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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度勞上字第109號 上　訴　人　王思漢 被　上訴人　松和商業股份有限公司 法定代理人　陳淑媛 訴訟代理人　邱姿瑛律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年9 月11日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第24號第一審判決提起 上訴，上訴人並為訴之追加、撤回一部上訴，本院於103年7月24 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（除確定部分外，含追加之訴）由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序部分： 按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1 項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀 民事訴訟法第446條第1項規定自明。又按上訴人於終局判決 前，得撤回上訴，同法第459條第1項前段亦定有明文。經查 ： ㈠上訴人於原審以王景雲及被上訴人松和商業股份有限公司為 被告，依據侵權行為法則、勞動基準法（下稱勞基法）第59 條第1至3款，訴請「⑴被上訴人與王景雲應連帶給付上訴人 新臺幣（下同）354萬1615元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被上訴人應給 付上訴人17萬9760元，及自民國（下同）102年4月30日綜合 辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人6萬9600元，及自民國 101年8月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」 。其依侵權行為法則所請求金錢給付僅為第⑴項聲明。 ㈡原審為上訴人全部敗訴判決。上訴人提起上訴，嗣於本院 103年6月5日言詞辯論期日，當庭撤回關於「被上訴人與王 景雲應連帶給付354萬1615元本息」之上訴，故上訴人對王 景雲全部請求、向被上訴人所為侵權行為損害賠償請求，均 因撤回上訴而確定。 ㈢上訴人於本院103年7月7日準備程序，就其餘上訴聲明減縮 為：「⑴被上訴人應給付上訴人11萬0760元，及自102年4月 30日綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人6萬2400元， 及自101年8月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 」，並追加聲明：「被上訴人應另給付上訴人102萬7200元 」（見本院卷第196頁筆錄背面），嗣於本院103年7月24日 言詞辯論期日陳明，依據勞基法第59條第2款並追加勞工保 險條例第72條第3項而請求11萬0760元本息；依據勞基法第 59條第3款並追加勞工保險條例第72條第3項而請求6萬2400 元本息；102萬7200元請求權基礎則為勞基法第59條第2款後 段（見本院卷第312頁筆錄背面）。被上訴人則反對追加（ 見同頁）。經核上訴人減縮上訴聲明合於前開規定，其追加 之訴基礎事實與起訴事實相同，亦應准許。併此說明。 二、上訴人聲明求為判決： ㈠原判決駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人11萬0760元，及自102年4月30日 綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。 ㈢被上訴人應給付上訴人6萬2400元，及自101年8月30日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈣追加聲明：被上訴人應另給付上訴人102萬7200元。 ㈤第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分）由 被上訴人負擔。 被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴及追加之訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分）由上訴 人負擔。 三、上訴人主張：被上訴人經營汽車旅館業，伊於99年8月到職 ，擔任主任工作，月薪2萬5680元（即日薪856元）。到職第 6天即99年8月29日，伊為被上訴人修剪館區樹木時，因操作 砂輪機而割傷左手，受有左腕外傷性切割傷併橈神經、橈動 脈與肌腱損傷，左大拇指關節僵植及伸指肌腱粘連，與左手 正中神經粘連等傷害；伊於執行職務中受傷，屬於職業災害 。自99年8月29日起，已進行手術3次，迄今仍未康復，且喪 失原有工作能力。自99年9月2日迄100年11月1日，共計426 日，均符合勞保傷病給付要件，得請求被上訴人支付前述醫 療期間工資補償。由於被上訴人僅以月薪1萬7880元（日薪 596元）為伊投保勞保，致伊每日勞保傷病給付短少260元， 合計短少11萬0760元（260426=110,760）；被上訴人應給 付此部分工資補償或賠償差額。再者，伊就醫2年仍未痊癒 ，亦得依據勞基法第59條第2款後段，請求被上訴人一次給 付40個月之工資補償102萬7200元（25,68040=1,027,200 ）。此外，再者，伊左手手指符合於勞工保險失能給付標準 附表11-48之失能等級，得請求240日失能補償金，因被上訴 人僅以月薪1萬7880元為伊投保勞保，致每日短少給付260元 ，合計240日短少失能給付6萬2400元（260240=62,400） ，得請求此部分殘廢補償或賠償差額。爰依勞基法第59條第 2、3款、勞工保險條例第72條第3項，訴請如第二段理由所 示本息等語（上訴人原審聲明及原審判決均見第一段理由。 上訴人就敗訴部分提起上訴，並為訴之追加、撤回一部上訴 ）。 四、被上訴人則以：上訴人於第一次手術後6週，即可從事不用 左手之工作；3個月後，左手亦可提供勞務。但是，上訴人 迄未提供勞務，伊多次催請上訴人復職均無效果，嗣終止僱 傭關係，並在100年12月6日將上訴人勞保退出。上訴人於99 年12月以後已康復，不得再請求伊支付工資補償。即使治療 期間計至勞保傷病給付截止日即100年11月1日，15個月薪資 僅為38萬5200元（25,68015=385,200）；但是，上訴人已 領取勞保傷病給付21萬2412元，加計伊給付薪資18萬5370元 ，合計達39萬7782元，依勞基法第59條第2款規定，上訴人 不得再請求伊給付任何工資補償，亦不生勞工保險條例第72 條第3項之差額賠償。再其次，依據國立臺灣大學醫學院附 設醫院（下稱臺大醫院）鑑定，上訴人失能比例僅7%，並未 達到殘廢程度；故不得請求伊支付殘廢補償，也無勞工保險 條例第72條第3項差額賠償情事。否則，自99年10月16日至 100年11月30日薪資，上訴人所領取薪資16萬5474元，屬於 不當得利，伊得行使抵銷權等語，資為抗辯。 五、兩造不爭執事實： ㈠上訴人於99年8月受僱於被上訴人，到職第6天即99年8月29 日，上訴人於修剪被上訴人所經營松荷汽車旅館樹木時，因 操作砂輪機而割傷左手，受有左腕外傷性切割傷併橈神經、 橈動脈與肌腱損傷，左大拇指關節僵植及伸指肌腱粘連，與 左手正中神經粘連等傷害。前開事故屬於職業災害（見原審 卷㈠第16至19頁診斷證明書、本院卷第128頁筆錄背面、第 197頁筆錄背面）。 ㈡依據臺大醫院102年1月8日校附醫秘字第0000000000號函與 鑑定案件意見表，上訴人受有前述傷勢，其上肢障害比例為 12%，換算成全人障害比例為7%；故失能比例為7%。（見原 審卷㈠第295至297頁公函。本院卷102頁筆錄背面） ㈢上訴人受傷時月薪為2萬5680元。上訴人受傷後，領取勞保 給付與薪資如下：（見本院卷第136頁、第145頁筆錄背面） ⑴自99年9月2日至100年11月1日，領得勞保傷病給付共21萬 2412元。（見本院卷第66至72頁勞工保險局公函） ⑵自99年8月30日至100年12月，領取薪資共18萬5370元。（ 見本院卷139至141頁薪資明細表） ⑶勞保失能殘廢補助14萬3040元。（本院卷105頁勞工保險 局公函） 六、上訴人主張伊受僱於被上訴人，月薪2萬5680元，但是被上 訴人僅以月薪1萬7880元為伊投保勞保；伊在99年8月26日遭 受系爭職業災害，迄未康復，經診斷屬於勞工保險失能給付 標準附表11-48失能等級，故被上訴人應支付工資補償11萬 0760元與102萬7200元，另應支付殘廢補償6萬2400元；並就 差額依勞工保險條例第72條第3項賠償云云。為被上訴人所 否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠上訴人因系爭職業 災害，得請求工資補償數額為何？㈡上訴人因系爭職業災害 ，得否請求殘廢補償？ 七、上訴人因系爭職業災害，得請求工資補償數額為何？ ㈠按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條 例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以 抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工 資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定 之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘 廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免 除此項工資補償責任」、「投保單位違反本條例規定，將投 保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按 其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給 付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，勞基 法第59條第2款、勞工保險條例第72條第3項分別定有明文。 次按勞工因遭遇職業災害而致傷害或疾病，不論傷害大小， 所罹疾病亦不以勞工保險條例規定之職業病為限，祗須其在 醫療中不能工作時，雇主均應補償其工資損失（最高法院78 年度台上字第1644號判決意旨參照）。從而，勞工遭受職業 災害後，因醫療以致不能工作期間，固得依前開規定請求雇 主支付工資補償；但是受傷勞工是否仍有醫療必要、是否達 到治療終止程度，仍應依個案傷勢復原狀況以判定。 ㈡上訴人固主張99年8月29日受傷後，迄未痊癒。自99年9月2 日迄100年11月1日（勞保給付末日），共計治療426日。伊 月薪2萬5680元即日薪856元，被上訴人僅以月薪1萬7880元 即日薪596元為伊投保勞保，每日短少260元。伊得依勞基法 第59條第2款請求被上訴人給付工資補償11萬0760元（260 426=110,760）。前述差額並得依勞工保險條例第72條第3項 請求被上訴人云云（見本院卷第173-174頁）。然而，勞工 保險局101年7月17日保給核字第000000000000號公函表示： 「二、…（王思漢）前已領取99年9月2日至100年11月1日期 間共426日職業傷害傷病給付，嗣以同一事故繼續申請100年 11月2日至100年12月9日期間職業傷害傷病給付，業經本局 依據醫理見解，台端所患原給付426日已屬合理，檢定後續 所請期間不予給付，台端不服，申請覆議，案經勞工保險監 理委員會於101年5月15日以101保監審字笫0840號審定書審 定駁回在案，現台端再以同一事故繼續申請100年12月9日至 101年2月17日期間職業傷害傷病給付，業經本局審查，所請 100年12月9日之傷病給付係重複申請，依照勞工保險條例第 22條規定，本局核定不予給付，至後續所請100年12月10日 至101年2月17日期間傷病給付，據上開醫理見解，本局核定 不予給付」（見原審卷㈠第290頁）。依勞工保險局核定資 料，上訴人至多可請求100年11月1日以前之職業傷害傷病給 付，難認100年11月1日以後仍有就醫之必要。 ㈢其次，林口長庚醫院以103年4月11日（103）長庚院法字第 0294號函回覆本院：「二、據病歷及本院（102）長庚院法 字第0056號回函（諒達）所載，病患王君…於（99年）9月3 日出院，就醫學而言，肌腱縫合手術術後約六週期間，病患 王君可脫離保護性副木活動，依學理評估此時肌腱癒合力量 已達正常程度之六至七成，故本院前函據此研判，病患王君 經第一次手術治療宜休養6週後，應可從事無需使用左手之 工作；而術後三個月，學理上病患肌腱力量應可達接近100% 之強度，故本院99年9月2日之診斷書方開立須休養三個月之 醫囑內容…」（見本院卷第130頁）。足證上訴人接受第一 次手術後，於99年9月3日出院，休養6週應可從事無需左手 工作，休養3個月後應可恢復100%手指、手掌與手腕功能。 則上訴人於99年8月29日接受第一次手術，同年9月3日出院 ；100年1月3日接受第二次手術，同年月7日出院；100年6月 13日接受第三次手術，同年月19日出院（見原審卷㈠第16- 18頁林口長庚醫院診斷證明書）。此際，依據林口長庚醫院 前開公函，可推論上訴人每次手術出院後，休息三個月即足 矣（手術後6週，上訴人可從事不用左手之工作；從寬計算 ，以3個月後為康復期間）。加計三次手術期間分別住院5日 、4日、6日，合計上訴人醫療（含休養）期間至多為9個月 又15日。故上訴人可請求勞基法第59條第2款工資補償金額 為24萬3960元（25,6809.5=243,960）。然而，上訴人已 因系爭職業災害而領得勞保傷病給付21萬2412元（見不爭執 事項㈢），依勞基法第59條規定，此部分勞保給付得抵充雇 主工資補償責任；加計被上訴人陸續支付薪資18萬5370元（ 見不爭執事項㈢），合計上訴人已取得39萬7782元（212,41 2+185,370=397,782），已逾被上訴人應負擔工資補償數額 即24萬3960元，故上訴人不得再請求被上訴人支付工資補償 〔即使按照上訴人所稱勞工保險給付日數426日，以日薪856 元計算，工資補償僅36萬456元（856426=364,656），仍 低於前述傷病給付與薪資總額39萬7782元，上訴人仍不得再 請求工資補償〕。再其次，上訴人既無從請求被上訴人再支 付工資補償，其主張被上訴人應依勞工保險條例第72條第3 項賠償勞保給付差額11萬0760元，亦無可採。 ㈣上訴人另主張伊迄未痊癒，仍有治療必要，得依勞基法第59 條第2款後段，請求被上訴人一次給付40個月工資補償102萬 7200元云云（見本院卷第172-173頁）。惟查，依據勞工保 險局前開101年7月17日保給核字第000000000000號公函，其 核定上訴人治療截止日為100年11月1日，則上訴人空言此後 仍有繼續治療必要，即難採信。至於上訴人所提出林口長庚 醫院100年9月20日、同年12月9日診斷證明書（見原審卷㈠ 第18頁背面至19頁），均未記載上訴人接受何種治療或手術 ，且無最新評估；尚難僅因上訴人主觀認定有就醫需求，即 認為其治療持續進行中。其主張被上訴人應依勞基法第59條 第2款後段給付102萬7200元，即無可採。 八、上訴人因系爭職業災害，得否請求殘廢補償？ ㈠按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條 例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以 抵充之：三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定 其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一 次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規 定」，勞基法第59條第3款定有明文。次按「『手指喪失機 能』係指：㈠拇指之中手指節關節或指節間關節，喪失生理 運動範圍二分之一以上者。㈡其他各指之中手指節關節，或 近位指節間關節，喪失生理運動範圍二分之一以上者。㈢拇 指或其他各指之末節切斷達二分之一以上者。㈣掌關節運動 限制失能，第一中手指關節運動（拇指與小指之對向角及指 間之離開）限制，準用指關節遺存顯著失能（喪失機能）所 定等級辦理。㈤握力失能，不在給付範圍」，勞工保險失能 給付標準附表11-48等級之失能審核亦定有明文（見原審卷 ㈠第28頁）。從而，上訴人手指是否達到失能程度，自應依 據上開標準以判定。 ㈡經查，上訴人治療業已終止，已如前述。再者，原審囑託臺 大醫院鑑定上訴人勞能能力減損程度，該院以102年1月8日 校附醫秘字第0000000000號函回覆：「…㈡101年10月31日 王先生至本院鑑定之理學檢查結果：⒈左手腕屈曲53度（正 常大於60度）。⒉左手第一指指節間關節屈曲50度（正常大 於80度）、掌指關節屈曲度20度（正常大於60度）。⒊左手 第二指近位指節間關節屈曲85度（正常大於100度）、遠位 指節間關節屈曲40度（正常大於70度）。⒋左手第一、二指 感覺過敏（…）併有麻木之情形…。㈢參考美國醫學會永久 失能評估準則，王先生左手失能評估可歸納為以下四大項: ⒈左手第一指肌肉／肌腱斷裂，所造成之上肢障害比例為2% 。⒉左手腕肌肉／肌腱斷裂，所造成之上肢障害比例為5%。 ⒊左手第二指活動度受限，所造成之上肢障害比例為3%.。 ⒋左手橈神經病變致感覺異常，所造成之上肢障害比例為2% 。㈣合計以上四項障害比例，合計王先生之上肢障害比例為 12%，換算成全人障害比例為7%，即王先生之失能比例為7% …」（見原審卷㈠第295-297頁）。難認上訴人已達一手拇 指喪失機能而達到勞工保險失能給付標準附表11-48之失能 程度。參以林口長庚醫院100年10月23日勞工保險失能診斷 書，判定上訴人並非「身心障礙等級」所列之障礙類別，未 達列等標準（見本院卷第62頁），亦足證上訴人未達殘廢之 程度。則上訴人仍執前詞，主張伊傷勢屬於勞工保險失能給 付標準附表11-48之失能等級，得依勞基法第59條第3款請求 殘廢補償6萬2400元云云；亦無足採。上訴人既不得請求被 上訴人支付殘廢補償6萬2400元，其主張因被上訴人所投保 勞保薪資較低，致伊受有損害，得依勞工保險條例第72條第 3項請求賠償差額，亦無可採。 九、綜上所述，上訴人受僱於被上訴人，月薪2萬5680元，嗣於 99年8月29日遭受系爭職業災害。上訴人主張其傷勢迄未治 癒，得請求工資補償11萬0760元（差額應由被上訴人賠償） 及一次給付40個月之工資補償102萬7200元；伊傷勢屬於勞 工保險失能給付標準附表11-48等級，並得請求殘廢補償6萬 2400元（差額應由被上訴人賠償），均無足採。從而，上訴 人依據勞基法第59條第2、3款，訴請「㈠被上訴人應給付上 訴人11萬0760元，及自102年4月30日綜合辯論意旨狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上 訴人應給付上訴人6萬2400元，及自101年8月30日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息」。為無理由，應予駁回。 是則原審依此駁回其訴，理由雖與本院認定不同，然結論並 無不合，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人就前開請求， 於本院追加勞工保險條例第72條第3項為訴訟標的，另以勞 基法第59條第2款為訴訟標的，追加請求「被上訴人給付上 訴人102萬7200元」；均為無理由，應併予駁回。 十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後， 認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要， 併予敘明。言詞辯論終結後，上訴人於103年8月4日提出補 充理由狀，內容與先前主張相同部分，本院已一併考慮，併 此說明。 十一、據上論結，本件上訴與追加之訴均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 7 日 勞工法庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 李昆曄 法 官 吳燁山 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 8 日 書記官 于 誠