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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度勞上易字第48號 上　訴　人　陳韻文 被上訴人　　哈佛翻譯有限公司 法定代理人　陳謙中 訴訟代理人　李國瑞 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年3月28日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第282號第一審判決 提起上訴，本院於103年5月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件上訴人於提起上訴時聲明「原判決不利上訴人部分廢棄 。被上訴人哈佛翻譯有限公司（下稱哈佛翻譯公司）、陳謙 中應再給付上訴人新臺幣（下同）68670元及自民國101年9 月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應開立 非自願離職證明書」（見本院卷第36頁）。嗣後對陳謙中撤 回起訴（見本院卷第54頁），並變更聲明為：「⒈原判決不 利上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人68670元及 自101年9月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息， 並應開立非自願離職證明書予上訴人」（見本院卷第103頁 背面）核屬應受判決事項之聲明減縮，與民事訴訟法第446 條第1項但書、第255條第1項第3款規定相符，應予准許。 二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一 造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張： ㈠、伊自99年3月2日起受僱於哈佛翻譯社，現更名為被上訴人哈 佛翻譯公司，每月薪資29,000元，業績獎金平均每月2萬元 。詎被上訴人負責人陳謙中於101年7月18日因侵佔前股東即 訴外人戴正平所開立之五姊妹翻譯社支票，伊因工作職責代 收該支票，卻遭戴正平提起刑事告訴，並於101年9月18日至 臺北市大安分局製作筆錄，伊據實以告配合警方調查，令陳 謙中心生不滿，遂於101年9月19日將伊降職，伊不同意，經 協商後，乃由陳謙中依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第 4款及第5款之事由將伊資遣，並要求伊領薪水至101年9月30 日止，非自願離職證明書之到職日期則填10月9日。惟陳謙 中於101年9月20日又致電要求伊更改非自願離職日之到職日 期，伊拒絕後，陳謙中即於電話中說：「那什麼都不用填了 」等語，嗣於101年9月24日進辦公室大聲斥責要伊當場走人 ，伊不願配合，陳謙中又在辦公室多數人在場下改命伊做到 101年9月30日。然被上訴人拒絕給付預告工資、資遣費及獎 金，經聲請勞資爭議調解未果，爰依勞基法第16條第1項第2 款、第3項、第17條之規定提起本件訴訟，請求被上訴人給 付20天之預告工資13,794元、資遣費54,876元及101年9月份 之獎金5,000元（合計73,670元）及其法定遲延利息，並應 開立非自願離職證明書予上訴人。 ㈡、聲明：被上訴人應給付上訴人73,670元及自101年9月30日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，並應開立非自願離職證 明書。 二、被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭並提出書狀 抗辯略以： ㈠、上訴人係任職於哈佛翻譯社，非被上訴人哈佛翻譯公司，上 訴人勞保之加保與退保均在哈佛翻譯社，且哈佛翻譯社之負 責人並非陳謙中，係陳謙中之母即訴外人劉美榮。上訴人任 職期間工作表現不佳，每天遲到半小時，自101年5月起更嚴 重殆忽職守，造成現有客戶抱怨及新客戶流失。又上訴人請 求被上訴人給付資遣費，自應就其有非自願離職之事實負舉 證之責，惟上訴人已於101年9月24日上午9時39分39秒以電 子通訊軟體MSN向陳謙中表示自請離職之意，陳謙中乃於101 年9月24日下午當面同意上訴人工作至9月30日之要求，且上 訴人自隔日9月25日起即未再進公司上班，上訴人實為自請 離職，被上訴人並無給付資遣費及預告工資之義務。至上訴 人請求獎金5,000元部分，雖其計算方式有誤，惟為免訴訟 延宕，被上訴人同意給付獎金5,000元等語。 ㈡、聲明：上訴人之訴駁回。 三、 ㈠、原審判決：被上訴人應給付上訴人5000元及自101年10月20 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，上訴人其餘之 訴駁回。原審判決第一項得假執行，但被上訴人如以5000元 為上訴人預供擔保，得免為假執行。 ㈡、上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：⒈原判決不利上 訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人68670元及自101 年9月30日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並應 開立非自願離職證明書予上訴人。 ㈢、被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見原審卷第79頁暨其背面、本院卷第28 頁背面）： ㈠、上訴人自99年3月2日起受僱於哈佛翻譯社（登記負責人為劉 美榮），此有商業登記抄本（見原審卷第54頁）可佐。 ㈡、上訴人每月之薪資為29,000元，上訴人工作至101年9月24日 ，9月25日沒有進公司，9月26、27、28三日有進公司做交接 。 ㈢、上訴人提出之薪資明細表、投保資料、電子郵件、存摺內頁 （原審卷第9-19頁）與被上訴人提出之考勤表及電子郵件（ 原審卷第24、29-30頁）均為真正。 五、上訴人主張受被上訴人所雇用，被上訴人負責人陳謙中於10 1年9月24日資遣上訴人，因之請求被上訴人給付資遣費5487 6元、預告工資13794元，合計68670元，並開立非自願離職 證明書予上訴人，被上訴人則否認上情，以前開情詞為辯。 茲審究如下： ㈠、上訴人主張受被上訴人雇用，有無理由？ １、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。參酌勞基法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬 之契約，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱 人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工 作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高 法院94年台上字第573號判決意旨參照）。 ２、上訴人雖主張其原受僱於哈佛翻譯社，嗣哈佛翻譯社更名為 哈佛翻譯公司云云，為被上訴人所否認，辯稱上訴人係任職 於哈佛翻譯社，並非被上訴人哈佛翻譯公司，且上訴人勞保 之加保與退保均在哈佛翻譯社等語。經查，哈佛翻譯社係於 98年9月8日由訴外人劉美榮申請設立登記，負責人為劉美榮 ，哈佛翻譯社現仍存續，並未更名，此有臺北市商業登記處 函暨商業登記攥本（見原審卷第52-54頁）可佐，而被上訴 人哈佛翻譯公司則係由負責人陳謙中於101年4月12日設立， 此有被上訴人哈佛翻譯公司設立登記表（見原審卷第55-56 頁）可按，是哈佛翻譯社與被上訴人哈佛翻譯公司並非同一 法人或權利主體。而上訴人主張自99年3月2日起受僱於哈佛 翻譯社，而依上所述，哈佛翻譯社之登記負責人為劉美榮， 其子陳謙中雖於101年4月12日設立被上訴人哈佛翻譯公司， 且均設址在臺北市○○區○○○路○段○○○號4樓之1（見原 審卷第54頁、第55頁），然亦不足以證明被上訴人哈佛翻譯 公司係由哈佛翻譯社更名而來，哈佛翻譯社與被上訴人仍係 各自獨立之權利主體，互不隸屬，應可認定。 ３、又觀諸上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第 25頁、本院卷第69頁），其於99年3月24日迄100年9月1日止 之投保勞保之勞工保險投保單位為「謙慧股份有限公司」（ 下稱謙慧公司），自100年9月2日起至101年10月3日止之投 保單位則為「哈佛翻譯社」，均非被上訴人哈佛翻譯公司； 而依陳謙中另行成立之美加翻譯有限公司（下稱美加公司） 前會計人員即證人陳婉萍雖曾到庭結證稱：其擔任美加翻譯 之會計，但做的帳是全部設立公司的帳。上訴人薪資一開始 由哈佛翻譯社給付，哈佛翻譯公司成立後即以哈佛翻譯公司 之名義去轉帳等語（見原審卷第69頁、第71頁背面至第72頁 ），然薪資轉帳，亦非據以認定雇用人之唯一依據，若上訴 人係受僱於哈佛翻譯公司，何以其勞工保險投保被保險人未 更正為哈佛翻譯公司？另關於上訴人主張其每月薪資計算方 式係基本底薪29,000元加上獎金，當月實收業績55萬元以上 ，並有當月實收金額扣除成本（翻譯人員薪資、按件計酬薪 資、外派人員）乘以4%及6,000元之獎金一節（見原審卷第3 9頁），雖不無與被上訴人哈佛翻譯公司營業獎勵辦法第3條 規定：「本辦法所指『營業毛利』，以當月該人員所承做案 件為基準，『實收業績』－譯者稿費－公證相關費用（含外 交部、辦事處等）－快遞費用後之合計金額。」，第4條規 定：「本辦法所指『高標業績目標』及『基本業績目標』， 係以『實收業績』為依據：每月『高標業績目標』為新臺幣 85萬元整，每月『基本業績目標』為新臺幣55萬元整」，及 第5條組長業績獎勵規定：「『實收業績』≧『高標業績目 標』，有『營業毛利』之4%＋新臺幣15,000元為業績獎金。 『高標業績目標』>『實收業績』≧『基本業績目標』，有 『營業毛利』之4%＋新臺幣6,000元為業績獎金。『實收業 績』<『基本業績目標』，有『營業毛利』之2%為獎金。」 有大致相符之情形（見原審卷第57頁），然哈佛翻譯公司之 負責人為陳謙中，哈佛翻譯社（見原審卷第54頁）、謙慧公 司（見本院卷第79頁）之負責人均為劉美榮，又係陳謙中之 母，實際管理經營者亦為陳謙中，此由上訴人自陳其自99年 3月2日進哈佛翻譯社到離開時，工作都受陳謙中指揮監督即 明（見本院卷第103頁背面），是縱使陳謙中於管理哈佛翻 譯社、哈佛翻譯公司時通用其薪資給付辦法作為計算薪資核 給之標準，亦無何悖於常理之處，殆非得因薪資核算之辦法 依據標準相同，即得推論上訴人之雇用人為被上訴人哈佛翻 譯公司而非前開投保資料表所示之謙慧公司、哈佛翻譯社。 ４、據上所述，上訴人雖主張受陳謙中指揮監督，而受僱於哈佛 翻譯公司云云，既為被上訴人所否認，且自其勞保投保資料 顯示，其投保單位並非被上訴人，僅依據其所主張指揮監督 者為陳謙中，以及給薪之資料等文件，並不足以證明陳謙中 擔任負責人之被上訴人哈佛翻譯公司為上訴人之雇主。是上 訴人主張受被上訴人雇用，並經被上訴人資遣因而請求給付 資遣費、預告工資、開立非自願離職證明書云云，尚屬無據 。 ㈡、退步言之，縱上訴人主張其於被上訴人公司成立後至101年 10月3日止之實質雇主係哈佛翻譯公司一情為可採，其得否 請求資遣費、預告工資、開立非自願離職證明書？經查： １、按業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安 置時；及勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告 勞工終止勞動契約，勞基法第11條第4款、第5款定有明文。 雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間為繼續工作三個月以上一年未滿者，於10日前預告 之，繼續工作一年以上三年未滿者，於20日前預告之，雇主 未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之 工資，勞基法第16條第1項第1、2款及第3項固有明定。而按 雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞 工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者 以一個月計，勞基法第17條亦有明文。惟按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應 先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法 院17年上字第917號判例意旨參照）。 ２、上訴人雖主張伊不同意陳謙中於101年9月19日將伊降職，經 協商後，由陳謙中依勞基法第11條第4款及第5款之事由將伊 資遣云云，惟為被上訴人否認，並辯稱上訴人係自請離職等 語。撥諸前開說明，上訴人應先舉證證明被上訴人於101年9 月19日有依勞基法第11條第4款及第5款規定予以資遣之事實 。經查： ⑴、上訴人聲請訊問之證人即美加公司會計陳婉萍到庭證稱：「 被告陳謙中一開始是請我試算另外一個員工陳怡伶的資遣費 ，後來在支票事件原告（陳韻文）出庭後，隔沒多久大約一 個禮拜左右陳謙中就請我再試算原告的資遣費若干，因為我 不是很熟悉所以金額算錯，原本陳謙中同意說用我算錯的3 萬多元金額來資遣原告，後來又打電話問，發現我算錯了， 應該是5萬6千多元，我有再告訴陳謙中，也有傳訊息跟他說 。他沒有回應。之後我就把通知書帶去哈佛翻譯社，後來陳 謙中說因為金額談不攏，所以那張單子也不用簽了」等語（ 見原審卷第69頁暨其背面）。「原告於101年9月19日也就是 在刑事局做完筆錄之後好像有向陳謙中主動提出希望公司資 遣她」等語（見原審卷第71頁背面）。由證人陳婉萍之前開 證詞以觀，充其量亦僅足認上訴人於101年9月18日接受刑事 調查後，陳謙中曾請證人陳婉萍試算上訴人之資遣費數額， 惟此並不足以證明被上訴人公司負責人陳謙中有資遣上訴人 、或與上訴人業已於101年9月19日協商成立，將由被上訴人 公司依勞基法第11條第4款及第5款之規定將上訴人資遣之事 實；況證人陳婉萍同時亦證明陳謙中當時僅係私下請證人先 試算金額若干，而在證人陳婉萍發現金額算錯後，陳謙中亦 無任何反應，復曾明確告知證人陳婉萍不用填寫單子了，並 未對證人陳婉萍表示要資遣上訴人，亦未對上訴人為資遣或 任何表示要與上訴人終止契約之意思表示，更未曾要求證人 陳婉萍拿離職單或資遣單給上訴人（見原審卷第69頁背面、 第71頁暨其背面），是從上開證人陳婉萍之證詞，並不足以 證明被上訴人確有依勞基法第11條第4款及第5款規定資遣上 訴人之事實。 ⑵、上訴人又主張被上訴人公司負責人陳謙中於101年9月24日在 辦公室多數人在場之情況下，斥責上訴人要其當場走人，因 遭上訴人拒絕，遂改命上訴人做到101年9月30日乙節，雖經 本院傳訊陳怡伶到庭證稱：當日其在辦公室，聽到陳謙中與 上訴人有爭執，但內容為何不清楚，好像是關於資遣費之爭 執，陳婉萍有拿一張資料給上訴人，不清楚是否為資遣通知 書，陳謙中有說上訴人可以就做到今天等語（見本院卷第37 頁），然而衡之兩造均不爭執之上訴人與陳謙中於101年9月 24日上午9時39分25秒至當日上午9時45分25分之MSN對話記 錄內容，顯示上訴人向陳謙中表明：「請你請WILLSON來交 接」、「我做到9月30日」等語，陳謙中則回覆「喔，了」 ，上訴人復表示：「薪&獎請於10/9和10/20匯入」等語，陳 謙中又問上訴人：「妳是決心要辭職了？」，上訴人則回以 ：「不需要為你工作」、陳謙中復稱：「唉，了」等語（見 原審卷第50頁），佐以證人陳婉萍到庭之證稱：「曾聽原告 說過不要做了、要離開公司之類的話，因為系爭支票事件， 原告認為在被告公司工作很恐怖。這是在開庭做筆錄後沒多 久，原告自己私下的想法，就是作筆錄回來隔幾天原告有跟 我們講。原告於101年9月19日也就是在刑事局做完筆錄之後 好像有向陳謙中主動提出希望公司資遣她」等語（見原審卷 第70頁背面、第71頁背面），堪認上訴人於101年9月18日因 系爭支票事件接受警方調查及製作筆錄後，確曾生出離職之 念頭，並曾向證人陳婉萍及其他同事表示過不要做了、想辭 職離開，並曾表示希望公司資遣她等語。是從上開MSN對話 內容以及陳婉萍之證述互相參照觀之，僅足以說明上訴人有 主動請求離職之意思，縱使陳謙中與上訴人於於101年9月24 日有言語爭執，然亦無從據以證明被上訴人公司負責人陳謙 中於該時有表明資遣上訴人之真意，否則雙方豈會有如上開 之MSN對話內容？是上訴人主張係被被上訴人公司依勞基法 第11條第4款及第5款規定資遣云云，即難憑取。 ⑶、此外，上訴人雖於101年9月25日向中華民國勞資關係服務協 會申請勞資爭議調解，經調解不成立（見原審卷第8頁）， 上訴人並主張係因唯恐被上訴人拒不給付資遣費才申請調解 云云（見本院卷第104頁），然如上訴人主張被上訴人公司 負責人陳謙中已經於該調解前一日（101年9月24日）承諾將 其資遣，則其何必隨即於翌日申請勞資調解？若被上訴人確 曾同意資遣上訴人，則該次調解時被上訴人何以竟不同意資 遣之條件？顯見，上訴人片面主張被上訴人已經同意將其資 遣云云，不足採信。 ⑷、上訴人既未能證明被上訴人有依勞基法第11條第4款及第5款 規定將伊資遣之事實，復未能舉他證證明被上訴人對其有為 任何單方終止勞動契約之意思表示，縱認被上訴人公司成立 後，上訴人之雇用人為哈佛翻譯公司，上訴人主張因遭資遣 而依勞基法第16條第1項第2款、第3項及第17條之規定請求 被上訴人應給付預告工資、資遣費及開立非自願離職證明書 云云，亦屬無據，不應准許。 六、從而，上訴人主張被上訴人為其雇主，其因受資遣而本於勞 基法第16條第1項第2款、第3項及第17條之規定請求資遣費 、預告工資，並發給非自願離職證明，並無理由。原審就上 述部分為上訴人敗訴之判決，尚無不合。上訴意旨指摘原判 決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第4 49條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 勞工法庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 陶亞琴 法 官 黃國益 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 書記官 梁淑時 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。