴 。最高法院將本院前審駁回陳世傑在第一審所請求對造上訴 人連帶給付退夥金120萬元、倉儲費17萬6,515元本息部分， 及駁回陳世傑之上訴請求給付退夥金160萬元本息、分配盈 餘46萬3,618元本息及追加之訴均廢棄發回，故陳世傑請求 對造上訴人給付其薪資331萬4,350元及遲延利息57萬415元 合計388萬4,765元本息部分及減縮之代墊倉儲費43萬5,080 元本息已確定，不在本院審理範圍】。 四、對造上訴人侯瑞光等3人則以: 兩造於94年4月進行第一次合夥事業財務清查盤點後，復於 94年6月16日簽立同意書，約定3家診所之全部開支必須由兩 造共同在支出傳票上簽署表示同意後始能支付，惟事後陳世 傑均拒絕簽署，並拒絕提出資料供伊查核，造成各診所財務 凍結，雖經伊等屢次通知，陳世傑均置之不理。兩造雖於96 年12月20日及31日在原審就和解事項進行協商，陳世傑同意 退夥，辦理新莊台新診所之停業事宜，該診所之硬體設備歸 伊等3人所有，伊3人則同意給付陳世傑退夥金280萬元，但 最終兩造並未達成和解，故兩造在和解協商時所作之一切讓 步，均不得作為陳世傑據以請求給付退夥金及倉儲費之依據 。又伊3人雖不爭執陳世傑在96年12月31日已聲明退夥，但 陳世傑在原審並未依據退夥而請求，而係依和解契約及締約 過失而為請求，依民法第689條第2項規定「退夥人之股分， 不問其出資之種類、得由合夥以金錢抵還之」、第681條規 定「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之 額，連帶負其責任」，可知退夥請求出資之返還，應屬合夥 事業之債務，縱有代付倉儲費用亦係屬合夥事業之債務，僅 於合夥財產不足清償時，始由伊等人負連帶責任。惟陳世傑 未向合夥事業請求返還退夥金及代付倉儲費用，亦未證明合 夥財產有不足清償之情事，即逕向伊等人請求，於法自有未 合。又縱認伊等3人應給付退夥金及其他費用，然因陳世傑 基於處理合夥委任事務即新莊台新診所業務所收取而未繳回 系爭合夥事業之金錢，有①自94年5月至96年9月之新莊台新 診所收入差額418萬7,811元，②自96年10月至同年12月之新 莊台新診所收入204萬0,510元（每月以68萬170元計算3個月 ），③97年1月以後之新莊台新診所收入110萬1,086元，④ 中央健保局於97年1月以後核付陳世傑於96年12月31日以前 之醫療費用81萬7,586元及存入陳世傑健保收入帳戶之房東 退租金24萬3,900元與退款2萬0,900元、1萬8,700元，⑤陳 世傑因虛報醫療費用而遭中央健保局停止特約2個月之營業 收入136萬340元（以每月68萬170元計算）及商譽損失816萬 2,040元（以每月68萬170元計算12個月為商譽損失），伊等 依此債權與上訴人所主張之盈餘分配、退夥金及倉儲等費用 予以抵銷等語，資為辯解。 五、兩造不爭執事項： 1、兩造於93年12月5日簽立系爭合夥契約書，合夥經營診所， 地址分別為三重台新診所、新莊台新診所及蘆洲重陽診所， 三重台新診所由侯瑞光、薛繼申負責，侯瑞光是合夥事業執 行人。新莊台新診所由上訴人陳世傑負責，並掌管行政事務 。蘆洲重陽診所由夏閎秋負責，並負責保管支票、帳簿、圖 章及記帳、診所收入與支出事務。 2、陳世傑自94年5月至96年9月之薪資尚有257萬2,850元未支領 ，自96年10月至同年12月21日之薪資有74萬1,500元未支領 ，有醫師執班表可證，且為對造上訴人所不爭執（見本院前 審卷一第185頁背面）。夏閎秋自95年底已支領自94年5月起 之全薪，侯瑞光、薛繼申則均僅支領70%薪資。 3、陳世傑於94年農曆年前自行休診出國。 4、陳世傑於94年6月13日委請律師以存證信函向侯瑞光、夏閎 秋請求支付薪資（見原審北調卷第17-19頁）。兩造於94年6 月16日簽立同意書，約定「...三家診所所有開支必須由四 位股東共同在支出傳票上簽證同意後才能支付」（見原審北 調卷第47頁）。 5、兩造於94年6月22日召開新莊診所會議紀錄，對造上訴人要 求解散合夥，但陳世傑不同意。 6、兩造於96年12月20日在原審試行和解時雙方所作之讓步為陳 世傑退夥，合夥結算日為96年12月31日，對造上訴人給付陳 世傑280萬元退夥金，陳世傑辦理新莊診所停業相關業務， 惟最後兩造未達成和解等情，為兩造所不爭(見本院卷第83 、119、120頁)。 六、上訴人陳世傑主張系爭合夥事業於94年4月公帳盈餘為185萬 4,475元，應由合夥人均分，伊得請求分配盈餘46萬3,618元 。又兩造已於96年12月20日、31日協議以96年12月31日為系 爭合夥事業結算時點，對造上訴人給付伊退夥金280萬元， 伊則放棄系爭合夥所有財產及經營權，伊自得請求侯瑞光等 3人連帶給付退夥金。又伊已於96年12月21日將新莊台新診 所辦理停業，為保管該診所之設備等合夥財產，另行支出倉 儲等費用23萬5,353元，應由合夥四人分擔，對造上訴人應 返還17萬6,515元云云。對造上訴人不爭執陳世傑在96年12 月20日、同年月31日聲明退夥，但辯稱陳世傑在原審起訴時 係依據和解契約及締約過失而為請求，並未依退夥而為請求 ，且退夥返還出資是屬合夥債務，應向合夥事業請求，陳世 傑逕向伊3人請求，於法未合，並提出抵銷抗辯云云。 七、法院之判斷: （一）上訴人陳世傑是否已退夥，其退夥生效時間為何?其向對 造上訴人三人起訴請求是否合法? 1、按退夥為單獨行為，固無待他合夥人之承諾，然必須向他合 夥人確實表示其意思，方能發生效力（參見最高法院18年上 字第96號判例要旨）；合夥人之聲明退夥，只須具備民法第 686條所規定之要件，即生退夥之效力，不以並須公開表示 及予善意第三人得知之機會為限（參見最高法院41年台上字 第113號判例要旨）。合夥未定存續期間者，各合夥人雖無 特別之理由，亦得聲明退夥，其聲明退夥，只須向他合夥人 全體以意思表示為之，無須訴請法院為准許退夥之判決，惟 他合夥人對其聲明之效力有爭執時，始有訴請法院確認之必 要（參見最高法院22年上字第2967號判例要旨）。經查，兩 造於93年12月5日訂立合夥契約，經營診所業務，至94年5月 起發生爭執，停止支付醫師看診費及各診所費用，對造上訴 人欲解散合夥，未獲陳世傑同意，陳世傑乃本於合夥人之地 位提起本件訴訟請求提出合夥帳冊供其閱覽，訴訟中於96年 11月28日原審受命法官詢問兩造是否有意和解時，夏閎秋表 明不希望繼續合夥，陳世傑則表示考慮全部承接下來（見原 審卷二第347頁），可見當時陳世傑尚無退夥之意。嗣兩造 同意進行和解協商，於96年12月20日之準備程序中，同意以 原審受命法官所擬「由被告（即對造上訴人）於97年2月28 日前給付原告（即陳世傑）280萬元，原告放棄所有合夥診 所財產及經營權，並受2年800公尺之競業禁止條款之拘束」 、「原告與被告就現有合夥之診所以96年12月31日作為合夥 清算之時點」、「新莊台新診所於96年12月22日停業，其復 健硬體設備歸原告所有，藥品及其餘硬體部分歸被告所有， 其餘部分包括押租金及人事資遣費用等部分均列入合夥清算 範圍」之原則進行和解磋商（見原審卷二第352頁）。至96 年12月31日之準備程序中，陳世傑表明「復健硬體歸被告所 有，願於97年1月9日前會同被告侯瑞光與復健師洽談離職之 補償費，以離職前6個月平均薪資不超過一個月計算」；對 造上訴人則表明「願於97年1月9日前由被告侯瑞光代表與原 告達成點交新莊台新診所之藥品及軟、硬體設備，及願於97 年1月10日到院交付第一次薪水彙算金額259萬元之支票與原 告」等語（見原審卷二第355頁），另於97年1月10日之準備 程序中侯瑞光表示「復健師部分已談妥並簽立書面契約且新 莊台新診所點交部分亦已赴該診所清點完畢」等語（見原審 卷二第365頁），據此足認陳世傑已聲明退夥及兩造約定以 96年12月31日為結算日，嗣後雖未製作和解筆錄，實係因對 造上訴人不滿上訴人陳世傑隱瞞新莊台新診所曾遭中央健保 局停止特約2個月之事實及所提出之財務資料有疑，心生不 滿，而認退夥金過高，再參諸對造上訴人在本院對於陳世傑 已於96年12月20日及31日聲明退夥一事表明不爭執（見本院 卷第108頁），堪認陳世傑已於96年12月20日及31日聲明退 夥，並為對造上訴人所知悉，依民法第686條第1項規定，陳 世傑之聲明退夥於97年2月28日發生效力。 2、對造上訴人雖辯稱因陳世傑未依合夥契約履行，交付相關資 料對帳及簽署支出傳票等，嚴重影響合夥財務運作及運算， 合夥已於94年10月28日通知陳世傑依法開除，兩造合夥關係 已於94年10月28日終止云云。惟查，合夥之決議，應以合夥 人全體之同意為之，民法第670條第1項定有明文，兩造於94 年6月22日召開之合夥人會議時，先以3票同意1票反對通過 合夥解散，但就解散程序，兩造意見不合，結果該會議紀錄 最後記載為侯瑞光聲明退夥，並保留合夥股權及股金追索權 等語（見原審北調卷第24、25頁），足見其解散決議未獲全 體合夥人同意。至於對造上訴人辯稱因陳世傑無故缺席後續 之94年6月28日、同年7月2日之會議，復不提出相關資料， 且自94年8月22日起未依合夥契約第3條第3項約定，按日傳 真診所看診人數、現金收入等數據資料，影響合夥財務之運 作及核算，業已以94年10月28日台北古亭郵局第1994號存證 信函通知陳世傑予以開除（見原審北調卷第52-56頁）。但 查，系爭合夥既未經全體合夥人達成解散合夥之決議，則陳 世傑即無義務配合出席94年6月28日、同年7月2日所召開進 行清算合夥財產之會議（見原審北調卷第49、50頁）及進行 財產清算事宜，至於對造上訴人指陳世傑未按日傳真看診人 數、現金收入及復健人數，已為陳世傑所否認，對造上訴人 未舉證以明，且未具體說明如何影響合夥事業之經營，而兩 造自94年6月22日起對合夥存續與否及合夥財務屢有爭執， 並將夏閎秋保管之台新診所帳冊、存摺、支票退回陳世傑（ 見原審北調卷第20-22頁），自斯時起新莊台新診所財務由 陳世傑獨立管理，對於系爭合夥事業之業務有何重大影響， 亦未據對造上訴人舉證以明，則其以財務糾葛為由開除陳世 傑，尚難認其理由係屬正當，故此部分對造上訴人辯稱兩造 之合夥關係已於94年10月28日終止，尚非可採。 3、至於對造上訴人另辯稱合夥出資之返還屬合夥事業之債務， 僅於合夥財產不足清償時，始由各合夥人負連帶責任，陳世 傑未向合夥事業請求返還出資，亦未證明合夥財產有不足清 償之情事，其向伊三人請求，於法未合云云。惟按合夥非有 獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因 合夥事務所支出之費用，依民法第678條第1項規定求償者， 其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不必以合夥業經解 散或合夥財產不足清償合夥債務為限（參見最高法院51年台 上第3659號判例要旨）。再按私立醫療機構係由醫師設立之 醫療機構，設有病房收治病人者為醫院、僅應門診者為診所 ，醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務負督導責 任，私立醫療機構並以申請人為負責醫師，醫療法第4條、 第12條、第18條分別定有明文。本件兩造於93年12月5日訂 立合夥契約書，合夥出資經營醫療診所事業，址設三重台新 診所、新莊台新診所、蘆洲重陽診所三處，故上開三診所之 全部財產均應屬兩造公同共有，上訴人陳世傑既聲明退夥而 請求給付退夥金，盈餘分配及代墊費用，對造上訴人復在本 院表明系爭合夥仍繼續存續並未消滅，則陳世傑以對造上訴 人三人為被告，請求給付退夥金，其當事人自屬適格。此部 分對造上訴人辯稱陳世傑應以合夥為對造起訴云云，尚非可 採。 （二）上訴人陳世傑請求對造上訴人給付退夥金280萬元是否有 據? 1、陳世傑主張兩造於96年12月20日在原審達成協議，伊同意退 夥，對造上訴人同意給付伊280萬元退夥金，伊自得依和解 契約而為請求，且伊信賴對造上訴人於該日所為和解承諾， 隨即辦理停業等相關事宜，其事後翻悔承諾否認協議，已屬 不法侵害伊權益至鉅，伊亦得依民法第184條第1項前段規定 請求連帶賠償280萬元。退步言之，縱認前開協議尚未成立 ，惟對造上訴人違反誠信原則而有締約上之過失，伊得依民 法第245條之1規定，訴請侯瑞光等3人賠償280萬元云云。然 查: a、按未經成立之和解契約，在和解進行中當事人所為讓步 之主張，不能採為判決之根據（最高法院18年上字第210 2號、28年上字第1058號判例要旨參照）。本件兩造於96 年12月20日原審行準備程序時，僅係同意以原審受命法 官所擬之和解方案原則進行和解磋商，並未就該和解條 件達成合意。嗣於96年12月31日準備程序中，陳世傑稱 ：「復建硬體設備願改歸被告所有，願於97年1月9日前 會同被告侯瑞光與復建師洽談離職之補償費用，以離職 前6個月平均薪資不超過一個月計算」等語；侯瑞光等3 人則稱：「願於97年1月9日前由被告侯瑞光代表與原告 達成點交新莊台新診所之藥品及軟、硬體設備，及願於 97年1月10日到院交付第一次薪水彙算金額新臺幣259萬 元之支票與原告」等語；兩造並均稱：「願於97年1月10 日到庭依上開原則簽立和解筆錄。」等語（見原審卷二 第355頁），足認兩造於96年12月31日僅屬重申願依上開 和解方案進行和解，但是陳世傑應另提出關於復健師離 職之補償問題，對造上訴人則提出點交新莊台新診所之 時程，並均稱願於97年1月10日到庭再行簽立和解筆錄， 是兩造之意思仍僅屬就上開和解方案所為讓步之意思表 示，並未達成意思表示之合致，自難認兩造已於96年12 月22日或同年月31日達成和解意思表示之合致。 b、陳世傑雖主張96年12月20日準備程序筆錄載有對造上訴 人同意給付伊280萬元退夥金，則該筆錄所載縱非訴訟上 之和解，亦屬私法上之和解契約云云。然依前所述，該 日筆錄內容記載：「由被告（即對造上訴人）於民國 97年2月28日前給付原告新臺幣280萬元，原告放棄所有 合夥診所財產及經營權，並受2年800公尺之競業禁止條 款之拘束。」，乃係受命法官詢問兩造是否同意以筆錄 所列至項原則為和解，兩造則係表示同意依該等原 則試行和解，非即合意為和解契約之內容，此觀該第4項 已表明，仍須於96年12月31日由訴訟代理人代表製作和 解筆錄，且須確立兩造各應給付或收取之金額等語即明 。則陳世傑主張雙方已成立私法上和解契約，亦屬無據 。 c、至於陳世傑主張依民法第184條第1項前段及第245條之1 規定請求侯瑞光等3人連帶賠償損害280萬元云云。然查 ，兩造係經法官勸諭而試行和解，經雙方以退夥方式協 商退夥金、薪資及停止新莊台新診所營業等事項，陳世 傑告知新莊台新診所遭健保局處分停止健保給付二個月 及罰鍰，並稱新莊台新診所虧損，現金不足以支付其薪 資，須由合夥事業支付其不足之薪資約259萬元，先後提 出自行撰擬之「計算書」及「總收入明細」，對造上訴 人信以為真，而同意支付薪資259萬元，然嗣後發現陳世 傑所提出之新莊台新診所「總收入明細」所記載之總收 入高達1,972萬4,921元，與陳世傑所提出之「計算書」 記載診所收入為1,553萬7,110元，二者相差418萬餘元， 而陳世傑對此未提出任何解釋或說明，致雙方協商失敗 等情，業據對造上訴人提出中央健保局函、計算書、總 收入明細為證（見本院前審卷一第81-86頁），陳世傑並 未能提出合理之說明，並舉證證明對造上訴人拒絕簽立 和解契約欠缺正當性，且參以兩造於本院前審合意行調 解程序之101年7月至11月間（見本院前審卷一第236、 246、249頁），對造上訴人仍就上開「計算書」及「總 收入明細」之差額有疑慮，而陳世傑對此帳務資料之疑 問仍不能提出完整說明，則對造上訴人辯稱，因對前開 帳務內容有所疑慮而無法簽立和解筆錄，自屬有據，尚 難認其係故意詐害陳世傑之行為，或係以違反誠實信用 方法致和解契約未能成立。故陳世傑主張依民法第184條 第1項前段及第245條之1規定請求侯瑞光等3人連帶賠償 損害280萬元，委無可取。 2、至於對造上訴人辯稱陳世傑在原審及前審均係主張依據和解 契約或締約過失而請求退夥金，並未主張依退夥之意思表示 而為請求等語。經查，陳世傑於提起本件訴訟之初，並未主 張退夥，係以合夥人身分請求交付合夥帳冊及給付薪資、分 配盈餘，直至兩造在96年12月20日、31日進行和解協商，協 議條件為陳世傑退夥，對造給付陳世傑退夥金280萬元，事 後雖未成立和解，但陳世傑於97年2月5日以情事變更為由， 聲請變更起訴之聲明，主張依上開和解協議請求給付退夥金 （見原審卷三第14頁、196頁；原審卷五第340頁、368頁； 原審卷六第19頁），嗣在本院前審就退夥金主張追加依據侵 權行為及締約過失請求損害賠償（見本院前審卷一第62頁） ，在本院復主張就退夥金依退夥關係及和解契約而主張，如 認和解契約未成立，亦屬締約過失及侵權行為損害賠償之範 圍（見本院卷第59頁），據此可見上訴人陳世傑就退夥金部 分已補正其法律上陳述係依據退夥關係請求，至於金額則係 依兩造和解協議，據此尚難認陳世傑未依據退夥關係請求給 付退夥金。 3、復按，退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之 狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以 金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計 算，並分配其損益，固為民法第689條所明定。然參酌該條 立法理由：「謹按退夥人退夥時，與他合夥人相互間，必須 結算關於合夥財產之損益，以便分配，此屬當然之事。惟此 種結算，應以何時之財產狀況為準，亦不可不有明文之規定 ，俾資依據。此第1項所由設也。又合夥之出資，本不以金 錢為限，有以金錢或他物者，亦有以勞務代之者，退夥時為 便利計算起見，則不問其出資之種類若何，均由合夥以金錢 抵還之。此第2項所由設也。至合夥人退夥時未了結之事務 ，此時尚不能計算其損益，故規定雖經退夥，仍須俟該事務 了結後，再行計算損益，按股分配，以昭公允。此第3項所 由設也。」亦即，合夥人退夥時，須就退夥時合夥財產狀況 結算，於未受虧損之情形，始得為全部出資返還之請求。故 本件無論係以兩造在原審和解協商時所同意之96年12月31日 為退夥結算日，或係以退夥生效時即97年2月28日為結算日 ，均應以結算日之合夥財產為結算，然陳世傑在原審僅請求 計算合夥盈餘，觀之原審委請會計師鑑定之事項為:①收支 單據及帳簿是否正確?②製作合夥事業資產負債表及損益表 ③計算合夥盈餘（94年8月31日、94年10月31日、95年5月31 日）④查核範圍自93年12月至95年7月止（見原審卷二第186 、242、243頁），故兩造所提出之帳目明細資料僅係自93年 12月起至95年5月止，嗣後雖因進行和解而由計算盈餘變更 為退夥，但上訴人陳世傑並未聲請變更鑑定內容，依據佑穎 會計師事務所97年3月10日佑（會）字第000000000號函所呈 報完成查核之資產負債表、損益表、相關查核說明及調整分 錄，亦表明查核工作範圍係自93年12月合夥事業成立時起至 95年5月底（完稅）為止（見原審卷三第166-184頁），可見 兩造僅結算93年12月起至95年5月31日止之合夥財產，至於 95年6月1日起至96年12月31日或97年2月28日之合夥財產， 究竟多少?係屬盈或虧?則並未經上開鑑定會計師結算，此部 分雖經對造上訴人提出三重台新診所、蘆洲重陽診所96年度 損益表及資產負債表聲請鑑定三診所之資產負債表（見原審 卷五第225-227頁、228 -265、266-30 3頁），亦為上訴人 陳世傑之訴訟代理人在原審表明「這部分我們認為沒有必要 ，從鑑定報告結果已很明確知道94年4月份系爭合夥之合夥 權益是正數，足以支付當時彙算94年4月份以前之合夥盈餘 ，且系爭鑑定只有一個部分，並沒有包含到96年底，即使再 函查也無益於本件之解決，且該部分原告未請求」在卷（見 原審卷五第305頁）。嗣後對造上訴人再提出蘆洲重陽診所 及三重台新診所合併財務資訊之代編報告暨合併資產負債表 及合併業主權益變動表，其中96年12月31日蘆洲重陽診所與 三重台新診所合併之業主權益為354萬4,944元（證物外放） ，惟該報告係由敬誠會計事務所依對造上訴人提供之資訊而 代編，並未予以查核或核閱，致無法提供任何程度之確信等 情，業據敬誠會計事務所載明於該報告中，而且上訴人陳世 傑主張對造上訴人未提供存摺及收支明細等憑證供其查對， 並質疑該報告損益表中之多筆不明費用之支出與部分營業收 入未列入，且該報告未計入新莊台新診所之部分，故該報告 所載業主權益之金額，僅屬對造自認盧洲重陽診所及三重台 新診所於96年12月31日之財務狀況，不能作為系爭合夥於96 年12月31日所結算之財務狀況，顯然兩造並未就全部合夥財 產進行退夥結算。按合夥人退夥時，其出資之返還，必須依 民法第689條之規定為結算分配，對造上訴人雖曾在原審和 解協商時，同意給付陳世傑退夥金280萬元，但既因不滿陳 世傑所提出之新莊台新診所計算書與總收入明細表金額不符 及曾經被中央健保局停止特約門診2個月等而拒絕給付，致 未能達成和解，則上訴人陳世傑仍依據和解協商時對造所同 意之金額請求給付（見本院卷第63頁、71頁），於法自屬無 據。兩造在和解破局後並未進行退夥結算（見本院卷第71頁 ），亦無從計算「退夥結算日」之合夥財產狀況、虧損及支 出費用可言，則上訴人陳世傑未依法進行退夥結算即逕行請 求給付退夥金280萬元，難認於法有據。且系爭合夥事業有 三個診所，各診所均有獨立之收入支出明細帳、費用明細及 帳冊可供參考，亦非得由法院依據民事訴訟法第222條第2項 之規定，以自由心證核定其數額，此部分陳世傑主張由法院 自行核定數額，顯不可採。 4、至於對造上訴人所為之抵銷抗辯，因上訴人陳世傑請求給付 退夥金難認有據，本院就此抵銷抗辯即毋庸審酌，併予敘明 。 （三）上訴人陳世傑請求對造上訴人給付盈餘46萬3,618元是否 有據? 1、上訴人陳世傑主張，系爭合夥於94年4月盈餘為185萬4,475 元，伊得分配46萬3,618元云云，並提出彙算帳冊。按，合 夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務 年度終為之，民法第676條定有明文。系爭合夥契約第11條 第2項約定：本診所定期分配盈餘，按合夥人數比率分配之 。系爭合夥契約既僅載明定期分配盈餘，並未表明應於何 時分配盈餘，是應認系爭合夥盈餘之分配，除合夥人全體 另有決議外，應於每屆事務年度終為之。其雖主張，自90 年4月起，兩造即曾分別於90年4月10日、同年5月18日、6 月15日、7月19日、12月10日、12月14日、91年1月19日、 同年2月21日、6月15日、7月17日、92年1月20日、5月23日 、93年3月1日多次分配盈餘，並提出會計賬簿為證（見原 審卷六第23-35頁），平均每次分配盈餘之週期為2.7個月 ，可見系爭合夥契約第11條第2項所約定之「定期」依合夥 慣例係間隔2.7個月云云。但查，兩造係於93年12月5日簽 立系爭合夥契約，陳世傑所指前開分配盈餘期間均在系爭 合夥契約簽訂前，自難以前開期間之事實，作為系爭合夥 契約第11條第2項約定之解釋。況陳世傑指稱之前開期間， 兩造係與訴外人黃宏立成立合夥，黃宏立於93年12月間退 夥後，兩造始重新簽訂系爭合夥契約，自不得以兩造前與 黃宏立間分配盈餘之情形，證明系爭合夥有每2.7個月分配 盈餘之慣習。故其僅以上開94年4月之公帳盈餘185萬4,475 元而請求分配94年4月之合夥盈餘46萬3,618元，於法尚非 有據。 2、惟上訴人陳世傑在本院主張系爭合夥經委託會計師謝國松 鑑定結果，系爭合夥（三診所）至94年8月31日之合夥權益 1,078萬3,644元（即蘆洲重陽診所566萬5,754元，三重台 新診所313萬3,882元；新莊台新診所198萬4,008元，合計 1,078萬3,644元，見原審卷三第196頁），伊係本於合夥關 係存在而請求分配94年度之盈餘，僅計算之範圍係計算至 94年4月（見本院卷第84頁反面），核應屬未變更訴訟標的 而更正或補充其事實上之陳述，尚難認係屬訴之變更或追 加。查，系爭合夥之盈餘經原審委請謝國松會計師鑑定在 卷（見原審卷三第166-185頁），並經鑑定會計師本人在原 審到庭證稱「就個別診所而言，蘆洲重陽診所、新莊台新 診所上述三個時間點（指94年8月31日、94年10月31日、95 年5月31日）之合夥權益均為正數，三重台新診所94年8月 31日、94年10月31日合夥權益為正數，95年5月31日合夥權 益為負數，如將三個診所合併考量則合併合夥權益上述三 個時點均為正數」，其就鑑定結果系爭合夥之合夥權益是 否足敷支付兩造結算至94年4月之盈餘分配款185萬4,475元 ，雖表明「鑑定時間未包含94年4月，無法回答」，但就94 年8月31日之鑑定結果合併合夥權益扣除185萬4,475元後是 否為正數，則表明「扣除後其餘額仍為正數」等語在卷（ 見原審卷五第321頁反面、322頁），可見鑑定人雖無法答 覆系爭合夥在94年4月之合夥權益是否超過185萬4,475元， 但已表明94年8月31日之合夥權益扣除185萬4,475元後係屬 正數，再參諸鑑定人所製作之損益表，自93年12月1日起至 94年10月31日止，蘆洲重陽診所之利益為364萬1,973元； 三重台新診所之利益為51萬4,454元；新莊台新診所之利益 為145萬7,906元，合併計算利益為561萬4,333元，均無虧 損（見原審卷三第171、177、183頁）。自93年12月1日起 至95年5月31日止，上開三診所之損益表，分別為蘆洲重陽 診所513萬4,620元；三重台新診所為11萬9,921元，新莊台 新診所為負6萬5,152元（見原審卷三第171、177、183頁） ，合併計算為518萬9,389元，亦無虧損，均超過94年4月會 算之公帳盈餘185萬4,475元，而對造上訴人並未能舉證證 明系爭合夥自94年4月起至12月31日止有巨額虧損，其金額 超過185萬4,475元，故上訴人陳世傑以185萬4,475元作為 94年度之合夥盈餘，並按合夥人數計算，請求對造上訴人 給付94年度之盈餘46萬3,618元，即屬有據，應予准許。 （四）上訴人陳世傑主張代墊倉儲費用17萬6,515元，是否有據 ? 1、上訴人陳世傑在本院前審主張，依兩造96年12月20日協議 ，新莊台新診所同年月22日停業，診所病歷依規定應保管 7年，伊另租倉庫保存病歷及保管診所財物，而依該協議 兩造合夥契約已於96年12月31日終止，伊就新莊台新診所 之病歷及醫療器材等合夥財產，並無義務代為保管，兩造 嗣後於99年11月21日已將倉儲內之物品結清，伊自97年1 月19日起至99年11月21日止代墊支出倉儲費用共計23萬 5,353元，依民法第176條第1項或第177條第1項規定，伊 自得請求侯瑞光等3人支付該等必要費用17萬6,515元（計 算式:235,353元÷4×3＝176,515元）。又侯瑞光等3人違 反誠信原則而有締約上之過失，伊併得依民法第245條之1 規定為此項請求云云，並提出與立鑫興業有限公司所簽訂 之合約書、估價單及倉儲費用清單為據（見原審卷三第56 -60頁、本院前審卷一第193頁）。然依前開說明，上訴人 陳世傑於96年12月31日聲明退夥，於97年2月28日發生退 夥之效力，在此之前，上訴人陳世傑仍為合夥人而有保管 之義務。查上訴人陳世傑自97年1月19日起與第三人立鑫 興有限公司訂立租倉合約，一期3個月，每期（3個月）之 倉儲管理費為28,800元，第一期包含運費及處理費為3萬 7,860元，有合約書及估價單可稽。而兩造已於99年11月 21日會同將倉儲內物品處理完畢（見本院前審卷一第133 頁），上訴人並已結清自97年1月19日至99年11月21日之 倉儲費用23萬5,353元，已如上述，則就97年2月28日陳世 傑退夥生效之前之倉儲費用12,800元（即自97年1月19日 起至同年2月28日（計40日），計算式:28,800元×40日÷ 90日＝12,800元），因陳世傑尚屬合夥人，其就新莊台新 診所之物品，仍有保管義務及執行合夥事務之義務，依民 法第680條規定，準用同法委任之相關規定，自非未受委 任，或無義務，而為他人管理事務之無因管理；自退夥生 效後之97年3月1日至99年11月21日止租用倉儲保管診所之 病歷及其他醫療器具與財務，其依據民法第176條第1項請 求對造上訴人給付管理費用，於法有據，故上訴人陳世傑 得請求之代墊倉儲費為16萬6,915元【計算式:（235,353 元-12,800元）÷4×3＝166,915元】應予准許，逾此範圍 之請求，不應准許。 2、至於對造上訴人就兩造未成立和解，並無締約過失之情事 ，已如前述，則陳世傑本於前開協議及民法第245條之1規 定請求此項費用，為不可採。 （五）對造上訴人所提出之抵銷抗辯，是否有據? 按對造上訴人雖主張對陳世傑有①自94年5月至96年9月之 新莊台新診所收入差額418萬7,811元，②自96年10月至同 年12月之新莊台新診所收入204萬0,510元（每月以68萬17 0元計算3個月），③97年1月以後之新莊台新診所收入110 萬1,086元，④中央健保局於97年1月以後核付陳世傑於96 年12月31日以前之醫療費用81萬7,586元及存入陳世傑健 保收入帳戶之房東退租金24萬3,900元與退款2萬0,900元 、1萬8,700元，⑤陳世傑因虛報醫療費用而遭中央健保局 停止特約2個月之營業收入136萬340元（以每月68萬170元 計算）及商譽損失816萬2,040元（以每月68萬170元計算 12個月為商譽損失），合計1,795萬2,873元可與陳世傑之 請求相抵銷云云，然查有關收入差額部分對造上訴人僅以 陳世傑所提出之計算書及總收支明細為憑據，然觀之兩造 在和解協商時，即係因上開計算書及總收支明細表不符， 認新莊台新診所之收支不實，而未能成立和解，則對造上 訴人逕持該不實內容主張對陳世傑有上開金錢債權請求權 ，既遭陳世傑否認，其既未提出具體事證證明新莊台新診 所每月之收入為68萬170元，其逕以此標準計算自屬無據 。兩造自94年5月以後即各自凍結各診所之財務狀況，財 務未經會算，則對造上訴人主張合夥對陳世傑有1,795萬 2,873元之債權可資抵銷，顯乏具體事證可證，此部分其 抵銷之抗辯，難認有據。 八、綜上，上訴人陳世傑上訴請求對造上訴人連帶再給付94年度 盈餘46萬3,618元，退夥後所代墊付之倉儲費16萬6,915元及 均自97年6月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有 據，應予准許，逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。原審 就上開分配盈餘46萬3,618元及代墊倉儲費3萬520元（即166 ,915元-136,395元＝30,520元），合計49萬4,138元，所為 上訴人陳世傑敗訴之判決，尚有未洽，上訴人陳世傑上訴指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 廢棄改判如主文第3項所示。至於就退夥金部分，原審所為 上訴人侯瑞光等3人敗訴之判決（即金額120萬元本息），尚 有未洽，上訴人侯瑞光三人上訴指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所 示，至於原審就退夥金（即160萬元本息部分）所為上訴人 陳世傑敗訴之判決，其理由雖與本院不同，但結果並無二致 ，仍應維持，陳世傑就此部分上訴及追加之訴均應予駁回。 至於原審就倉儲費13萬6,395元本息所為侯瑞光等三人敗訴 之判決，並無不當，侯瑞光等三人上訴指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 九、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後， 認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。 十、據上論結，本件陳世傑之上訴為一部有理由，一部無理由， 追加之訴為無理由；侯瑞光等3人之上訴為一部有理由，一 部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、 第79條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 1 日 民事第二十庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 吳燁山 法 官 王漢章 正本係照原本作成。 陳世傑如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 其餘不得上訴。 中 華 民 國 104 年 10 月 1 日 書記官 鄭靜如 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。