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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度勞上字第46號 上　訴　人　何惠雯 訴訟代理人　林明輝律師 被 上 訴人　翔光工業股份有限公司 法定代理人　張志忠 訴訟代理人　蕭琪男律師 　　　　　　歐陽良至 　　　　　　卓偉銓 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國102年3月13日臺灣新北地方法院101年度勞訴字第9號第一審判 決提起上訴，本院於103年9月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年臺上字第1240號判例要旨參照）。上訴人主張被上訴人終 止兩造間之僱傭契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在乙節 ，為被上訴人所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷 於不明確之狀態，致上訴人可否依勞動契約行使權利負擔義 務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件 確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之 訴，即有受確認判決之法律上利益。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ꆼ上訴人自89年8月10日起受雇於被上訴人擔任銲錫技術員 ，99年初調整為馬口鐵前置作業員，100年5月間調整為支 援性工作，每月月薪新臺幣（下同）2萬6,000元。因上訴 人從事之上揭工作均屬重複性作業，造成上肢神經病變， 上訴人自96年起即陸續因雙手麻木之症狀而就醫，並於99 年9月23日經勞工保險局核定為職業傷病，其後上訴人就 此等職業傷病依醫囑復健迄今，故上揭期間應屬醫療期間 ，詎被上訴人竟於100年10月5日非法解雇上訴人，依據勞 動基準法（下稱勞基法）第13條及職業災害勞工保護法第 27條之規定，被上訴人自屬非法解雇。嗣上訴人以恢復工 作權申請勞資爭議調解，被上訴人於100年11月16日勞資 爭議調解時僅願提供清潔工作予上訴人，致兩造調解不成 立。上訴人於100年11月17日函催被上訴人恢復上訴人從 事支援性工作，被上訴人卻於100年11月21日以上訴人違 反勞基法第12條第6款規定無故曠職3日以上終止勞動契約 ，亦屬非法解雇而無效，上訴人自得請求確認兩造間之僱 傭關係存在。 ꆼ按勞工職業災害後，雇主應按勞工之健康狀況及能力且不 得影響病情，復需符合調動五原則，始得為調動。上訴人 除有前揭職業傷病，另因雙下肢不等長，經醫囑亦不適合 從事久站或過於走動及粗重之工作。依國立臺灣大學醫學 院附設醫院（下稱臺大醫院）102年1月11日函附之鑑定意 見，上訴人目前雙腕隧道症侯群之病狀從事支援性工作及 清潔工作雖無明顯風險，然因上訴人有「左髖退化性關節 炎」，因此若從事清潔工作，對上訴人所患前揭疾病具有 惡化之可能性，可知清潔工作顯非上訴人所能勝任者。臺 大醫院再於103年3月13日函復意見，雖似認上訴人得從事 清潔工作，惟由函文中建議之三項條件可知，應從事較為 輕鬆之工作，且須限制相關之工作時間，並就清潔工作可 能導致上訴人病症惡化之憂心。是上訴人遭非法解雇前之 原有工作為支援性工作，即為被上訴人考量上訴人身體狀 況、能力及於不影響上訴人復健所為之調動。上訴人原有 之支援性工作既仍存在，屬常態性工作，上訴人從事原支 援性工作，並不會造成上訴人生產線上之不便，且較致上 訴人無病症惡化之風險，則被上訴人先將上訴人非法解僱 ，再於勞資調解時始提出調動之要求，強行要求上訴人從 事病症惡化風險較高之清潔工作，此種調動實欠缺合理性 。該清潔工作為上訴人所不能勝任，且被上訴人調動上訴 人為清潔工作時未告知工作明細，並無所謂自行管理、無 主管監督之情。被上訴人之調動應非適法，上訴人自可拒 絕被上訴人指派之清潔工作。 ꆼ被上訴人違反調職五原則，而未回復上訴人原有工作內容 ，自屬預示拒絕受領上訴人之勞務給付，上訴人自得依民 法第487條之規定，請求被上訴人給付自100年10月5日起 至回復上訴人原有工作止之薪資。而上訴人受有職業傷病 已如前述，上訴人自得請求醫療費6,616元及請求特休未 休之工資6,500元，共計1萬3,116元云云。爰依兩造間之 僱傭關係、勞基法第59條第1款、第38條之規定，提起本 件訴訟，請求確認被上訴人與上訴人間僱傭關係存在，暨 請求被上訴人應自100年10月5日起至同意上訴人繼續執行 原有上開支援性工作職務之日止，按月給付上訴人2萬6,0 00元，第一次應給付日期為100年11月5日，並自各期應給 付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上 訴人應給付上訴人1萬3,166元及自追加起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並願供擔保 請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ꆼ被上訴人主要產品為電鎖五金類，絕大多數為組裝與加工 金屬製品，重量不輕。生產線的工作內容幾乎都是組裝、 包裝、機件加工等，著重手部的持握力量及繁瑣的重複性 動作，或是技師才能勝任的機台加工製程等，就能力、技 術、復健等諸多因素考量結果，實無法安排上訴人繼續在 生產單位。而上訴人於醫療期間並無醫療中不能工作之情 形，故被上訴人在上訴人受有職業傷害之醫療及復健期間 ，將其工作調整為支援性工作，惟該支援性工作非屬常態 性工作，係被上訴人因應上訴人復健期間，特別從各生產 線挑出最輕鬆的工作。因上訴人每日下午外出復健，被上 訴人須另外派員完成上訴人之剩餘工作，故被上訴人把打 散生產線完整性的「支援工作」，回復原來的生產單位管 理掌握，以保持生產線的完整以及維持高度的生產效率。 故被上訴人在勞資爭議調解時建議上訴人調離生產線工作 ，薪資不變，暫時從事清潔工作，減輕上訴人職業傷害復 健之風險及減輕對其腕隧道症候群復健有不良的影響。該 工作無人監督、時間彈性，方便上訴人前往復健，上訴人 應不得拒絕被上訴人指派之清潔工作。上訴人隱瞞其身體 之缺陷應聘，已違反勞基法第12條之規定，且其無法久站 之原因並非被上訴人所造成，亦非本件職業災害之範圍， 是上訴人以其下肢不等長、無法久站為由拒絕被上訴人之 指派，應無理由。 ꆼ依臺大醫院102年1月11日之鑑定意見，可知上訴人有工作 能力且可以勝任清潔工作，則被上訴人於上訴人醫療期間 合法調動至其他工作，應已負有提供勞務給付之義務。復 依臺大醫院103年3月13日函復意見認：ꆼ鑑定結果（即從 事清潔工作應可勝任與惡化風險的可能）並無矛盾，蓋醫 學上並非該工作具有惡化風險的可能性，即絕對不能從事 該工作。ꆼ關於「久站」、「久走」，應依據個案不同時 期之病況及工作等因素而定。ꆼ若上訴人從事清潔工作， 則應有合適的工作限制（包含站立時間、定期休息時間等 ）、從事清潔工作若有病狀之變化，需給予請假並儘速接 受醫院之診治及定期至環境及職業醫學部門診追蹤診治， 如有病情惡化之現象，則由門診醫師再次給予工作內容之 建議。是於考量上訴人雙腕隧道症候群及髖關節病變雙重 因素下，上訴人仍可從事清潔工作無疑。而被上訴人於10 0年11月17日以土城工業區郵局第310號存證信函，同意恢 復兩造之僱傭關係，並告知上訴人應於100年11月17日開 始上班，然上訴人並未於100年11月18日上班，亦未按照 被上訴人之請假手續辦理請假，自屬無正當理由曠工。故 被上訴人再於100年11月21日以同郵局第311號存證信函， 依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，自屬 合法等語，資為抗辯。 三、本件經原審判決被上訴人應給付上訴人5萬3,989元，及其中 2萬1,806元自100年11月6日起、其中1萬9,067元自100年12 月6日起、其中6,616元自101年2月14日起、其中6,500元自1 01年2月14日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，並就判決第1項命得假執行及被上訴人供擔保後得免為假 執行，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服 原判決，提起上訴，其聲明為：ꆼ原判決不利於上訴人之部 分廢棄。ꆼ上廢棄部分：ꆼ確認上訴人與被上訴人僱傭關係 存在。ꆼ被上訴人應再給付上訴人6,933元及自100年12月6 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。ꆼ被上訴人自10 0年12月1日起至同意上訴人繼續執行原有支援性工作職務之 日止，按月給付上訴人2萬6,000元，第一次給付日期為101 年1月5日，並自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利 率5%計算之利息。ꆼ願供擔保，請准宣告假執行｛上訴人之 上訴聲明經其以102年6月28日聲請狀減縮上訴聲明（見本院 卷第50頁、第51頁）、以103年7月11日民事聲請狀更正聲明 之陳述（見本院卷第199頁、第200頁），後如上所述｝。被 上訴人則答辯聲明：ꆼ上訴駁回。ꆼ如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行（被上訴人敗訴部分未據被上訴人 提起上訴，非本院審理範圍）。 四、兩造不爭執事項： ꆼ上訴人自89年8月10日起受雇於被上訴人，擔任銲錫技術員 ，99年初調整為馬口鐵前置作業員，100年5月間調整為支 援性工作，每月薪資為2萬6,000元。因上訴人重複性工作 ，經99年9月23日鑑定受有職業性雙側腕隧道症候群，為職 業災害，此有上訴人提出之國立臺灣大學醫學院附設醫院 診斷證明書2紙、勞工保險局99年9月23日保給核字第00000 000000號函在卷可稽（見原審100年度板勞調字第19號卷 第7至9頁，下稱原審調字卷）。 ꆼ被上訴人於100年10月5日解雇上訴人，上訴人以恢復工作 權為由，聲請調解，於100年11月16日調解，被上訴人同意 於100年11月17日給付上訴人99年10月起至100年10月5日 工資差額為4萬9,483元部分調解成立；就恢復工作權、醫 療費用、100年10月6日之後之工資部分，因上訴人不同意 被上訴人所提工作內容且計算方式各持己見，以致調解不 成立，此有上訴人提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄在 卷可參（見原審調字卷第14頁）。 ꆼ上訴人於100年11月17日以鎮○街○○○000號存證信函催 告被上訴人，希望恢復支援性工作，請求被上訴人協商， 此有上訴人提出之上開存證信函在卷可參（見原審調字卷 第15頁）。 ꆼ被上訴人於100年11月17日以土城工業區郵局第310號存證 信函，催告上訴人上班，上訴人已於100年11月18日收受 。上訴人並未於100年11月18日上班，被上訴人再於100年 11月21日以同郵局第311號存證信函依據勞基法第12條第6 款之規定，終止兩造間勞動契約，上訴人於100年11月22 日收受該存證信函，有該等存證信函、掛號郵件收件回執 在卷可稽（見原審調字卷第59至60頁、原審卷第28頁、第 61頁、第62頁）。 ꆼ被上訴人於100年10月5日之解雇為不合法。 五、兩造爭執事項： 被上訴人於100年11月22日以上訴人無正當理由曠職3日以上 ，依勞基法第12條第1項第6款之規定，終止兩造間僱傭契約 是否有理由？ 六、本院得心證之理由及判斷： 上訴人主張其因職業傷病依醫囑復健迄今，然被上訴人於勞 資爭議調解時始提出調動之要求，強行要求上訴人從事病症 惡化風險較高之清潔工作，此種調動實欠缺合理性，亦未告 知工作明細，及無所謂自行管理、無主管監督之情，被上訴 人之調動應非適法，上訴人自可拒絕被上訴人指派之清潔工 作，被上訴人以上訴人曠職3日以上終止兩造間僱傭關係顯 不合法云云。被上訴人則以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為 ：被上訴人於100年11月22日以上訴人無正當理由曠職3日以 上，依勞基法第12條第1項第6款之規定，終止兩造間僱傭契 約是否有理由。以下分述之： ꆼ按勞動契約係繼續性契約，勞雇雙方之關係處於流動狀態 ，基於企業經營需要，衡諸常情，調職乃經常發生、難以 避免之現象，且一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已 將勞動力之使用概括地委諸於雇主，而不會就各個具體勞 動為直接、具體約定，是如勞雇雙方工作規則、團體協約 已有概括性調職之約定，或勞雇雙方曾明示或默示地形成 調職合意，不妨從寬認為具體勞動行為內容可由雇主單方 決定，使雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限；然為 保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒、打擊甚至 報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，就此內 政部於74年9月5日以（74）台內勞字第328433號函就調職 原則釋示：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作 場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方 自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確 有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：ꆼ基於企業經 營上所必需，ꆼ不得違反勞動契約，ꆼ對勞工薪資及其他 勞動條件未作不利變更，ꆼ調動後工作與原有工作性質為 其體能及技術所可勝任，ꆼ調動地點過遠，雇主應予必要 之協助」。次按勞基法第13條前段規定，勞工在第59條規 定之醫療期間，雇主不得終止契約。所謂「勞動基準法第 59條規定之醫療期間」，指勞工因職業災害接受醫療，而 不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原 定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。 蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經僱主合法 調動其他工作，勞工即負有提供勞務給付之義務，僅得以 請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務給義務，本 身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。末按勞 工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，雇 主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款亦有明 定。 ꆼ查被上訴人因上訴人受有前開職業傷害，乃於100年5月間 調整上訴人工作為生產線支援性工作，係摺包裝盒、說明 書、螺絲包前置作業等工作，有被上訴人提出之100年6月 、7月支援性工作數量統計表可稽（見本院卷第124頁、第 125頁），上訴人並未拒絕此工作，此為兩造所是認，足 認兩造間已合意變更上訴人之工作為支援性工作，上訴人 自100年5月起即已經被上訴人合法調動從事支援性工作。 惟支援性工作係被上訴人從各生產線各部門輕便、瑣碎的 工作集中請上訴人處理，並非固定工作，而係臨時支援各 生產線之末端工作，此一編制，使生產線一貫作業中斷， 且上訴人主管於工作安排及個別指導上訴人工作部分亦需 另花費時間、勞力。又被上訴人係從事電鎖五金類之組裝 及加工金屬製品，訂單多為短期時效，有急迫性，有時須 生產人員延長工時達成任務等情，有被上訴人提出之歷年 平均備貨日數圖、歷年生產單位加班率圖（全廠）、歷年 標準工時效率圖（全廠）、歷年派工單如期完工率圖、員 工加班明細表、歷年每月平均訂單產品數量統計圖、平均 訂單產品數量圖表等件附卷可稽（見原審卷第42頁至第45 頁；本院卷第120頁至第122頁、第126頁至第132頁），而 上訴人每日下午均須請假外出復健，此為上訴人所不爭執 ，則上訴人如仍從事原先之支援性工作，於當日若無法完 成，將延滯出貨之時間，或被上訴人須另外派員代替上訴 人完成剩餘工作，造成人力之重覆浪費，且無法支應具有 時效性之訂單，被上訴人抗辯調動上訴人工作，係基於生 產效率考量及避免營運虧損，因企業經營必要而為調動等 語，應屬可採。 ꆼ又上訴人調派至清潔工作，被上訴人已承諾薪資不變，而 該清潔工作內容及所需時間，每日例行工作為蒸便當（約 20分鐘）、大門口清掃（含貨車道，約30分鐘）、7樓餐 廳整理（含餐桌擦拭，地板清掃及拖地，廚餘、資源回收 拿至1樓垃圾箱，約50分鐘）、2至6樓前樓梯及茶水間打 掃（含樓梯清掃、手把、玻璃擦拭、流理台清潔、拖地板 ，約60分鐘），另每週一尚須打掃2部電梯車廂（約20分 鐘），每週二須打掃後樓梯（含樓梯清掃、手把擦拭，約 40分鐘），每週三須打掃大門口玻璃（約40分鐘）、1樓 會客室2間（含會客區，約40分鐘），每週四須打掃防火 巷（含機車停車場，約30分鐘）、五樓及六樓後方廁所（ 視情況打掃，約10分鐘）及1樓資源回收區整理（約15分 鐘），每週五須打掃7樓廁所（約30分鐘），而每月1日須 再打掃7樓停車場（約15分鐘），有清潔工作細目表可稽 （見原審卷第137頁），上訴人亦陳述被上訴人所提出之 清潔工作細目與原來清潔人員工作內容大致相同等語（見 本院卷第88頁），則被上訴人每日固定之蒸便當、大門口 清掃及7樓餐廳整理、2至6樓前樓梯及茶水間打清等工作 時間係160分鐘，若加上週一至週五各日另增加之工作， 上訴人於每週一須工作180分鐘，每週二須工作200分鐘， 每週三須工作200分鐘，每週四須工作215分鐘，每週五須 工作190分鐘，每月再加7樓停車場打掃15分鐘，上開工作 時間最長為230分鐘，僅半日時間即可完成，對於上訴人 之雙腕隧道症候群之病況並無明顯風險，上開清潔工作時 間具有彈性，且各項目並無連續性及關連性，觀諸上開項 目即明，上訴人可視打掃及體能狀況，於適當時間暫停休 息，又因清潔工作未具急迫性及時效性，上訴人每日下午 亦可前往醫院復建，堪認依上訴人之生理功能應可從事清 潔性工作，臺大醫院102年1月11日校附醫秘字第00000000 00號函附之鑑定案件意見表亦同此認定，有該鑑定案件意 見表在卷足憑（見原審卷第136頁）。是故，被上訴人將 上訴人由支援性工作調職至清潔工作確實基於企業經營上 所必需，且薪資條件不變，上訴人之體能、技術亦可勝任 該清潔工作，並未違反兩造之勞動契約，被上訴人之調職 行為應認係屬合法。 ꆼ上訴人雖主張被上訴人自認其可交予他人工作，足見支援 性工作為常態性工作，且上訴人從事之支援性工作內容均 屬獨立性，為生產線後端之工作，上訴人即便因復健未完 成，只要隔日完成，均不致影響整個生產動線，被上訴人 之調動非企業經營所需云云，惟上訴人每日下午須至醫院 復健，生產線主管須另派員完成上訴人之剩餘工作，非謂 支援性工作為獨立存在常態性之職缺，此參被上訴人亦陳 述所謂由別人取代的意思是將支援性工作回復原生產線的 人，使生產線一貫等語（見本院卷第197頁反面），上訴 人並未舉證證明被上訴人於上訴人擔任該支援性工作前、 後均有該職缺存在，上訴人主張支援性工作係常態性工作 云云，即非可採。又支援性工作雖係生產線末端之工作， 然如訂單有時效性，上訴人無法於當日完成即會影響出貨 ，且如前述，支援性工作影響生產線之一貫性及增加主管 派任工作及指導監督之困難，被上訴人調動上訴人工作確 係基於企業經營之必要，上訴人主張被上訴人調動非企業 經營所需云云，洵非可採。 ꆼ上訴人另主張清潔性工作係須持續久站，大量體力及走動 之粗重工作，非上訴人身體狀況或能力所能負擔者云云， 並以亞東醫院100年11月24日診斷證明書、亞東醫院101年 3月30日亞醫正第0000000000號函、臺大醫院102年1月11 日函附鑑定案件意見表等件為據。惟查，亞東醫院上開診 斷證明書及函文雖記載：「病患於100年11月24日來門診 求診，不適合久站，過於走動及粗重工作」、「依來文附 件清潔工作細目表，除7F餐廳工作內容及項目恐有疑慮， 其餘應可執行，另打掃空間大小及所謂視情況打掃則無法 評估」等語（見原審調字卷第13頁、原審卷第75頁），然 前開亞東醫院診斷證明書並未具體以被上訴人提供之清潔 工作內容評估，另前述亞東醫院函文雖係依被上訴人所提 供清潔工作細目表所為函覆，然當時被上訴人提供之清潔 工作細目表並無記載各項工作之時間（見原審卷第66頁） ，且亞東醫院亦未至被上訴人工作現場進行詳細評估，均 難以之認上訴人即無法從事清潔工作。又臺大醫院前述鑑 定案件意見表固記載：「因此推估何女士若從需較常站立 或行走的清潔工作，對於其所患『長短腳，右腳短於右腳 』與『左髖退化性關節炎』之疾病具有惡化風險的可能性 」等語（見原審卷第136頁），然臺大醫院103年3月13日 校附醫秘字第0000000000號函附鑑定案件意見表已說明： 「醫學上並非該工作具有惡化風險的可能性，即絕對不能 從事該工作，本案若何女士需從事清潔工作，建議在下述 三項條件可確實執行，再從事該工作，以維護其健康，包 含：ꆼ合適的工作限制，如限制工作中之站立時間、走動 時間、上下樓梯時間及給予定期休息時間等。ꆼ當何女士 從事清潔工作時若有症狀之變化，需給予請假並儘速接受 醫院之診治。ꆼ定期至環境及職業醫學部門診追蹤診治， 若本院追蹤診治時發現其病情有惡化之現象，則由門診醫 師再次給予工作內容之建議，如轉調至不同工作內容之另 一單位等」（見本院卷第151頁、第152頁），顯見上訴人 仍可從事清潔工作，僅須給予其適當休息及定期追蹤病情 ，被上訴人再依病情調整其工作內容即可，上訴人據臺大 醫院函文所稱清潔工作對其前罹患左髖退化性關節炎等下 肢病情具惡化風險可能性之理由認其無法勝任該工作云云 ，自非足取。 ꆼ上訴人復主張清潔工作早上用品向總務領取，下午支援生 產現場，工作內容由組長指派，非無人監督，且除清潔工 作外，被上訴人要求每日下午尚需支援生產現場，被上訴 人調職行為有違調動五原則云云，然查，上訴人領取清潔 工作用品與是否受監督，係屬二事，如上，清潔工作之工 作時間具有彈性，上訴人可視自身體能狀況適時休息，與 具時效性及專業性之生產線工作有主管隨時在旁監督顯有 不同。至被上訴人所提出之清潔工作細目表備註欄雖記錄 每日下午支援生產現場，工作內容由組長指派等詞（見原 審卷第66頁），然此需視主管需求及上訴人每日下午尚須 進行復健而定，況支援性工作亦屬上訴人原有工作內容， 而被上訴人亦同意上訴人每日下午3時起給予公傷假以復 健，上訴人以上開理由拒絕被上訴人調動，當非可採。 ꆼ承上，被上訴人於100年10月7日新北市政府召開之勞資調 解會議時即表示：同意讓上訴人回來工作，薪資及工作時 間不變，……目前僅能提供上訴人清潔工作，請假則可依 勞方提出診斷證明而復建期間給予公傷假（自下午3時開 始），目前情況僅能先提供上訴人清潔工作，請上訴人明 日應返回公司上班，薪資不變等語，惟上訴人表示不同意 被上訴人所提工作內容，致調解不成立，有新北市政府勞 資爭議調解紀錄影本在卷足憑（見原審調字卷第14頁反面 ）。又被上訴人於該調解會議之翌日即100年11月17日寄 發存證信函予上訴人陳述：同意恢復上訴人要求之工作權 ，並於100年11月17日開始上班，但當日未見上訴人上班 也未請假，故發函催告等詞（見原審調字卷第59頁），然 上訴人於同日亦寄發存證信函陳稱其領有身障手冊，因雙 腳不能久站，所以清潔工作不適合，希望能恢復10月5日 非法解僱前從事之支援工作，而非新指派的清潔工作等語 ，有上開存證信影本附卷可稽（見原審調字卷第15頁）， 顯見上訴人於被上訴人表示調動上訴人從事清潔工作時旋 即以雙腳不能久站為由拒絕調動。又上訴人自承被上訴人 所提出之清潔工作細目與原來清潔人員工作內容大致相同 等語，如上所述，堪認被上訴人並非臨訟刻意捏造不實之 清潔工作內容，上訴人對於原清潔人員之工作內容亦應已 知悉，而被上訴人於原審已提出該清潔工作細目，然迄至 本院言詞辯論終結前，上訴人仍拒絕被上訴人之調動，足 見不論清潔工作內容為何及上訴人是否可勝任該工作，上 訴人於被上訴人調動其工作時自始即不願從事清潔工作， 而拒絕被上訴人之調職，與被上訴人有無提出清潔工作明 細無關，上訴人主張被上訴人調動上訴人為清潔工作時未 知明細，臨訟配合鑑定始提出美化版之清潔工作內容，調 動不合法云云，亦非有據。 ꆼ綜上，上訴人雖仍於復健之醫療期間，然上訴人已非從事 原有致其受職業傷害之工作，從事生產線支援性工作，應 係為兩造合意，被上訴人再次調動上訴人從事清潔工作係 屬合法，上訴人並無不能勝任之情形，揆諸前開說明，上 訴人仍須對被上訴人提供勞務給付，僅於有接受復健治療 之必要時，得請求被上訴人給予公傷病假，尚不得拒絕被 上訴人之調動。如上述，被上訴人於100年11月16日勞資 爭議調解時已為調職行為，惟上訴人於100年11月18日收 受前開第310號存證信函後，仍連續3日均未上班，此為兩 造所不爭執，而被上訴人已以100年11月21日存證信函依 勞基法第12條第6款以上訴人連續曠職3日為由終止勞動契 約，上訴人於100年11月22日收受該存證信函時仍未上班 ，如上述，應認被上訴人終止兩造間勞動契約係屬合法， 兩造間僱傭關係已於100年11月22日終止。 七、綜上所述，兩造間僱傭契約已於100年11月22日終止，從而 ，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被上訴人應 於100年12月5日再給付上訴人6,933元及自100年12月6日起 至清償日止按週年利率5%計算之利息，並自100年12月1日起 至同意上訴人繼續執行原有職務（即支援性工作）之日止， 按月給付上訴人2萬6,000元，第一次給付日期為101年1月5 日，並自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息，為無理由，不應准許。原判決駁回上訴人上開之 訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經 本院審酌後，與本件之結論不生影響，爰不一一贅述，附此 敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 8 日 勞工法庭 審判長法 官 吳光釗 法 官 蕭錫証 法 官 鄭佾瑩 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 13 日 書記官 葉國乾 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。