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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 102年度再字第37號 再審原告　　香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司 法定代理人　蕭靜芳 訴訟代理人　史馨律師 　　　　　　林炎平律師 再 審 被告　峙慧投資顧問股份有限公司 法定代理人　黃慧娟 訴訟代理人　黃虹霞律師 上列當事人間請求加倍返還定金再審之訴事件，再審原告對於中 華民國101年1月10日本院100年度上字第864號確定判決提起再審 之訴，本院不經言詞辯論，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、本件再審原告以本院100年度上字第864號確定判決（下稱原 確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯 有錯誤」之再審事由，提起再審之訴，略稱：㈠再審被告委 託訴外人中信房屋中正寧波加盟店年代不動產有限公司（下 稱年代公司）仲介銷售其所有坐落○○市○○區○○段0小 段0地號土地（權利範圍4,036/100,000）、同小段00地號土 地（權利範圍4,404/100,000）及其上門牌號碼○○市○○ 區○○○路○段○○○號00樓之建物（以上合稱系爭不動產）， 出售總價應已包含營業稅在內，縱認兩造就出售總價已否包 含營業稅乙事，尚未約定，惟參以大法官會議解釋第685號 解釋（下稱第685號解釋），依營業稅法（按營業稅法業於 民國90年7月9日修正公布名稱為加值型及非加值型營業稅法 ，下稱營業稅法）第2條第1款、第3條第1項及第32條第1項 前段之規定，應由銷售貨物之營業人開立統一發票，交付買 受人，並為納稅義務人，且除法律有特別規定外，不得以契 約改變法律明定之納稅義務人之地位，乃原確定判決未察， 竟認本件尚得由兩造約定營業稅由何人負擔，顯與憲法第19 條租稅法律主義及第685號解釋之意旨未合，自係適用法規 顯有錯誤。㈡依營業稅法第35條第1項規定，營業人除本法 另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開 始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有 關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額 ；其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據 一併申報。可知我國目前營業稅係採以2個月為一課徵週期 之週期稅，並採內包制，於銷售貨物或勞務及進口貨物時， 即課徵營業稅，係由營業人於應稅貨物或勞務之定價時，營 業稅即已內含其中（營業稅法第32條第2項規定參照）；又 在法院辦理強制執行所為之拍賣行為，拍定價格亦內含營業 稅在內。是原確定判決認定本件尚得由兩造約定營業稅由何 人負擔乙節，即與大法官會議解釋第706號解釋（下稱第706 號解釋）有違，自係適用法規顯有錯誤。㈢依修正營業稅法 實施注意事項第3條第1項及營業稅法第32條第2項規定，應 稅貨物或勞務之定價應內含營業稅，乃原確定判決竟忽略營 業稅已修改為「內含稅額」之方式，而為不同之認定，自有 不適用上開規定之顯然錯誤。㈣原確定判決在未經兩造聲請 函詢國稅局松山分局之情形下，即逕依職權函詢該分局關於 再審被告買賣不動產之紀錄，並以該函詢結果為有違常理之 判斷，而未傳訊年代公司負責銷售之蔡店長查證，自有未盡 調查證據之能事，即有不適用民事訴訟法第288條第1項規定 之適用法規錯誤。㈤有關營業人銷售應稅貨物或勞務之定價 應內含營業稅屬常態事實，營業稅外加為變態事實，自應由 主張變態事實之再審被告就營業稅外加之事實負舉證責任。 原確定判決遽認再審原告就本件買賣價款已包含營業稅之舉 證不足，非但違反營業稅法規定，且有適用舉證責任分配法 則之錯誤。㈥再審被告在其所簽認之附停止條件定金委託書 上，並未附加出售總價應由再審原告負擔5%營業稅之條件， 及再審被告所簽署之委託銷售契約書第6條其他銷售條件部 分，亦僅附註總價含新臺幣（下同）200萬元之仲介費在內 等字，別無附加其他特別要求之出售條件，顯見當事人之真 意亦認其所出售之總價已內含5%之營業稅在內，再審被告自 無理由於系爭不動產成交後，復要求再審原告負擔5%營業稅 。參以證人呂茗洋於前訴訟程序所述再審原告一直有跟其說 成交價要含稅，再審原告為法人，要記得開發票，故其於9 月13日即知道5億2,000萬元成交價是要含稅等語，可見其係 因再審原告之一再告知而知悉應繳納營業稅之事，乃原確定 判決逕認呂茗洋直到簽約日當天始知悉應繳納營業稅等，非 但與呂茗洋之證詞不合，且又採信非實際負責處理本件買賣 契約之證人葉玲玲證述，，而為不利於再審原告之判斷，其 採證顯有不適用民事訴訟法第222條規定之重大違誤。 ㈦另葉玲玲為仲介人員受有報酬，應負善良管理人之注意義 務，惟其竟未告知再審被告營業稅之負擔及開發票事宜，顯 然具有過失，依民法第224條規定，亦應視同再審被告自己 之過失而自負其責；縱令葉玲玲未將上情告知再審被告，然 再審被告為營業人，亦應知悉所交易產品之定價應內含營業 稅及須開發票之常規，且依葉玲玲所述定金委託書業經再審 被告看過及簽認，自係同意以5億2,000萬元之價格出售，自 無理由事後再要求再審原告負擔營業稅，詎原確定判決就再 審原告此部分之抗辯，未加論查，顯有判決不適用民法第22 4條規定之違誤。爰提起再審之訴，求予廢棄原確定判決等 語。 二、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不 服，民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。惟所謂「 適用法規顯有錯誤」，係指原第二審判決就其取捨證據所確 定之事實，適用法規顯然不合法律之規定或與司法院尚有效 之大法官會議之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而 言，不包括認定事實不當、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之 情形在內。而解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定 判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實 審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤 問題（最高法院60年台再字第170號、80年台上字第1326 號 、63年台上字第880號、64年台再字第140號判例參照）。經 查： ㈠再審原告主張原確定判決有不適用憲法第19條及第685號 解釋之再審事由云云，惟查憲法第19條乃關於納稅義務之 規定，第685號解釋係關於「營業人於合作店銷貨並自收 貨款，以該營業人為營業稅納稅義務人之認定」有無違憲 之爭議，而原確定判決就本件判斷，則係認定兩造就系爭 不動產之出售總價應否包含營業稅乙事無法達成共識，致 本件買賣契約必要之點之意思表示尚未完全合致，最終無 法訂立買賣契約，尚無適用憲法第19條規定及第685號解 釋之餘地。至再審原告所引營業稅法第32條第2項「營業 人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅」之規定， 係100年1月26日修正營業稅法時所新增之規定，然系爭不 動產之出售則係發生於上開規定新增之前，殊無從適用上 開規定。況依契約自由原則，買賣雙方本可協議約定營業 稅額究由何人實際負擔，此與營業稅法關於營業稅納稅義 務人為何人之規定無涉。是再審原告此部分之主張，要無 可採。 ㈡再審原告主張依第706號解釋，在法院依強制執行程序所 為之拍賣行為，拍定價格係內含營業稅在內，故原確定判 決有不適用第706號解釋之再審事由云云，惟查第706號解 釋係關於買受法院拍賣物限以非賣方之稽徵機關所填發營 業稅繳款書第三聯（扣抵聯）為進項憑證有無違憲之爭議 ，核與本件無涉，是再審原告此部分之主張，洵乏所據。 ㈢再審原告主張原確定判決有不適用修正營業稅法實施注意 事項第3條第1項及營業稅法第32條第2項規定之適用法規 錯誤云云，惟前已述及，營業稅法第32條第2項「營業人 對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅」之規定，係 100年1月26日修正營業稅法時所新增之規定，而系爭不動 產之出售則係發生於上開規定新增之前，上開規定自無從 適用於本件，況依契約自由原則，買賣雙方本可協議約定 營業稅額究由何方實際負擔，此與營業人對於應稅貨物或 勞務之定價，應內含營業稅之規定尚無違背。是再審原告 此部分之主張，尚非可採。 ㈣再審原告以原確定判決未傳訊年代公司負責銷售之蔡店長 查證，而逕以函查國稅局結果推認再審被告買賣不動產之 紀錄，顯有未盡調查證據之能事，有違民事訴訟法第288 條第1項之規定云云，惟查原確定判決於「事實及理由」 欄第四項第三款第4目已載明：「⒋上訴人（即再審被告 ）雖係投資顧問公司，經營顧問投資業、管理顧問業、產 品設計業、不動產買賣及租賃業等（見原審卷第50頁）， 惟該公司成立至今僅曾於95年5月及11月購買建築物，另 於99年1月購買建築物並申報固定資產退稅，迄今尚未發 現有出售不動產課徵營業稅情事，有財政部臺北市國稅局 松山分局100年10月4日財北國稅松山營業字第1000202954 號函可參……，被上訴人復未舉何實證足證上訴人對於出 售不動產應課徵營業稅之事實有所知悉，自難認上訴人對 於本件不動產買賣應課徵營業稅乙事，有所認識，……」 等語，堪認原確定判決係因無法經由再審原告聲明之證據 而得心證，為發現再審被告於委託出售系爭不動產之前有 無出售不動產課徵營業稅之情事，始本於職權去函財政部 臺北市國稅局松山分局查詢，此既為上開條文所明定，自 無再審原告所指不適用民事訴訟法第288條第1項規定之情 形。 ㈤再審原告主張營業人銷售應稅貨物或勞務之定價應內含營 業稅係常態事實，營業稅外加為變態事實，自應由主張變 態事實之再審被告就營業稅外加之事實負舉證責任，然原 確定判決竟認再審原告就本件買賣價款已包含營業稅之舉 證不足，有適用舉證責任分配法則之錯誤云云，惟查原確 定判決於「事實及理由」欄第四項第三款第二目已載明： 「⒉……系爭定金委託書第2條第3項約定：『附停止條件 定金於賣方同意依本委託書條件出售並於本委託書上簽認 時，即生定金效力，買賣契約已成立。若買方違約不買， 則不得請求返還定金；若賣方違約不賣，則所收定金（包 含本委託書受託人代收者）應由賣方加倍返還買方……』 等語。惟查因兩造均為營業人，依營業稅法規定，銷售房 屋應繳納5%營業稅。雖依營業稅法規定出賣人即銷售房屋 之上訴人應負責申報繳納，惟此僅屬稅制設計上之規定， 依契約自由原則，本可由買賣雙方協議決定該項稅額究由 何人實際負擔。觀諸上訴人簽訂之專任委託銷售契約書第 2條約定：銷售總額5億2,000萬元，土地增值稅、塗銷登 記代辦費及簽訂不動產買賣契約日前已公告並開徵之工程 受益費，由賣方負擔；第6條加註以上總價含新臺幣200萬 元仲介服務費等語，並未特別約定營業稅部分。」等語， 足徵上開專任委託銷售契約書第2條僅特別約定土地增值 稅、塗銷登記代辦費及簽訂不動產買賣契約日前已公告並 開徵之工程受益費，由再審被告負擔，再觀諸同份契約書 第6條亦僅加註以上總價含200萬元仲介服務費等語，是依 明示其一，排除其他之法理，自應由再審原告舉證證明本 件買賣契約之營業稅亦應由再審被告實際負擔之事實。準 此，原確定判決於參酌證人呂茗洋、葉玲玲之證詞及財政 部臺北市國稅局松山分局之函覆等證據資料，認定兩造針 對營業稅應如何負擔之問題，意思無法達成合致，而無法 順利簽訂系爭不動產之買賣契約書，並非再審被告違約所 致，故再審原告無由請求再審被告加倍返還定金500萬元 ，核屬原確定判決依職權取捨證據以認定事實之範疇，要 無違反民事訴訟法第277條規定之舉證責任分配原則。再 審原告前揭所稱，自無足採。 ㈥再審原告主張原確定判決逕自認定證人呂茗洋之證詞不足 採，反而採信證人葉玲玲之證詞，於採證上有重大違誤， 故原確定判決有不適用民事訴訟法第222條規定之適用法 規錯誤之情云云，但查原確定判決於「事實及理由」欄第 四項第三款第3目已載明：「⒊雖證人即仲介呂茗洋在原 審100年3月23日審理時曾證稱謂：之前談的意思就是要包 含營業稅，屋主也同意要開發票，之前有一直跟對方說成 交價是要開發票，所以成交價已經包含營業稅在裡面，在 與出賣人的仲介交談的過程中，99年9月13日賣方仲介蔡 店長及葉玲玲要去送斡旋金之前，就說5億2,000萬元是含 稅要開發票，兩造有討論到營業稅負擔之問題等語。惟依 其同日所證：『我沒有遇過雙方都是營業人的情形，但問 代書，代書說成交價本來就應該要包含營業稅。』（見原 審卷第146頁反面末第2、3行），並證稱略以：伊所經手 的文件，沒有寫過買賣價格含營業稅的情形，伊於約定簽 約日當天問代書才知悉買賣雙方都是營業人時，成交價應 該要包含營業稅……。堪認證人呂茗洋直到約定簽約日當 天問代書，方知本件買賣須繳納營業稅，自不可能於約定 簽約日當天以前即將其不知悉之事實（即應繳納營業稅之 事實），與蔡玲玲討論甚或向上訴人（即再審被告）說明 並經上訴人同意負擔之理。況證人呂茗洋因仲介費用問題 ，要求上訴人法定代理人黃慧娟在系爭定金委託書上親筆 註記『賣方支付仲介服務費新臺幣貳佰萬元正』，並予以 簽名（見原審卷第28頁中段右側），則本件不動產買賣價 金高達5億2,000萬元，5%營業稅之數額可能高達數百或逾 千萬元，較之於200萬元服務費，影響當事人權益更巨， 依相當經驗法則判斷，若上訴人知道本件買賣須繳納營業 稅，且同意負擔，證人呂茗洋斷無不要求上訴人加以註記 並簽名確認之理。另證人葉玲玲在原審100年3月23日審理 證稱：『（問：證人與原告仲介接觸的過程中，買方仲介 有無告訴證人營業稅含在買賣價格裡面？）當時並沒有講 到，因為服務費太少，所以一直與賣方在談服務費的事情 。』、『（問：一直到定金委託書簽立之前，證人有無跟 賣方提到過關於營業稅要由賣方負擔？）沒有。』、『（ 問：有無與賣方提營業稅的問題？）一直以來我們都沒有 提到營業稅、發票的問題。』、『是在定金委託書簽了之 後，在晚上我與賣方聯絡說5億2,000萬元還要包含營業稅 。』、『（問：簽訂斡旋金之後，被告公司何人向證人表 示營業稅要外加？）被告沒有說要外加或是不要外加，只 是說5億2,000萬元是要實拿。』等語，可見直到上訴人簽 認系爭定金委託書前，仲介人員均未曾向上訴人提及本件 買賣總價尚須包含營業稅。上訴人尚且告訴證人蔡玲玲買 賣總價5億2,000萬元上訴人是要實拿，益徵上訴人並無何 同意願負擔營業稅之情形。是證人呂茗洋證稱：之前有告 知上訴人說成交價包含營業稅在裡面等語，委係迴護被上 訴人之詞，且與事實及經驗法則不符，要不足採。」等語 ，足徵原確定判決係因呂茗洋之證詞前後不一而未予採信 ，而葉玲玲之證述前後一致，並無前後矛盾之處，是原確 定判決就證詞之採認並未違反論理及經驗法則，自無不適 用民事訴訟法第222條規定之適用法規錯誤之再審事由。 ㈦再審原告主張原確定判決有不適用民法第224條債務人之 代理人或使用人關於債之履行有故意或過失者，債務人應 與自己之故意或過失，負同一之責任之適用法規錯誤云云 ，惟原確定判決係認定兩造就系爭不動產之出售總價應否 包含營業稅乙事，因無法達成共識，致無法訂立買賣契約 ，當無將買賣契約無法順利締結之原因歸責於再審被告， 殊無進一步適用民法第224條規定之餘地。是再審原告前 揭所稱，亦無可採。 ㈧綜上所述，原確定判決於參酌相關事證後，認兩造無法就 系爭不動產順利簽訂買賣契約，係肇因於兩造對營業稅如 何負擔之問題，意思無法達成合致，而非再審被告違約不 賣，自難認再審被告業已違約，乃否准再審原告請求再審 被告加倍返還定金500萬元，此屬原確定判決認定事實當 否及取捨證據之問題，並無再審原告所指適用法規顯有錯 誤之情形，應認再審原告之主張顯屬無據。 三、末按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁 回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。而本件再審原告 以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由 ，提起本件再審之訴，為顯無理由，依上規定，本院不經言 詞辯論，逕以判決駁回之。爰判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 10 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 楊絮雲 法 官 張競文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 10 日 書記官 柳秋月 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。