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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度勞上易字第81號 上　訴　人　證元工業有限公司 法定代理人　周黃淑惠 訴訟代理人　李淵聯律師 被上訴人　　楊智盛 訴訟代理人　蔡憶鈴律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102 年5 月30日臺灣新北地方法院101 年訴字第126 號第一審判決提 起上訴，本院於103 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人聲明求為判決： ㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均 駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、被上訴人主張：伊自民國（下同）85年5 月起受僱於上訴人 證元工業有限公司（下稱證元公司）擔任業務經理，因證元 公司至大陸地區轉投資設立訴外人宏新塑膠工業（昆山）有 限公司（下稱大陸宏新公司），遂自92年起將伊調至大陸地 區擔任管理職務。惟證元公司自98年起即常不按時給付工資 ，證元公司積欠伊101 年2 月份及同年3 月1 日至3 月12日 止薪資共新臺幣（以下如未特別標示幣別，則指新臺幣）97 ,097元；又伊於94年7 月4 日勞退新制施行後，未選擇適用 新制，但證元公司卻按月自伊薪資中扣除6%即4,200 元，辦 理勞工退休金提繳，證元公司不依勞動契約給付報酬，伊依 勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第5 款規定，得不 經預告終止契約。另伊自85年5 月起即任職證元公司，證元 公司未經同意，擅自將伊勞保、健保投保單位任意移轉至原 審共同被告證太企業有限公司（下稱證太公司）、達振工業 有限公司（下稱達振公司），意圖使伊於服務同一雇主之工 作年資中斷，以規避雇主對勞工關於退休金、資遣費等給付 義務，顯然違反勞動契約，致有損害勞工權益之虞，依同法 第14條第1 項第6 款規定，伊亦得不經預告終止契約。伊於 101 年3 月12日向證元公司寄發存證信函終止系爭勞動契約 ，證元公司於同年月13日收受，伊與證元公司間系爭勞動契 約於該日合法終止。惟證元公司尚積欠下述費用：㈠伊自85 年5 月1 日起受僱證元公司，迄系爭勞動契約101 年3 月13 日終止，工作年資為15年10個月，伊於離職前每月薪資70,0 00元，並有一年4 次機票補助款，每次人民幣2,380 元，伊 離職前6 個月期間內得申請2 次機票補助款，則伊每月平均 薪資應為7 萬3,570 元【計算式:{（70,000x6) ＋人民幣2, 380 ×匯率4.5 ×2 次)}÷6=73,570（元以下四捨五入，下 同）】，得請求資遣費116 萬4,856 元【計算式：（15x73, 570 ）+ （10/12x73,570)=1,164,856 】㈡伊未選擇適用勞 退新制，但證元公司按月自伊薪資中擅自扣除6%即4,200 元 ，自94年7 月起至101 年2 月止計80個月，違法扣取伊薪資 33萬6,000 元（即4,200x80=336,000）㈢證元公司積欠伊10 1 年2 月份及同年3 月1 日至3 月12日止薪資共9 萬7,097 元【計算式:70,000 ＋（70,000÷31xl2 ）=97,097 】，證 元公司業已給付9 萬4,560 元，仍尚欠2,537 元。又證元公 司依約每年應給付伊機票補助款4 次，即每季1 次，每次人 民幣2,380 元，證元公司應於101 年2 月份給付伊該次機票 補助款而未付，折合為新臺幣10,710元（以匯率1 ：4.5 計 算，即：人民幣2,380 元×4.5 ＝新臺幣10,710元），以上 合計共1 萬3,247 元（即2,537 ＋10,710＝13,247）㈣伊自 87年起即未請特別休假，87、88年度應各有7 日特別休假， 89、90年度各有10日，91至95年度各有14日，96至100 年度 ，分別有15日、16日、17日、18日、19日之特別休假而未休 ，合計189 日，證元公司應給付伊特別休假未休工資44萬1, 000 元（計算式：70,000÷30×l89=441,000 ）㈤證元公司 將伊勞工保險投保薪資以多報少，致伊受有勞工退休金提繳 損失95,211元（見原審卷第201 頁計算式），依勞工退休金 條例第31條第1 項規定，請求證元公司賠償。綜上，證元公 司應給付伊205 萬314 元（1,164,856 ＋336,000 ＋13,247 ＋441,000 ＋95,211＝2,050,314 ）。證元公司未經伊同意 ，擅自轉換勞、健保投保單位至證太公司、達振公司，渠等 實際經營者相同，證元公司與證太公司、達振公司均可認定 係伊之雇主，證太公司及達振公司應與證元公司對伊負共同 給付之責等語。於原審聲明：證元公司、原審共同被告達振 公司及證太公司應共同給付被上訴人205 萬314 元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並 陳明願供擔保請准宣告假執行。 三、上訴人證元公司則以：伊與大陸宏新公司為各自獨立之法人 ，大陸宏新公司非伊轉投資，伊未將被上訴人調至大陸宏新 公司提供勞務，因被上訴人與大陸宏新公司負責人周宗懋昔 為同學，被上訴人表示其配偶為大陸籍無法參加臺灣勞健保 ，為使被上訴人在臺子女可參加勞健保，請訴外人周宗懋央 求讓被上訴人投保，上訴人基於體恤舊員工而應允「寄保」 ，被上訴人於92年間前往大陸宏新公司任職後，即非伊公司 員工。被上訴人自96年2 月起至100 年11月止，經常向大陸 宏新公司借支，因累積借支數額常高於其得領取薪資，導致 未能於次月領取薪資，被上訴人所稱積欠101 年2 月份及同 年3 月1 日至12日薪資，係被上訴人於101 年2 月底時向大 陸宏新公司表示欲唸書進修，只工作到同年3 月15日即離職 ，遂與周宗懋協商於離職當日再給付2 月份、離職前3 月份 薪資，大陸宏新公司或伊並無不按時給付工資。被上訴人自 94年起即知其雇主於薪資內扣除6%作為扣繳勞退基金專戶， 並可得而知其投保單位是否有遭移轉之情事，卻遲至101 年 3 月12日始寄發存證信函終止勞動契約，顯已罹於除斥期間 不得為之，被上訴人依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款 終止兩造間勞動契約，為無理由。另對被上訴人請求前述金 額稱：㈠被上訴人離職前6 個月每月薪資為人民幣15,000元 ，折合新臺幣67,500元，非新臺幣70,000元。機票補助款屬 非勞動對價且不具經常性、固定性給與，自不應列入平均工 資計算範圍，被上訴人請求資遣費數額有誤。㈡伊自被上訴 人每月薪資中按投保薪資6%予以扣繳至被上訴人勞工退休金 專戶，被上訴人將來仍可領回，實際上並無薪資損害可言。 ㈢被上訴人離職前每月薪資折合新臺幣67,500元，被上訴人 以70,000元計算101 年2 月份及同年3 月1 日至3 月12日止 薪資，亦屬有誤。㈣被上訴人至大陸宏新公司服勞務期間， 與該公司間約定「臺幹返臺休假需提前申請時間為工作三個 月有一次返臺休假，不回去可申請機票款，但返臺假不另外 補助，返臺假等於年假」，被上訴人確有返臺休假或請領不 休假機票補助款，不得另請求特休未休工資，否則有重複受 惠之嫌。縱被上訴人得請求特休未休工資，惟工資請求權時 效為5 年，被上訴人請求自87年起至95年止之特別休假未休 工資，其請求權已罹於時效。㈤被上訴人主張伊應給付提繳 退休金短少之損害乙節，與其所主張未選擇勞退新制云云互 相矛盾，況依勞工保險條例第9 條第2 款規定，雇主無需為 派遣出國提供服務者投保勞工保險，縱伊未為被上訴人投保 勞工保險，亦無不法，伊現以不同於月薪資總額為派遣出國 提供服務之被上訴人投保勞工保險，並無不妥，被上訴人請 求伊給付提繳退休金短少損害95,211元，為無理由等語資為 抗辯。 （原審判決證元公司應給付被上訴人99萬5,663 元本息，駁 回被上訴人其餘之訴，見附表一內容，證元公司就其敗訴部 分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，未據上訴 ，該部分已告確定。） 四、兩造不爭執事實： ㈠被上訴人自85年12月4 日起在證元公司任職，於92年以前係 在臺灣工作，於92年後至大陸宏新公司工作。被上訴人勞工 保險投保單位，如附表二所示，有勞保局電子閘門網路資料 查詢（原審卷第85至90頁）、勞工保險被保險人投保資料表 （明細）（原審卷第106頁）在卷可稽。 ㈡被上訴人勞工保險投保單位即證元公司、證太公司、達振公 司及大陸宏新公司之各該公司負責人、股東資料分別如附表 三所示，有公司設立及變更登記表（原審卷第44至52頁）、 企業法人營業執照（原審卷第177 頁）在卷可稽。 ㈢被上訴人於101 年3 月12日向證元公司、達振公司寄發存證 信函終止勞動契約，證元公司於同年月13日收受，有板橋江 翠郵局第85號存證信函件及存函回執（原審卷第12至13、13 3 頁）在卷可稽。 ㈣證元公司於101 年4 月9 日業已給付被上訴人101 年2 月1 日至同年3 月15日薪資9 萬4,560 元，有華南商業銀行活期 性存款存款憑條（原審卷第39頁）在卷可稽。 五、被上訴人主張其自92年起至大陸宏新公司任職期間，兩造間 仍存有勞動契約關係，且因證元公司積欠被上訴人薪資，經 其於101 年3 月12日以勞基法第14條第5 款終止勞動契約， 證元公司應給付被上訴人資遣費、積欠薪資、未休特別休假 工資及提撥勞工退休金之損害等節，則為證元公司所否認， 並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠被上訴人與證元 公司間有無勞動契約存在？㈡被上訴人得否以勞基法第14條 第1 項第5 款事由，終止系爭勞動契約？㈢被上訴人請求證 元公司給付資遣費、扣取薪資、101 年2 月份及同年3 月1 日至3 月12日止積欠薪資、特別休假未休工資等，有無理由 ？分述如下： ㈠被上訴人與證元公司間有無勞動契約存在？ 1.按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之 年資，應予併計」，勞基法第57條定有明文。又「勞工工作 年資自受僱當日起算」，勞基法施行細則第5 條亦定有明定 。而同一雇主之概念，不僅係公司法所定之關係企業，並應 包括僱用勞工之事業主、事業經營之負責人等，依勞基法保 護勞工之原則，除以締結契約之當事人為準，並應綜合契約 履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施 指揮命令之人等相關情狀加以認定，藉此保護勞工。 2.經查：被上訴人自85年12月4 日起在證元公司任職，於92年 以前係在臺灣工作，於92年後至大陸宏新公司工作等情，為 兩造均不爭執，惟依被上訴人之勞保投保資料（見附表二所 示），被上訴人於92年後投保單位仍為證元公司，其後投保 年資並無中斷，接續以證太公司、證元公司為投保單位，10 0 年4 月28日雖自證元公司退保，旋於100 年5 月3 日以達 證公司加保，此與離職人員於就任新職前，常有待業時間情 形不同，被上訴人從未至證太公司及達振公司上班，為雙方 到庭不爭執，依證元公司、達振公司及證太公司變更登記表 所示（如附表三），前開公司代表人雖相異，但股東間有多 數重疊，足見證元公司與證太公司及達振公司彼此間關係密 切，證元公司確實將被上訴人勞保投保資料轉移至其他所能 控制之營業單位，以證元公司對被上訴人勞保投保單位控制 關係看來，證元公司確實對被上訴人有指揮的能力。又依被 上訴人提出95年度至99年度綜合所得稅各類所得資料清單及 100 年度綜合所得稅結算申報扣除額資料參考清單（原審卷 第178 至181 頁），證元公司有給付薪資予被上訴人，另依 原審函詢勞工保險局所得之勞工退休金提繳異動明細表及被 上訴人提出之已繳納勞工個人專戶明細資料所示（原審卷第 166 、205 至206 頁），自99年至101 年止，均由證元公司 及達振公司為被上訴人提繳退休金，足見被上訴人自92年後 到大陸宏新公司工作後，在系爭勞動契約關係中給付報酬義 務人仍為證元公司。復依證人即之前證元公司員工林宇騰於 102 年4 月11日原審證稱：「…是證元公司派他過去大陸」 、「…他負責的客戶廣達公司去大陸設廠，因為客戶廣達公 司的業務都是他負責，所以證元公司就派原告去大陸工作， 原告去大陸上班的公司是證元公司的關係企業…」等語（原 審卷第220 頁反面），足見被上訴人至大陸工作，係受證元 公司指揮命令所致。再觀之被上訴人提出任職證明書及名片 （原審卷第11頁及反面）內容，其上將「宏新塑膠工業（昆 山）有限公司」與「證元工業有限公司（臺灣）」並列，其 主張於92年後至大陸宏新公司工作，係受證元公司指派，並 非子虛。綜觀上情，足證被上訴人確係因證元公司之指示至 大陸宏新公司任職，縱證元公司與大陸宏新公司為各自獨立 之法人，與兩造間勞動契約無涉，系爭勞動契約是存在被上 訴人與證元公司間。 3.證元公司雖辯稱：當時係因被上訴人要求寄保所致，並舉證 人即該公司會計林彥茹於103 年1 月6 日到庭之證述為憑， 惟證人林彥茹為證元公司法定代理人周黃淑惠之媳，股東即 業務主管周昆佑之妻，本人亦為股東，其證述內容恐有偏頗 之虞，況依證人林彥茹前揭證述：「…因當時大陸有很多行 業尚未齊全，大陸宏新公司會請我們買一些配件或零件，楊 智盛若回臺會幫忙把東西帶回去，他會到公司拿我們交給的 貨物，…」等語（本院卷第76頁反面），足見兩公司間有相 當緊密經營關係，證人林彥茹到庭不否認於92年當時未要求 被上訴人提出離職單，因其大伯周宗懋人情壓力讓被上訴人 繼續投保，並每年申報被上訴人薪資扣繳等情，足見被上訴 人前揭主張均屬有據，證元公司既未釐清與被上訴人間勞動 僱傭關係，以前開被上訴人工作情狀，被上訴人主張因證元 公司之指示至大陸宏新公司任職，較屬可採。倘證元公司係 應被上訴人要求寄保，以當時最低薪資投保即可，何需嗣後 逐次調整被上訴人投保薪資，有勞保局電子閘門網路資料查 詢在卷可按（原審卷第86至88頁），且申報被上訴人薪資扣 繳，所辯顯屬無據。 ㈡被上訴人得否以勞基法第14條第1 項第5 款事由，終止系爭 勞動契約？ 1.按工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月 至少定期發給二次，勞基法第23條第1 項前段定有明文。被 上訴人受證元公司指示至大陸宏新公司任職，勞動關係存於 證元公司與被上訴人間，如前所述，則證元公司自應依法定 期給付薪資與被上訴人，方屬適法。被上訴人主張證元公司 未按時給付薪資，提出支出證明單為憑（原審卷第16至21頁 ），由上觀之，西元2009年7 月份至2010年1 月份薪資，於 2010年2 月9 日由被上訴人簽收（原審卷第16頁），2010年 6 月份至7 月份薪資，於同年8 月21日給付（原審卷第16頁 反面），2010年9 月份至11月份薪資，於2010年12月13日給 付（原審卷第18頁），又2011年9 月份至11月份薪資，於20 11年12月12日給付（原審卷第20頁），類此情形甚多，由被 上訴人提出華南銀行活期儲蓄存款存摺內容可知（原審卷第 183 頁），兩造依往例習慣，證元公司於次月應將前月工資 報酬給付，證元公司確有多月薪資一次給付之情形，縱被上 訴人透支，仍應按時給付或告知當月份應得薪資，證元公司 不於每月按時付薪與前述法規不符，也與被上訴人借支無涉 ，被上訴人主張證元公司積欠101 年2 月1 日至同年3 月15 日薪資等情，應堪採信。 2.證元公司雖辯稱係被上訴人要求證元公司於離職當日再為給 付，而被上訴人於3 月14日起即曠職失聯，致無法給付云云 ，惟證元公司前開主張，未據其提出被上訴人離職申請書或 其他證據以實其說，難認證元公司主張為真實，且按報酬應 依約定之期限給付之；無約定者，依習慣；無約定亦無習慣 者，依左列之規定：二、報酬非分期計算者，應於勞務完畢 時給付之，民法第486 條定有明文。據證元公司前述，被上 訴人於3 月14日起曠職失聯，依前揭規定，證元公司有已先 給付101 年2 月份薪資之義務，惟由新北市政府勞資爭議調 解紀錄內容可知，證元公司之代理人周宗懋於101 年4 月5 日調解當時，同意給付101 年2 月1 日至同年3 月15日薪資 給被上訴人（原審卷第14頁及反面），被上訴人前揭終止勞 動關係存證信函件已於101 年3 月13日由證元公司收受，迄 至雙方於101 年4 月5 日調解日前，證元公司均未給付薪資 ，證元公司以被上訴人要離職需結算為由，抗辯無庸先給付 薪資報酬，尚非可採。 3.次按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞 工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契 約，勞基法第14條第1 項第5 款前段及第6 款分別定有明文 。復按勞工依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止契約者， 應自知悉其情形之日起，三十日內為之；然另一方面，依勞 基法第14條第1 項第5 款規定終止契約者，則無應自知悉其 情形之日起，三十日內為之的限制。查被上訴人於101 年3 月12日向證元公司、達振公司寄發存證信函，表明因證元公 司未付2 月份薪資要終止勞動契約，證元公司於同年月13日 收受等情，有板橋江翠郵局第85號存證信函件及存函回執在 卷可稽（原審卷第12至13、133 頁），是被上訴人主張依勞 基法第14條第1 項第5 款規定，終止其與證元公司間勞動關 係，洵屬有據。另關於證元公司自被上訴人薪資中扣除6%之 勞工退休金，是否構成勞基法第14條第1 項第5 款前段「雇 主不依勞動契約給付工作報酬」之情事，及證元公司擅自將 被上訴人勞、健保投保單位任意移轉至證太公司、達振公司 ，是否屬勞基法第14條第1 項第6 款「雇主違反勞動契約或 勞工法令，致有損害勞工權益之虞」事由，而有30日除斥期 間限制等情，與前述終止勞動關係之結論並無差異，本院不 再加以審酌。 ㈢被上訴人請求證元公司給付資遣費、扣取薪資、101 年2 月 份及同年3 月1 日至3 月12日止積欠薪資、特別休假未休工 資等，有無理由？ 被上訴人既已合法終止其與證元公司間之勞動關係，則被上 訴人得依法請求證元公司給付資遣費、遭扣取薪資、101 年 2 月份及同年3 月1 日至3 月12日止薪資、特別休假未休工 資，分述如下： 1.按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘 月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以 一個月計。勞基法第14條第4 項準用同法第17條定有明文。 又勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞工退休 條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之 退休金制度者，其適用勞退條例前之工作年資，應予保留。 前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止 時，雇主應依勞基法第17條規定，以契約終止時之平均工資 ，計給該保留年資之資遣費。適用勞退條例後之工作年資， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月 之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月 平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條 例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項亦規定甚明。查被 上訴人自85年12月1 日起至94年6 月30日止之工作年資為8 年7 個月，有勞工保險被保險人投保資料表（原審卷第106 頁）在卷可稽，原審扣除機票補助款，採計被上訴人離職前 6 個月每月薪資為70,000萬元一節，為被上訴人不爭執，依 勞基法第17條規定計算，得請求資遣費60萬810 元【計算式 ：（8+7/12）×70,000＝600,810 】；被上訴人自94年7 月 1 日起至101 年3 月13日契約終止日止之工作年資計6 年8 個月又13日，依勞工退休金條例第12條規定，得請求資遣費 基數3.352 個基數【計算式：1/2 ×｛6 ＋[ （8 ＋13/30 ）÷12] ｝＝3.352 ，取至小數點以下三位】，得請求資遣 費金額23萬4,640 元（70,000×3.352 ＝234,640 ），合計 83萬5,450 元（600,810 ＋234,640 ＝835,450 ）。證元公 司雖抗辯被上訴人於離職前月薪已降為人民幣15,000元，應 以6 萬7,500 元計算云云；惟被上訴人曾於其寄發之101 年 3 月13日存證信函及勞資爭議調解申請書中均表示不同意證 元公司片面降薪（原審卷第12頁、第95頁），證元公司以被 上訴人於勞資爭議調解會議中敘述遭降薪，且被上訴人已領 得薪資表默示同意為依據，顯不足採。又證元公司主張降薪 資料，僅以其2012年1 月20日給付2011年12月薪資之支出證 明單為憑（原審卷第117 頁），惟由2011年10月10日給付同 年8 月支出證明單有「可領15,280」，及2011年12月12日給 付同年9 、10、11月支出證明單內容，有「10月違規20、電 話7.9 ＝15,527.6」等文字（原審卷第117 頁），可知當時 月薪均超過人民幣15,000元，再由被上訴人於101 年4 月5 日勞資爭議調解會議中陳述：「4.…去年資方降薪為人民幣 15,000元」等語（原審卷第103 頁），可知證元公司應自20 11年即民國100 年12月份才降薪，自非被上訴人於離職前6 個月月薪，更遑論此降薪內容，證元公司無提出業經雙方同 意資料為憑，自難採信。縱證元公司抗辯離職前6 個月月薪 為人民幣15,000元屬實，依被上訴人提出財政部賦稅署公告 101年度綜合所稅結算申報新臺幣與人民幣之折算率為4.67 89比1之內容（本院卷第106頁），被上訴人薪資應折合新臺 幣7萬0,183.5元，證元公司逕自以4.5比1之匯率，折算為新 臺幣67,500元，亦有不當，證元公司此部分抗辯，顯不足採 。 2.次按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月 工資百分之六，勞工退休金條例第14條第1 項規定甚明，且 此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外， 另行為勞工提繳不低於每月工資百分之六的個人專戶退休金 或年金保險，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本 已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。查證元 公司將應由其自行負責提繳之退休金，自被上訴人薪資中扣 除等情，並不爭執，且關於原審判決證元公司每月自被上訴 人薪資扣除6%提繳部分，應賠償被上訴人90,019元，亦不爭 執（見本院卷第102 頁反面），證元公司自應如數給付予被 上訴人。 3.證元公司積欠被上訴人101 年2 月份及同年3 月1 日至3 月 12日止薪資共9 萬7,097 元【計算式:70,000 ＋（70,000÷ 31xl2 ）=97,097 】，然證元公司於勞資爭議調解會後已給 付9 萬4,560 元，尚欠被上訴人薪資2,537 元。證元公司辯 稱被上訴人於離職前月薪已調降等語，為本院不採，已如前 述。 4.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者 7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未 滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為 止。」勞基法第38條定有明文。又特別休假工資應由雇主照 給，同法第39條亦有明定。依同法施行細則第24條第3 款之 規定，如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休 未休之日數，雇主應發給工資。查被上訴人因證元公司積欠 工資終止勞動契約，其於終止契約時仍有應休未休特別休假 ，屬可歸責於雇主證元公司之原因，證元公司應發給未休日 數之工資。被上訴人主張其自97年至101 年，分別有特別休 假14天、15天、16天、17天、18天，合計80天均未休，惟依 兩造簽立之臺幹公約第8 點約定：「臺幹返臺休假需提前申 請時間為工作三個月有一次返臺休假（一次為期七天，包括 來回），不回去可申請機票款，但返臺假不另外補助，『返 臺假等於年假』」（原審卷第150 頁），可認兩造約定返臺 假即為特別休假，非於特別休假之外另給與返臺假，故被上 訴人之未休特別休假工資自應以扣除伊於該5 年度間返臺假 後之未休假為計算基礎，依被上訴人入出境資料（原審卷第 151 頁）及被上訴人提出之休假說明（原審卷第176 頁）可 知，被上訴人各已休7 天、9 天、0 天、32天、28天，兩造 間無當年度休假日數不足時，以他年度先行扣抵之約定，自 應以當年度休假日數扣減至零為計算原則，扣除返臺假後， 被上訴人特別休假未休日數應為7 天、6 天、16天、0 天、 0 天，合計29天。被上訴人月平均工資7 萬元，則每日平均 工資為2,333 元，故被上訴人依勞基法第39條規定，得請求 特別休假未休工資金額應為6 萬7,657 元（即2,333 ×29＝ 67657 ）。證元公司辯稱有返臺休假即不得請領特休未休工 資等語，並未明確約定為雙方協商內容，且與前述可請領未 休完特別休假之工資法律規定不符，復依日期為2012年2 月 14日支出證明單，證元公司給付被上訴人2011年機票款共4 次計有9,520 元（原審卷第21頁），而當年度（民國100 年 ）被上訴人返臺休假，亦與臺幹公約有休返臺假不另外補助 約定不符，故證元公司抗辯有休假即不得領補助等語，顯無 足採。 六、綜上所述，被上訴人基於勞動契約法律關係，請求證元公司 給付資遣費835,450 元、遭扣取之薪資9 萬19元、欠薪2,53 7 元、特別休假未休工資67,657元，共計99萬5,663 元，及 自起訴狀繕本送達翌日即101 年8 月8 日起至清償日止，按 年息5%計算之法定遲延利息範圍部分，為有理由，應予准許 ，原審就此部分為上訴人敗訴判決，經核尚無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予 駁回。 七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審 酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一加以論駁之必要， 附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 5 日 勞工法庭 審判長法 官 張 蘭 法 官 吳燁山 法 官 鄧德倩 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 書記官 鄭淑昀 附表一：被上訴人請求給付內容及金額 ┌────┬────┬────┬────┬─────────┬──────────┐ │請求項目│請求金額│原審判准│原審卷證│ 上訴人上訴內容 │ 本院判斷 │ │ │ │金額 │頁數 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼─────────┼──────────┤ │資遣費 │116萬 │83萬 │原審卷第│被上訴人離職前6個 │被上訴人於其寄發之10│ │ │4,856元 │5,450元 │266 頁及│月已降薪為人民幣 │1年3月13日存證信函及│ │ │ │ │反面 │15,000 元（折合新 │勞資爭議調解申請書中│ │ │ │ │ │臺幣67,500元），非│表示不同意證元公司片│ │ │ │ │ │新臺幣70,000元，此│面降薪，證元公司僅以│ │ │ │ │ │為被上訴人於勞資爭│被上訴人於勞資爭議調│ │ │ │ │ │議調解會議時所自承│解會議紀錄作為證明被│ │ │ │ │ │。 │上訴人已同意降薪之依│ │ │ │ │ │ │據，顯不足採。應認被│ │ │ │ │ │ │上訴人離職前6 個月平│ │ │ │ │ │ │均工資為70,000元。 │ ├────┼────┼────┼────┼─────────┼──────────┤ │違法扣取│33萬 │90,019元│原審卷第│上訴人為被上訴人代│本院認定勞動關係仍存│ │之薪資 │6,000元 │ │267 頁 │為提繳薪資，係應被│在於證元公司與被上訴│ │ │ │ │ │上訴人央求「寄保」│人之間，證元公司就違│ │ │ │ │ │所致，自無被上訴人│法扣取被上訴人薪資 │ │ │ │ │ │所稱違法扣繳工資問│90,019元之數額部分，│ │ │ │ │ │題。 │不為爭執，是證元公司│ │ │ │ │ │ │自應如數給付予被上訴│ │ │ │ │ │ │人。 │ ├────┼────┼────┼────┼─────────┼──────────┤ │101年2、│2,537元 │2,537元 │原審卷第│被上訴人離職前6個 │證元公司積欠被上訴人│ │3份積欠 │、10,710│ │267 頁 │月月薪已降為人民幣│101年2月份及同年3月1│ │薪資及機│元 │ │ │15,000 元，折合新 │日至3月12日止薪資共9│ │票助款 │ │ │ │臺幣約67,500元，則│萬7,097元，然證元公 │ │ │ │ │ │上開期間薪資合計為│司於勞資爭議調解會後│ │ │ │ │ │93,629元，上訴人於│已給付9萬4,560元，尚│ │ │ │ │ │勞資爭議調解會議後│欠被上訴人薪資2,537 │ │ │ │ │ │已支付被上訴人94, │元。 │ │ │ │ │ │560元，並無積欠薪 │證元公司雖辯稱係被上│ │ │ │ │ │資。 │訴人要求證元公司於離│ │ │ │ │ │ │職當日再為給付，而被│ │ │ │ │ │ │上訴人於3月14日起即 │ │ │ │ │ │ │曠職失聯，致無法給付│ │ │ │ │ │ │云云，惟未據其提出證│ │ │ │ │ │ │據以實其說，難認為真│ │ │ │ │ │ │實，從而，證元公司應│ │ │ │ │ │ │給付薪資2,537元予被 │ │ │ │ │ │ │上訴人。 │ ├────┼────┼────┼────┼─────────┼──────────┤ │特別休假│44萬 │67,657元│原審卷第│被上訴人與宏新公司│原審判決已扣除返臺假│ │未休工資│1,000元 │ │267 頁反│訂有臺幹公約，約明│，且僅計算97年至101 │ │ │ │ │面及268 │「臺幹返臺休假需提│年之特休未休工資，證│ │ │ │ │頁 │前申請時間為工作三│元公司之抗辯不足採。│ │ │ │ │ │個月有一次返臺休假│ │ │ │ │ │ │，不回去可申請機票│ │ │ │ │ │ │款，但返臺假不另外│ │ │ │ │ │ │補助，返臺假等於年│ │ │ │ │ │ │假」，足見返臺假並│ │ │ │ │ │ │非無薪假，被上訴人│ │ │ │ │ │ │可返臺休假或請領不│ │ │ │ │ │ │休假機票補助款，不│ │ │ │ │ │ │得另請求特休未休工│ │ │ │ │ │ │資，否則即有重複受│ │ │ │ │ │ │惠之嫌。 │ │ │ │ │ │ │且工資請求權時效為│ │ │ │ │ │ │5年，被上訴人請求 │ │ │ │ │ │ │逾此範圍者為無理由│ │ │ │ │ │ │。 │ │ ├────┼────┼────┼────┼─────────┼──────────┤ │勞工退休│95,211元│0 │原審卷第│× │ │ │金提繳損│ │ │268 頁及│ │ │ │失 │ │ │反面 │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼─────────┼──────────┤ │ 總 計 │205萬314│99萬 │ │ │99萬5,663元 │ │ │元 │5,663元 │ │ │ │ └────┴────┴────┴────┴─────────┴──────────┘ 附表二：被上訴人勞工保險投保單位 ┌───────┬─────┬────────┐ │ 投保起迄期間 │ 投保單位 │ 卷證出處 │ ├───────┼─────┼────────┤ │85年12月4日起 │證元公司 │原審卷第86-88頁 │ │至94年5月6日 │ │ │ ├───────┼─────┼────────┤ │94年5月6日起至│證太公司 │原審卷第89頁 │ │95年7月14日 │ │ │ ├───────┼─────┼────────┤ │95年7月14日起 │證元公司 │原審卷第88-89頁 │ │至100年4月28日│ │ │ ├───────┼─────┼────────┤ │100 年5 月3 日│達振公司 │原審卷第89-90頁 │ │起至101 年4 月│ │ │ │20日 │ │ │ └───────┴─────┴────────┘ 附表三 ┌────────┬────┬────────┬────┐ │ 公司名稱 │代表人 │ 股 東 │卷證出處│ ├────────┼────┼────────┼────┤ │證元工業有限公司│周黃淑惠│高雅芳、周宗懋、│原審卷第│ │ │ │周昆佑、林彥茹 │51-52頁 │ ├────────┼────┼────────┼────┤ │證太企業有限公司│林秋松 │周昆佑、周宗懋、│原審卷第│ │ │ │高雅芳、林彥茹 │45-46頁 │ ├────────┼────┼────────┼────┤ │達振工業有限公司│陳秀安 │林彥茹、林擎峰、│原審卷第│ │ │ │林燕菁 │48-49頁 │ ├────────┼────┼────────┼────┤ │宏新塑膠工業（昆│周宗懋 │周黃淑惠、周宗懋│原審卷第│ │山）有限公司 │ │、周昆佑 │177頁 │ └────────┴────┴────────┴────┘