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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　102年度再字第5號 再審原告　　沈素雲 再審被告　　邱萬順 再審被告　　勤大貨運股份有限公司 法定代理人　楊智雄 上列當事人間侵權行為損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中 華民國101年12月25日本院101年度訴字第30號確定判決提起再審 ，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。 二、再審原告主張：伊前以再審被告邱萬順（下稱邱萬順）受僱 於再審被告勤大貨運股份有限公司（下稱勤大貨運公司，與 邱萬順則合稱為再審被告）於民國（下同）99年9月14日上 午7時許，於執行職務中駕車不慎撞擊其父親沈翁究，致沈 翁究因而受傷死亡，爰依侵權行為法則，於邱萬順刑事案件 審理中，提起附帶民事訴訟，求為判決命再審被告連帶賠償 其非財產上損害新台幣（下同）180萬元並加計法定遲延利 息；嗣本院刑事庭裁定將前開附帶民事訴訟移由民事庭審理 ，經本院於101年12月25日以101年度訴字第30號民事判決再 審被告應連帶給付再審原告39萬3333元本息，並駁回再審原 告其餘之請求確定（下稱原確定判決）；惟伊於本院原確定 判決審理程序中之101年11月12日具狀聲請承審該事件之受 命法官迴避，則原確定判決之訴訟程序即應停止；雖本院於 101年12月7日以101年度聲字第613號裁定（下稱系爭聲請迴 避裁定）駁回伊之聲請，但原確定判決訴訟程序於101年12 月7日前開裁定駁回伊聲請前，既屬依法應停止之狀態，則 原確定判決於101年11月中旬寄送102年12月11日言詞辯論期 日通知應為無效，則伊於102年12月11日言詞辯論期日自屬 有正當理由不到庭，而原確定判決卻以伊無正當理由不到庭 為由，准再審被告聲請為一造辯論判決，該訴訟程序顯已違 反民事訴訟法第123條、第124條、第132條及37條第1項、第 385條第1項、第386條第2項等規定，而有適用法規顯有錯誤 之再審事由，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提 起本件再審之訴等情。並於本院聲明：㈠原確定判決駁回再 審原告後開第二項之訴部分廢棄。㈡再審被告應連帶給付再 審原告140萬6667元及加計自再審訴狀送達翌日起至清償日 止之法定遲延利息（關於再審原告另聲請再審被告應連帶給 付39萬3333元本息部分為不合法，由本院另行裁定駁回）。 三、本件應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項 第1款適用法規顯有錯誤之再審事由？茲論述如下： ㈠、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限（最高法院57 年台上字第1091號判例意旨參照）。 ㈡、再審原告主張：原確定判決訴訟程序於伊101年11月12日具 狀聲請承審之受命法官迴避之時起，至系爭聲請迴避裁定駁 回之日即101年12月7日止，其訴訟程序應為停止狀態，則原 確定判決於101年11月中旬寄送101年12月11日言詞辯論期日 通知為無效，則伊於102年12月11日言詞辯論期日自屬有正 當理由不到庭，而原確定判決卻以伊無正當理由不到庭為由 ，准再審被告聲請而為一造辯論判決，該訴訟程序顯已違反 民事訴訟法第123條、第124條、第132條及37條第1項、第38 5條第1項、第386條第2項等規定，而有適用法規顯有錯誤之 再審事由云云。惟查： ⒈法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程 序，被聲請迴避之法官固不得執行職務，但當事人如已就 該訴訟有所聲明或為陳述後，即不得依民事訴訟法第33條 第1項第2款之規定聲請法官迴避，則該法官當然得繼續執 行職務，以免延滯訴訟之進行，此觀同法第37條第1項但 書規定自明。 ⒉又行合議審判之訴訟事件，法院必要時以庭員一人為受命 法官，使行準備程序；且，準備程序筆錄應記載㈠各當事 人之聲明及所用之攻擊或防禦方法；㈡對於他造之聲明及 攻擊或防禦方法之陳述。民事訴訟法第270條第1項、第27 1條第1款、第2款分別定有明文。由此以觀，當事人於受 命法官行準備程序時，顯然已為就該訴訟有所聲明或為陳 述。經查： ⑴、本件再審原告前以原確定判決承審之受命法官，對於 其聲請實施勘驗乙事，於歷次準備程序庭中均未行使 闡明權，告知其有關車禍之勘驗事項，亦未裁定告知 其不為實施勘驗之理由，致有礙其本件訴訟攻擊防禦 權之行使，足見承審原確定判決之受命法官執行職務 有偏頗之虞為由，依民事訴訟法第33條第1項第2款之 規定聲請承審之受命法官迴避乙節，有卷附系爭聲請 迴避裁定可稽（見本院卷第19頁裁定理由聲請意旨 所示）；堪認再審原告顯然係於原確定判決之承審受 命法官，行數次準備程序期日之後，始以承審之受命 法官執行職務有偏頗之虞，依民事訴訟法第33條第1 項第2款之規定聲請其迴避，則再審原告依法於準備 程序期日中，對於該原確定判決之訴訟顯已有所聲明 及陳述甚明。 ⑵、準此，再審原告既已於原確定判決訴訟程序中為聲明 及陳述，則再審原告雖依民事訴訟法第33條第1項第2 款之規定，聲請承審之受命法官迴避，但依同法第37 條第1項但書之規定，該案之訴訟程序無庸停止，則 原確定判決之合議庭於101年12月7日系爭聲請迴避裁 定駁回再審原告之聲請前，訂101年12月11日之言詞 辯論期日，並經再審原告於101年中旬收受該言詞辯 論期日通知（此為再審原告所自陳，見本院卷第18頁 ），堪認再審原告已受合法之通知，且已合於民事訴 訟法第251條第2項之規定（即行準備程序之事件，就 審期間至少應有5日以上）。 ⑶、是以，再審原告於原確定判決101年12月11日之言詞 辯論期日既未有民事訴訟法第386條所列各款之事由 ，則原確定判決之合議庭依再審被告之聲請，准由再 審被告一造辯論而為判決，核無違反民事訴訟法第12 3條、等124條、第132條及37條第1項、第385條第1項 、第386條第2項等規定之情形。故再審原告以其聲請 原確定判決之承審受命法官迴避裁定遭駁回之前（即 101年12月7日前），該事件之訴訟程序應停止為由， 主張原確定判決於101年12月7日前即寄送102年12月 11日之言詞辯論期日通知，並准再審被告聲請而為一 造辯論判決，顯已違反民事訴訟法第123條、等124條 、第132條及37條第1項、第385條第1項、第386條第2 項等規定，而有適用法規錯誤之再審事由云云，均無 可取。 四、從而，原確定判決既無適用法規顯有錯誤之情形，則再審原 告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審 事由，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 22 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 張競文 法 官 楊絮雲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 22 日 書記官 李華安