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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度上更㈠字第73號 上　訴　人　山巍企業股份有限公司 法定代理人　吳銘津 訴訟代理人　蕭富山律師 　　　　　　廖郁茹律師 　　　　　　壽邇任律師 被　上訴人　日本,亞洲供應股份有限公司(日本Asian Supplies 　　　　　　Corporation) 法定代理人　王夢祥 訴訟代理人　王家鋐律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月 29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3854號第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年11月19日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請 ，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰肆拾萬貳仟捌佰陸拾貳元。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰壹拾叁萬伍 仟元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣叁佰 肆拾萬貳仟捌佰陸拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人主張： (一)兩造因佣金給付爭議，被上訴人請求上訴人給付日幣1億5,4 19萬5,464元本息（下稱系爭假執行之本案訴訟），經原法 院以98年度重訴字第319號判決上訴人如數給付，並宣告假 執行（下稱系爭假執行），被上訴人以新臺幣1,743萬元供 擔保後，聲請假執行（原審99年度存字第1491號提存書）。 上訴人則以新台幣5,229萬8,000元供擔保後請求免為假執行 （原審99年度存字第1553號提存書）。 (二)嗣上訴人對前案一審判決提起上訴，經本院前審99年度重上 字第384號判決：將該第一審判決關於命上訴人給付超過日 幣1萬4,160元本息部分及該部分假執行宣告廢棄，改判駁回 被上訴人此部分在第一審之訴，依斯時日幣兌換新台幣之匯 率計算，於超過新台幣4,840元之假執行宣告部分確定失其 效力，上訴人自得依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被 上訴人賠償上訴人因免假執行所受之損害。又被上訴人明知 兩造間已無佣金給付關係，竟以不實之證據，使前案第一審 為其勝訴之判決，其為外國公司，在台無任何財產，倘上訴 人受被上訴人假執行，雖獲勝訴確定判決，亦無法取回遭假 執行之財產，被上訴人顯係故意假藉訴訟程序不法侵害上訴 人之權益，上訴人亦得依民法第184條第1項前段之規定，請 求被上訴人賠償損害。 (三)上訴人係於99年6月10日提存擔保金新台幣5,229萬8,000元 ，及繳交擔保提存費新台幣500元，扣除上訴人敗訴之新台 幣4,814元，餘額新台幣5,229萬3,686元取回前按年息5%計 算之利息，為上訴人因免假執行所受之損害。上訴人於100 年10月11日取回擔保金本息共計新臺幣5,238萬3,772元（其 中新台幣8萬5,772元為利息），上開餘額於提存期間按年息 5%計算之利息差額為新台幣340萬2,862元等情。爰依民事訴 訟法第395條第2項、民法第184條第1項前段之規定，求為命 被上訴人給付新台幣340萬2,862元及自起訴狀繕本送達翌日 起算法定遲延利息之判決。並聲明：1、被上訴人應給付上 訴人新台幣340萬2,862元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。2、願供擔保，請准宣告 假執行。 二、被上訴人則以：前訴訟確定判決並未認定被上訴人有故意假 藉訴訟程序不法侵害上訴人權利之情事，被上訴人據前訴訟 第一審判決供擔保為假執行，乃正當權利之行使，無侵權行 為可言。上訴人未證明如其未提供擔保，其就該擔保金有何 特定計畫用途，而有預期之利息存在，其逕依法定利率計算 其利息損失，請求被上訴人賠償利息差額，自屬無據等語， 資為抗辯。 三、本件經原法院判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上 訴人不服原法院判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二) 被上訴人應給付上訴人新台幣340萬2,862元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第 一、二及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)就第 二項之請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人 則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保 請准免為假執行。(三)第一、二及發回前第三審訴訟費用由 上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項(本院前審卷第35頁正、反面、第38頁正 、反面) (一)系爭假執行之本案訴訟，經原審以98年度重訴字第319號判 決上訴人應給付被上訴人日幣1億5,419萬5,464元，及自97 年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人不 服提起上訴，經本院以99年度重上字第384號判決：原判決( 除確定判決外)關於命上訴人給付超過日幣1萬4,160元及其 遲延利息部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判 均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行 之聲請均駁回（原審卷第9至16頁、第18至30頁）。 (二)上訴人依系爭假執行本案一審判決提供新台幣5,229萬8,000 元為擔保（原審99年度存字第1553號提存書），並繳納新台 幣500元提存費後免為假執行（原審卷第17頁）。 (三)被上訴人於100年7月31日以存證信函催告上訴人於21日內就 其提供之擔保金行使權利（原審卷第31頁）。 (四)上訴人於100年10月11日取回擔保金新台幣5,229萬8,000元 及利息，共計新台幣5,238萬3,772元（原審卷第54、55頁） 。 五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人依民法第184條 第1項前段侵權行為及民事訴訟法第395條第2項規定，請求 被上訴人賠償其免執行所提供之擔保金未達法定利息5%之利 息差額，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造 爭點分述如下： (一)被上訴人亞洲供應股份有限公司為依日本法設立之公司，本 件具有涉外因素，而本件上訴人主張被上訴人之侵權行為之 行為地，以及民法第395條第2項之法律事實發生地，即被上 訴人依系爭假執行之本案第一審判決供擔保為假執行之處所 在我國，依涉外民事法律適用法第25條、第30條規定，本件 應適用我國法，核先敘明。 (二)上訴人依民法184條第1項前段侵權行為規定，請求被上訴人 賠償利息差額損害，有無理由？ 兩造間系爭假執行之本案，經原法院98年度重訴字第319號 判決、本院99年度重上字第384號判決，以及最高法院判決 確定（原審卷第9至16頁、18至30頁、本院前審卷第73至75 頁），前開事件法院依卷內文書、物證、相關證人之證詞， 以及兩造攻防之舉證等一切訴訟資料，綜合判斷，兩造互有 勝負，如前開不爭執事項㈠所述，顯見被上訴人提起前開訴 訟並非全然無據，則被上訴人依據前案一審之勝訴判決提供 擔保金聲請假執行，乃正當權利之行使，難認被上訴人有故 意假藉訴訟程序不法侵害上訴人權利之情事。從而，上訴人 依民法第184條第1項侵權行為規定，請求被上訴人賠償損害 ，洵屬無據，不應准許。 (三)上訴人得否依民事訴訟法第395條第2項規定請求被上訴人賠 償利害差額損害？ 1、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判 決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效 力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依上訴人 之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害， 於判決內命被上訴人返還及賠償，上訴人未聲明者，應告以 得為聲明，民事訴訟法第395條第1、2項定有明文。而該條 第2項係在程序法中所為特別規定，該條項立法目的闡明不 問有無故意或過失，對於被上訴人因假執行或因免假執行所 給付之物，須負返還及損害賠償之義務，故該項規定實兼具 實體法之性質，為訴訟法上規定之實體法上特種請求權。至 於當事人於訴訟中，固得據以請求，即於判決確定後，另行 起訴請求，亦無不可（最高法院73年度台上字第59號判例參 照）。系爭假執行之本案，既經本院99年度重上字第384號 判決一部廢棄（見原審卷第18頁），則該廢棄部分之假執行 宣告，自前開第二審判決宣示時起，於廢棄之範圍內失其效 力，則上訴人因免假執行而提供之擔保所受損害，自可依民 事訴訟法第395條第1、2項請求賠償。 2、次按民事訴訟法第395條第2項規定，法院廢棄或變更假執行 之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償 。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。被告請求返還免 假執行之擔保金，與請求給付金錢以回復原狀之情形無異， 自應類推適用民法第213條第2項規定，即非不得請求原告自 損害發生即提存時起，加給依民法第203條規定，按週年利 率百分之5計算之利息。此項利息，與提存法第12條第1項所 規定，提存金應給付利息，以實收之利息照付，並非完全相 同，倘後者之利息低於前者之利息，尚非不得請求賠償其差 額。被上訴人雖辯稱利息損失，屬於消極之損害，上訴人不 能證明其提存之金額，如未提供擔保，是否定有特定計畫用 途，而有預期之利息存在，實難認上訴人確受有5%利息之所 失利益，又依提存法第12條第1項規定之實收利息，應以保 管銀行實付利息照付，並非民法第203條所定無法律可據者 云云。惟一般損害之債，債權人固應就損害存在及其數額負 舉證責任，但回復原狀應給付金錢者，依民法第213條第2項 規定，得請求自損害發生時起加給利息，前開利息亦兼有損 害賠償之性質，屬於債權人不能使用金錢所受損害，自無約 定利息可言，而提存法第12條第1項，係就提存人與提存所 或提存物保管機構間之利息規定，自不能以此限制上訴人請 求賠償之數額。又前開民法第213條第2項所規定之利息損害 ，為使用金錢可獲取之利益，乃法律規定之最低賠償額，其 數額因債權人不同而有甚大差異，故解釋上宜與遲延給付金 錢所受損害額相同（民法第233條），即以法定利息為最低 限度之損害額，債務人不能證明債權人所受損害較少或未受 損害而減免其賠償責任，反之債權人如能證明有其他損害者 ，尚得另請求賠償，被上訴人辯稱上訴人未受有損害，以及 不能請求法定利息之賠償云云，為無可採。 3、上訴人得請求被上訴人賠償為免假執行而供擔保金額法定利 息之損失，如前所述，茲再就上訴人得請求之數額，分述如 下： ⑴上訴人主張系爭假扣押事件，上訴人原提存之擔保金為新臺 幣5,229萬8,000元，有原法院99年度存字第1553號提存書可 查（見原審卷第17頁），扣除本案訴訟第二審判決上訴人敗 訴之日幣1萬4,160元（見原審卷第18頁），以新台幣4,814 元計算（為被上訴人所不爭執，見本院卷第28頁），加計上 訴人為提存擔保金繳交之擔保提存費新臺幣500元（見原審 卷第34頁），合計為新臺幣5,229萬3,686元【計算式：52,2 98,000－4,814＋500＝52,293,686】，即為上訴人為免假執 行供擔保及繳納規費之金額，此為被上訴人所不爭執（見本 院卷第28頁背面），堪以認定。 ⑵又上開新臺幣5,229萬3,686元係於99年6月10日向系爭假執 行之本案訴訟第一審法院提存所提存及繳納，則計算至100 年10月11日取回原提存之擔保金新臺幣5,229萬8,000元（參 原審原證8號）止，共計487日，依民法第203條之法定週年 利率5%計算，上訴人共受有新臺幣348萬8,634元之利息損失 （計算式：52,293,686元×5%/365(換算日息)×487日＝3,4 88,634元，元以下四捨五入），惟上訴人自提存所受領利息 8萬5,772元，係基於受損害之同一事實而獲有利益，經損益 相抵後，被上訴人尚應賠償340萬2,862元，被上訴人對於此 金額亦表示不爭執，而可以確認（見本院卷第28頁背面）。 ⑶另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定 利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率 。對於利息，無須支付遲延利息。民法第233條第1、2項定 有明文。前開上訴人請求賠償者，既屬於損害額之利息部分 ，依前開民法233條規定，自不得再請求給付遲延利息，故 上訴人請求被上訴人就前開給付再加計自起訴狀繕本送達翌 日起，按年息百分之五計算之利息，即不應准許。 六、綜上所述，上訴人依民法第395條第1、2項請求被上訴人賠 償因供擔保免假執行之損害340萬2,862元為有理由，應予准 許，其餘請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分 ，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法 並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗 訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上 開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、 免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並 無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。末查，一訴附帶請求孳息者，計價訴訟標的價額時，不併 算其價額（民事訴訟法第77條之2第2項），故本院雖將上訴 人請求利息部分駁回，訴訟費用仍全部由被上訴人負擔，附 此敘明。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條後段、第463條、第39 0條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 3 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 鍾任賜 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 12 月 3 日 書記官 陳盈璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。