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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第100號 上　訴　人　文化部(原行政院文化建設委員會) 法定代理人　洪孟啟 訴訟代理人　林信和律師 複　代理人　胡閏祺律師 訴訟代理人　謝宗哲律師 被　上訴人　仲觀聯合建築師事務所 法定代理人　謝佳君 被　上訴人　立捷營造股份有限公司 法定代理人　曹秉權 共　　　同 訴訟代理人　林凱倫律師 　　　　　　謝瑋玲律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月28日 臺灣臺北地方法院99年度建字第54號第一審判決提起上訴，本院 於104年10月6日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰伍拾捌萬肆仟伍佰貳拾 肆元，及其中新台幣肆佰伍拾叁萬肆仟伍佰貳拾肆元自民國98年 11月3日起，其中新台幣伍萬元自民國102年4月2日起，均自清償 日止按週年利率百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告， 暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，關於駁 回上訴部分，第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件被上訴人仲觀聯合建築師事務所（下稱仲觀事務所）之 法定代理人原為陳振國，嗣變更為謝佳君，有變更登記申請 書附卷可稽（見本院卷㈠第203頁）。上訴人之法定代理人 原為龍應台，嗣變更為洪孟啟，其聲明承受訴訟（見本院卷 ㈠第202頁、卷㈡第68頁、第69頁），均應准許。 二、被上訴人主張：兩造於民國95年10月8日簽訂「華山電影藝 術館工程統包案」契約書（下稱系爭契約），由被上訴人聯 合承攬華山電影藝術館之裝修工程（下稱系爭工程），工程 範圍僅有華山創意文化園區約10分之1面積之包裝室及包裝 股辦公室等2棟建物（下稱系爭建物）及附屬設施。依系爭 契約第7條第1項約定，被上訴人應於簽約日起20日內提出期 中設計報告、並於期中報告審查通過後20日內提出期末設計 報告。被上訴人於期末報告審查通過，上訴人確認細部設計 報告書後，將相關圖說送交都市設計審議，室內裝修圖說送 建築師工會審查及消防圖說送消防局審查，即被上訴人工作 範圍係「基於依合法建物」所為之室內裝修工程，故被上訴 人依系爭契約文件之需求計畫書（下稱需求計畫書）第6頁 記載建築執照之申請，僅限於「室內裝修許可」及「變更使 用執照」。詎被上訴人於履行系爭契約期間，新增之工作項 目如：①申請建造執照（含違建補照）、②非都市設計審議 、③結構補強、④五大管線審查等，均非原契約所約定之工 作範圍，所致生之工期延展，不可歸責於被上訴人： ⒈被上訴人於95年10月19日依約提出期中設計圖書送上訴人審 查，並據之製作都市審議報告書，於同年月30日提送都市審 議。惟臺北市政府都市發展局（下稱都發局）同年11月13日 召開系爭工程「都市設計及土地使用開發審議幹事會議」， 竟要求都市審議應以華山創意文化園區全區停車位為檢討範 圍，經兩造與都發局協調後，上訴人迄96年4月20日始發函 通知同意系爭工程免檢討停車位之問題，致被上訴人於同年 5月1日始通過都市審議之核備，則被上訴人自95年10月30日 提出都市審議報告書起至96年5月1日通過都市審議止之期間 ，非可歸責於被上訴人，履約期間應予展延。 ⒉上訴人於投標須知明載系爭建物為合法建築物，免申請建照 執照及使用執照，惟系爭建物並非合法建物，故被上訴人建 議上訴人得依臺北市建築管理自治條例第35條規定提出合法 建築物認定申請，否則只能選擇違建補照，嗣於96年11月27 日始取得建築執照。因上訴人無法提出可申請合法建築物認 定之文件，而須辦理建照補照之時間，非系爭契約原定及預 見之工作範圍，自非可歸責於被上訴人，該申請違建補照期 間，應展延履約期間；反而上訴人故意與過失提供錯誤不實 之締約資訊，應有可歸責之處。 ⒊系爭工程既非合法建築物，即應重新申請使用執照，而無所 謂免申請使用執照之情事，然使用執照之核發，必須證明系 爭建物為結構安全之建物，而系爭建物有結構安全之虞，已 經臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定確認。兩 造就系爭建物有進行結構補強工程之共識，惟其非系爭契約 之範圍，且結構補強工程應先於被上訴人進行裝修工程前優 先施作並完工，此乃工程安全必然之經驗法則，故結構補強 工程未進行並完工前，系爭契約工程即無法進行，因此工期 即有暫停計算並展延系爭合約之履約工期之必要。 ⒋上訴人提供予被上訴人作為設計參考之「華山創意文化園區 」消防及污水管線圖，未經主管機關審核通過，甚至當時之 「華山創意文化園區」並無合格管線，導致被上訴人就系爭 工程必須因此變更原消防與污水管線接管方式之設計，且上 訴人對於設計需求之提出迭有遲延，同時還另要求被上訴人 先加入系爭契約外結構補強工程之設計於原契約設計中，故 而導致設計圖說修改變更之時間，非可歸責於被上訴人，該 因此增加之時間，應自合約工期中扣除。 系爭工程有上開不可歸責於被上訴人之展延工期事由，且本 件經囑託中華民國營建管理協會工程爭議鑑定委員會（下稱 建管協會）鑑定結果，亦認上訴人於97年9月8日以可歸責仲 觀事務所逾期未完工為由解約不合法。上訴人竟於97年9月8 日以被上訴人迄97年8月31日止已逾694日歷天未完工為由解 除系爭契約，並於同年10月14日取回系爭工地，復於98年7 月30日將系爭工程設計部分重新發包予第三人，被上訴人已 無履行系爭契約之可能，故被上訴人於98年9月8日依民法第 226條、第256條規定解除系爭契約，另上訴人依系爭契約第 7條第⑶項第4至7款約定，對被上訴人有延展工期之義務， 惟經被上訴人催請其提出，未獲上訴人置理，且被上訴人催 請上訴人於施工前辦理系爭建物結構補強及漏水修繕工程， 上訴人亦未履行，被上訴人亦得依民法第507條、第254條規 定解除系爭契約，並依系爭契約第14條第⑵項、民法第259 條第1、2款、第179條約定請求上訴人返還履約保證金新台 幣(下同)494萬9,990元及自交付日即95年12月8日起至清償 日止之遲延利息，並依民法259第3款、第179條、第226條第 1項、第260條規定請求上訴人賠償系爭工程設計規劃費234 萬元、結構補強工程設計規劃費83萬元、結構補強委託調查 費40萬元、基礎開挖費2萬元、放樣費4萬8,000元、安全圍 籬工程費22萬5,236元、預期工程利益202萬7,129元、棄土 計畫費11萬5,500元、建築線指示（定）案件木樁規費1,450 元、營造綜合保險費4萬5,000元、顧問費18萬5,000元、土 木技師工會鑑定費5萬元及行政院公共工程委員會（下稱工 程會）履約爭議調解費用9萬元等損害，扣減上訴人已給付 之預付款494萬9,990元後，上訴人尚應給付637萬7,315元( 原判決誤載為633萬7,715元，見原審卷㈥第36頁)。縱認被 上訴人解除系爭契約均不合法，上訴人係於97年9月8日任意 終止系爭契約，被上訴人亦得依系爭契約第14條第⑵項約定 、民法第225條第1項、第267條、第511條但書規定請求上訴 人如數賠償。如認被上訴人於102年4月1日追加請求之項目 已罹於時效，被上訴人亦得依民法第179條規定請求上訴人 給付。 起訴聲明：上訴人應給付被上訴人637萬7,315元，及其中49 4萬9,990元自95年12月28日起、其餘142萬7,325元自起訴狀 繕本送達翌日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。 三、上訴人則以：系爭工程為統包工程模式，被上訴人主張應予 展延工期之事項，均屬系爭契約之工程範圍，並無展延工期 之事由，況被上訴人細部設計報告遲至96年11月9日始經上 訴人審查通過，故在此之前被上訴人既未完成系爭契約應完 成之期末設計報告審查，就提送都市設計審議或申請建造執 照等得併行之作業縱有不可歸責於其之工期，上訴人亦僅能 同意就前揭期末報告審查不計89日曆天（398天-309天=89天 )及96年11月10日至96年11月27日建造執照通過止不計工期 18日，兩者共計107日曆天。另系爭建築物不具備合法建築 物認定證明、無建造執照及使用執照等實際情形，均已於上 訴人需求計畫書載明，申請建造執照及五大管線，被上訴人 既認屬履行系爭契約必要之工項，當屬系爭契約範圍，故被 上訴人於96年5月7日就建造執照申請掛件，至96年11月27日 建造執照通過之期間，均係被上訴人履行系爭工程，而非系 爭契約範圍外之工項，被上訴人於96年12月21日就消防審查 始以網路掛件，遲至上訴人解除契約前，被上訴人應辦之消 防圖說仍未通過相關機關審查，被上訴人復未證明主管機關 審查建造執照及五大管線之行政作業有何遲延，當不得要求 上訴人展延任何工期，被上訴人就系爭工程未妥善規畫，於 履約中盲行摸索，自有可歸責事由，則依系爭契約第7條第 ⑴項第4款約定，被上訴人應於簽約日起260日曆天即96年6 月24日完成所有工作事項，詎被上訴人至97年9月8日止仍未 進場施作，被上訴人遲延履約情節重大，上訴人始於該日依 系爭契約第21條第⑴項第5、8、11款約定解除系爭契約。縱 認系爭工程有應展延工期之事由，展延工期之總日數應為42 1日，僅得展延至97年8月19日，則上訴人於同年9月8日解除 契約應屬適法。據此，被上訴人不得請求返還履約保證金。 縱認上訴人應負損害賠償責任，系爭工程設計規劃費應以被 上訴人於96年9月28日提出期末設計報告所附預算總表上記 載之設計規劃費金額131萬4,159元，結構補強設計規劃費應 以經兩造同意且經監造單位審核通過之結構補強工程總金額 500萬元為計算依據。被上訴人其餘請求之項目，則未提出 相關單據以實其說，況被上訴人於102年5月7日以民事準備 狀追加之損害項目，已罹於消滅時效等語，資為抗辯。 四、原審判決上訴人應給付被上訴人459萬6,729元，及其中453 萬4,524元自98年11月3日起，其中5萬元自102年4月2日起， 均至清償日止按週年利率5%計算之利息。上訴人就其敗訴部 分聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決關於命上訴人給付 部分及該部分假執行宣告廢棄。上廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人就其敗訴部分未聲 明不服，就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第134頁正、反面）： ㈠被上訴人為向上訴人共同承攬華山電影藝術館之規劃、設計 、施工（系爭工程），於95年10月8日與上訴人簽訂「華山 電影藝術館工程統包案」契約書（系爭契約），約定工程總 價4,949萬9,900元，工程履約期限約定被上訴人應自簽約日 起260日曆天內（即96年6月24日前）完成上訴人委託之所有 工作事項。 ㈡被上訴人在簽訂系爭契約書後，已於95年12月28日繳足契約 所需履約保證金494萬9,990元予上訴人；上訴人則於96年1 月15日撥付被上訴人契約預付款494萬9,990元。 ㈢仲觀事務所於95年10月19日提出期中設計圖書送上訴人審查 ，並據以製作都市審議報告書，於95年10月30日提送都市設 計審議，後於96年5月1日經都發局准予核備。 ㈣本案之結構補強工項因未包含於原契約及需求說明書中，故 本案擬以變更設計及契約方式進行。 ㈤系爭工程於96年11月27日取得建築執照。 ㈥上訴人於97年9月8日以系爭工程因可歸責於被上訴人之事由 ，迄至97年8月31日止已逾694日曆天仍未完工為由，依系爭 契約第21條約定解除契約，於97年10月14日取回系爭工地； 上訴人於98年7月30日就「華山電影藝術館工程委託規劃設 計及監造」另行招標交訴外人吳明杰建築師事務所承攬。 ㈦被上訴人於98年8月28日以系爭契約有因可歸責於上訴人之 事由致無履行之可能為由，解除兩造間系爭契約，並請求上 訴人於文到3日內返還履約保證金494萬9,990元及賠償102萬 0,010元損害，該信函經上訴人於98年8月31日收受。 六、被上訴人主張其於履行系爭契約期間，上訴人新增之工作項 目如：①申請建造執照（含違建補照）、②非都市設計審議 、③結構補強、④五大管線審查等，均非原契約所約定之工 作範圍，所致生之工期延展，不可歸責於被上訴人，詎上訴 人竟於97年9月8日以被上訴人迄97年8月31日止已逾694日歷 天未完工為由解除系爭契約，並於同年10月14日取回系爭工 地，復於98年7月30日將系爭工程設計部分重新發包予第三 人，被上訴人已無履行系爭契約之可能，故被上訴人於98年 9月8日依民法第226條第1項、第256條規定解除系爭契約， 且上訴人依約有核給展延工期義務、先行辦理結構補強及漏 水修繕工程，惟經仲觀事務所催請其提出，上訴人仍未履行 ，被上訴人亦得依民法第507條、第254條規定於98年8月28 日解除系爭契約。據此，被上訴人得依系爭契約第14條第⑵ 項約定、259第1款、第2款、第3款、第179條、第226條第1 項、第260條規定請求返還履約保證金、已施作完成工程報 酬及墊款費用；如認被上訴人解除契約不合法，被上訴人亦 得依系爭契約第14條第⑵項約定、民法第225條第1項、第 267條、第511條但書、第179條規定請求請求上訴人賠償。 惟為上訴人否認，並以前詞置辯。則本件經整理爭點，兩造 同意應先審論上訴人於97年9月8日解除契約是否合法？如不 合法，再論上訴人於97年9月8日終止契約係任意終止（民法 第511條前段)？或依系爭契約為終止之意思？若上訴人無終 止系爭契約之意思，再論及被上訴人解除系爭契約是否合法 (本院卷㈡第89頁正、反面)？茲分述如后： ㈠上訴人得否於97年9月8日依系爭契約第21條第⑴項第5款、 第8款、第11款解除系爭契約？ 系爭契約第21條契約終止及暫停執止第⑴項約定：乙方（按 係指被上訴人，下同）履約有下列情形之一者，甲方（按係 指上訴人，下同）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之 部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……⒌因可歸 責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。⒏無正當 理由不履行契約者。⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方 書面通知次日起10日內或通知所載較長期限內，仍未改正者 （原審卷㈠第29頁正、反面)。上訴人主張被上訴人於履行 系爭契約期間有前揭情事，故上訴人於97年9月8日解除系爭 契約(被上訴人於同年月9日收受送達，本院卷㈠第146頁反 面)。惟為被上訴人否認，並主張被上訴人有不計工期或展 延工期之事由，故有不可歸責於被上訴人遲延情事，且上訴 人嗣將系爭工程另行發包予第三人施作，已給付不能，被上 訴人已於98年8月28日解除契約等語。故本件首應審酌被上 訴人是否有前揭情事，上訴人解除系爭契約是否合法(見本 院卷㈡第89頁)？ ⒈被上訴人有無不計工期或展延工期之事由？若有，得不計或 展延之日數為何？ ⑴系爭工程關於「提出期中、期末設計報告」、「提送都市設 計審議」、「申請建造執照」、「提送消防、機電、電信、 污排水及給水等五大管線（下稱五大管線）審查」及「辦理 結構補強」作業是否為影響系爭工程之要徑工作？ ①系爭契約第7條履約期限第⑴項第2款固約定，被上訴人應於 期中(簽約日後20日歷天內)及期末(期中審查通過後20日內 ）設計報告審查通過，並經上訴人確認細部設計報告書後， 始得將相關圖說送都市設計審議（見原審卷㈠第20頁反面） ，惟臺北市政府於96年5月1日即已就系爭工程都市設計審議 准予核備，上訴人於同年11月9日始同意核備期末設計報告 等情，有臺北市政府96年5月1日府都設字第00000000000號 函、上訴人96年11月9日文壹字第0000000000號函在卷可稽 （見原審卷㈡第60頁、第27頁），並為兩造所不爭(見本院 卷㈠第146頁)，故「提出期中、期末設計報告」並未影響「 提送都市設計審議」作業。 ②按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地 權利證明文件、工程圖樣及說明書，建築法第30條定有明文 。臺北市政府97年1月14日府都建字第00000000000號令修 正發布之「建造執照申請案首次掛號規定項目審查表」復記 載，都市計畫說明書（或電子檔）為起造人申請建造執照時 應檢附之文件，足見「申請建造執照」前應辦理「提送都市 設計審議」作業。又申請人將污排水設計圖說送交臺北市政 府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）辦理審查前，應 先取得建造執照等情，有臺北市民e點通網頁資料在卷可佐 （見原審卷㈤第48頁），故「提送五大管線審查」作業完成 前，應先辦理「申請建照執照」作業，復為兩造所不爭（本 院卷㈠第146頁正、反面)。 ③基上，系爭工程關於「提出期中設計報告、期末設計報告」 、「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送五大 管線審查」及「辦理結構補強」雖係得併行之作業，但其中 「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「提送五大管 線審查」(上3項作業，下稱系爭3項作業)有先後順序關係， 須憑前項作業結果，方得接續辦理後項作業。是以系爭3項 作業為系爭工程之要徑作業，任一作業若有遲延延宕之情形 ，工期將隨之延長，則系爭工程是否有延長工期之事由，應 以系爭3項作業是否為系爭契約之工程範圍，及其合理工期 分別為何，作為判斷之依據。 ⑵「提送都市設計審議」作業應展工期85日： 被上訴人主張因都市審議程序有關法定停車位致工期延宕， 非可歸責於伊，都市審議期間係不可歸責於被上訴人之工程 延長期間等語。上訴人抗辯被上訴人細部設計報告並未通過 ，故提送都市審議期間縱有不可歸責於被上訴人事由，不應 展延工期等語。查： ①依系爭契約第7條第⑴項第2款約定，被上訴人應於期末審查 通過，上訴人確認細部設計報告書後，將相關圖說送都市設 計審議。系爭契約文件之需求計畫書第2章第2節第4項復約 定：「立面整修需求計畫：⑴都市審議：本工程之建築立面 規劃設計施工，統包商（即被上訴人）須負責報請都市設計 審議通過方得進行。」（見原審卷㈠第40頁反面）。準此， 被上訴人必須將系爭工程之相關設計送都市設計及開發許可 審議委員會（下稱都審會）通過後，方得進行工程之施作。 而依被上訴人於95年8月23日投標時提送統包案服務建議書 工程進度表（下稱工程進度表），建築變更設計並室內裝修 送審作業應於開工後90天內完成，即簽約日95年10月8日起 算90日之96年1月5日完成，為兩造所不爭(本院卷㈠第147頁 正、反面)。然被上訴人所提都市審議報告書（下稱都審報 告書）於96年5月1日始經都市設計及土地使用開發許可審議 幹事會議（下稱都審會議）決議准予核備等情，有工程進度 表、臺北市政府96年5月1日府都設字第00000000000號函在 卷可參（見原審卷㈤第52頁、卷㈡第60頁）。 ②綜觀系爭工程提送都市設計審議之期程，被上訴人於95年10 月31日提送都審報告書（下稱第1次都審報告書）予都發局 ，該局於同年11月13日召開都市設計及土地使用開發許可審 議幹事會議（下稱第1次都審會議），該會議結論略以：「 一、本案依都市計畫規定應提出『推動文化產業發展計畫』 ，請申請單位依規定提出，以利審議。二、本案有關容積、 停車等法規檢討，應以全區為檢討範圍，並說明本建築之對 應處理方式，提委員會討論。三、請設計單位確實依前述結 論、幹事及本局承辦科審查意見修正後，於會議紀錄文到30 日內檢送修正後報告書，重新提送第二次幹事會，……」等 語。被上訴人嗣於96年1月12日提出都審報告書（下稱第2次 都審報告書）與都發局，該局於同年月22日召開都審會議（ 下稱第2次都審會議），該次會議結論略以：「一、本案為 已核備修建建築，未來文建會將就基地建築再利用（ROT） 案提出整體性之規劃說明，故同意本案以申請範圍進行審查 ，有關整體規劃事宜仍請文建會儘速提出。二、華山創意文 化園區因具酒廠空間再利用之特殊性，有關建築物停車空間 之檢討涉及停車位數量加倍留設，及古蹟歷史建築免計入停 車之檢討，請發展局規劃科及文化局協助於提會審議前確認 。三、南側通廊屋頂之處理請補充相關圖面說明。四、請設 計單位確實依前述結論、幹事及本局承辦科審查意見修正後 ，於會議紀錄文到30日內檢送修正後報告書……」。仲觀事 務所於同年3月12日就有關古蹟歷史建築免計入停車數量檢 討部分發文上訴人，說明二略以：「本所已完成都市設計審 議報告……惟尚缺貴會與文化局釐清『有關本區古蹟及歷史 建築可否免設停車位一節』……」等語，臺北市政府文化局 （下稱文化局）於同年4月17日函知上訴人，同意系爭工程 之古蹟及歷史建築免計入停車位檢討。上訴人於同年月20日 函知被上訴人有關文化局同意系爭工程之古蹟及歷史建築免 計入停車位檢討。被上訴人旋於同年月26日第3次提送都審 報告書，並於同年5月1日始經都審會決議准予核備，有仲觀 事務所95年10月31日仲設字第0000-0000號函、都發局95 年11月20日北市都設字第00000000000號函所附該次會議紀 錄、仲觀事務所96年1月12日仲建字第0000-0000號函、都 發局96年1月29日北市都設字第00000000000號函附96年1月2 2日會議紀錄、仲觀事務所96年3月12日仲建字第0000-000 0號函、文化局96年4月17日北市文化二字第00000000000號 函、上訴人96年4月20日文壹字第0000000000號函、仲觀事 務所96年4月23日仲建字第0000-0000-0號函、臺北市政府 96年5月1日府都設字第00000000000號函在卷足憑（見原審 卷㈣第54頁、卷㈠第82頁至第84頁、卷㈡第49頁、第51頁至 第55頁、第57頁至第60頁）。 ③依系爭契約之需求計畫書第2章第1節第4項、第5項之約定： 「使用土地：包裝室（一層樓建築物）以及相連之包裝股辦 公室（二層樓建築物）。」、「基地範圍與現況：⑴基地範 圍：如附圖框選範圍，含有包裝室、包裝股辦公室與廁所三 棟建築實體，開放空間包含北側約40公尺寬綠帶與南側38公 尺寬頂蓋廣場空間。⑵基地面積：包裝室一樓856.87平方公 尺，包裝股辦公室一樓120.72平方公尺，包裝股辦公室二樓 174.60平方公尺，警勤室131.25平方公尺，基地北側約530 平方公尺綠帶及包裝室南側約420平方公尺之有頂蓋廣場空 間，警勤室、辦公室南側175平方公尺無頂蓋廣場空間。」 （見原審卷㈠第38頁），足徵系爭工程範圍僅為華山文化園 區內之包裝室、包裝股辦公室、警勤室等三棟建築物，及該 建築物北側約40公尺寬綠帶與南側38公尺寬頂蓋廣場空間， 並非華山文化園區全區，都審會議原要求檢討全區法定停車 位部分，並非系爭契約約定之工程範圍，係非可歸責於被上 訴人之工程展延。 ④關於「提送都市設計審議」期間是否為展延之工程期間及展 延日數為何？經原審送請建管協會鑑定認：都審會議要求檢 討全區法定停車位並非系爭工程約定之工程範圍，自被上訴 人95年10月31日提送都審報告書起至96年4月17日文化局同 意免檢討全區法定停車位以前，合計169天，非屬契約約定 之工程範圍，即「提送都市設計審議」使「建築變更設計並 室內裝修送審」作業應延至96年6月22日完成，「提送都市 設計審議」於96年5月1日始獲臺北市政府准予核備，致原應 於96年1月6日開始之「施工作業」遲至96年5月2日施作，故 「提送都市設計審議」事件之影響應展延115日，即96年1月 6日至96年5月2日之期間等情，固有建管協會101年6月15日 編號11003號鑑定報告書在卷可查（見原審卷㈤第16頁至第1 7頁、第21頁）。惟細繹第1、2次都審會議決議應修正事項 （見原審卷㈡第44頁至第48頁、第51頁至第55頁），除要求 被上訴人應檢討全區停車位外，尚有諸多屬系爭工程範圍應 修正檢討之事項，故被上訴人依第1、2次都審會議結論修正 都審報告書之期間，應屬被上訴人依系爭契約本應檢討修正 之範圍，該期間自無展延工期之理，前揭鑑定結果關於展延 日數部分，尚不足採。原審審酌第1次都審報告書審查期間 之日數21日（即被上訴人於95年10月31日提送都審報告書， 都發局於95年11月20日函知被上訴人第1次修正決議事項） 及第2次都審報告審查期間之日數18日（即被上訴人於96年1 月12日再次提送都審報告書，都發局於96年1月29日函知被 上訴人第2次修正決議事項），係都審會審查都審報告之期 間，認係非可歸責於被上訴人之事由致工期延長，不應列入 工期計算。被上訴人於96年3月12日依第2次都審會議結論修 正之第2次都審報告書，僅餘本案古蹟及歷史建築是否免計 入停車位檢討部分，商請上訴人與文化局釐清確認，足認被 上訴人除停車位檢討以外之事項，均已依第2次都審會議結 論修正完畢。是以，自96年3月12日起至同年4月20日止釐清 全區停車位檢討之期間40日，非可歸責於被上訴人之事由， 不應計入工期。至都審會審查第3次都審報告書之日數6日（ 即被上訴人於96年4月26日提送，都審會同年5月1日准予核 備之期間），同為都審會審查期間非屬可歸責於被上訴人之 事由，該審查期間日數6日應不列入工期計算，其日數之計 算復為上訴人所不爭（本院卷㈠第148頁反面)。 ⑤上訴人抗辯仲觀事務所於上訴人確認細部設計報告書前，提 前送審都市設計審議，二者並行重疊之時間，依系爭契約第 7條履約期限約定，仲觀事務所尚不能開工，且依統包實施 辦法第8條之規定，因期末報告尚未審查通過，故被上訴人 自無理由展延工期云云。惟被上訴人主張其於96年1月30日 完成期末設計報告，上訴人嗣於96年3月30日召開第二次期 末報告會議即決議：「本次期末報告審查及結構補強工項請 依委員會審查意見作修正，本案原則修正通過，未來相關工 程事項請以工務會議方式進行討論……」等語，而仲觀事務 所於96年4月13日即檢送「第二次期末設計修正」予上訴人 ，有仲觀事務所96年1月30日仲設字第0000-0000號函、上 訴人96年4月13日文壹字第0000000000-0號函附會議紀錄、 仲觀事務所96年4月13日仲建字第0000-0000-0號函可憑（ 原審卷㈢第87頁、第90頁、第95頁)，是被上訴人於96年4月 13日即已完成應上訴人要求之修正期末報告，僅因兩造就結 構補強工程之施作遲未完成議價（詳后），故兩造乃於96年 9月21日修正期末審查會議決議再確認：結構補強因未包含 於契約內，請被上訴人辦理契約變更（原審卷㈢第225頁反 面)，參酌鑑定報告亦認辦理結構補強不屬原契約之工程範 圍，96年4月14日起至96年11月9日係因上訴人新增額外修正 意見及合約外結構補強問題而使期末審查報告未能通過，其 議價未成而造成期末報告之時程延後等語（見原審卷㈤第17 頁至第18頁)，復經為鑑定之范素玲於另案（原法院99年度 建字第64號)結證：96年4月27日、96年6月13日、96年7月5 日是上訴人新增修正意見，據此因認仲觀事務所於96年4月 13日提送期末修正報告已完成，提出期末報告與都市設計審 議是並行的工項，只要論其中之一的應展延工期就可以，無 庸論就另外一個應展延日數等，有被上訴人提出該筆錄為證 （見原審卷㈤第245頁反面)，故被上訴人抗辯96年4月13日 已通過期末報告，僅嗣後歷次審查均納入結構補強之設計部 分，應屬可採。據此，依系爭契約第7條第⑴項第2款固約定 ：被上訴人應於完成期末設計報告後並經上訴人審查通過後 始得送都市設計審議，惟被上訴人既於上訴人審查通過期末 報告前即先行將設計報告送都市設計審議，足徵二者工序得 併行，已如前述，參酌完成都市設計審議後始得進行申請建 造執照之工項(詳后)，則被上訴人就提出期末設計報告並經 審查通過之工序縱有遲延，但被上訴人於96年4月13日既已 完成期末報告並經審查通過，且在都市審議第3次報告書96 年5月1日准予備查前，則其對都市審議前揭不可歸責於被上 訴人所造成工期展延，不生影響，上訴人以被上訴人完成期 末設計報告達398日(扣除上訴人審查時程已歷309日)而有嚴 重遲延為由，據以抗辯前揭都市審議之日期不能展延工期云 云，不足為採。 ⑥基上，「提送都市設計審議」之作業期間，其中非可歸責於 被上訴人之期間為第1次都審報告書審查期間之日數21日、 第2次都審報告審查期間之日數18日、自96年3月12日起至同 年4月20日止釐清全區停車位檢討期間之日數40日及第3次都 審報告書審查期間之日數6日，合計85日（21+18+40+6=85） 。 ⑶「申請建築執照」作業應展延工期205日： 被上訴人主張申請建築執照非其依系爭契約應施作之範圍， 屬不可歸責於被上訴人之工期，應予展延等語。上訴人辯稱 基於系爭工程為統包工程之性質，被上訴人依約本應負責申 請建造執照，縱認應予展延，鑑定結果認定之展延期間顯不 合理云云。查： ①依系爭契約需求計畫書第2章第2節一、一般說明⑶之記載： 「本案建築物（包裝室及包裝股辦公室）興建於民國20年， 依政府相關法規規定，本案建築物為合法建築物，免申請建 築執照及使用執照；另主辦機關目前正進行建築法第99條之 不適用建築法相關規範之申請。本案工程之統包商需依投標 規劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明 ，並須考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關 規範若有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相關 建築執照之申請，以完成相關建築法規之規範，並於完工時 限內完成全案工程。」（見原審卷㈠第39頁），為兩造所不 爭(本院卷㈠第148頁反面、第149頁)。上訴人抗辯系爭建物 於20年興建，依當時法令為合法建築物，固據上訴人提出台 灣文獻館工事竣工報告為證（原審卷㈡第137頁)，但系爭契 約第7條第⑴項第2款約定：被上訴人應於期末審查通過上訴 人確認細部設計報告書後將相關圖說送都市設計審議，室內 裝修圖送建築師公會審查及消防圖說送消防局審查等，不包 含建造執照請領，且上訴人既於需求計畫書內明確記載系爭 工程之建築物為合法建築物，「免」申請建築執照及使用執 照，契約文義已明定於招標時亦應為合法建築物，且系爭工 程之施作內容屬於室內裝修工程，並未涉及建築物之新建、 增建、改建及修建，被上訴人於進行室內裝修審查作業程序 時，僅需併同辦理使用執照變更之申請作業，無需重新請領 原建物之建造執照及使用執照。參酌建管協會鑑定結果亦認 定，依系爭契約文件解釋與工程專業經驗，上開需求計畫書 記載之真正意旨應為原建物為合法建築物，不必再行申請建 造執照及使用執照（見原審卷㈤第18頁）。準此，被上訴人 依前揭約定、系爭契約第7條第⑴項第2款約定及建築法第77 條之2第1項第1款規定，僅須完成都市設計審議以及取得室 內裝修合格證明即可，申請原建物之建造執照之作業，非屬 系爭契約應施作之範圍，即兩造於修正期末報告審查會議結 論亦曾明載：「關於結構補強以及建築執照申請，因未包含 於原契約內，依前次會議決議請統包商依序辦理契約變更」 等語（原審卷㈢第225頁反面、第244頁反面)，被上訴人主 張其增加辦理系爭建物之建築執照，並非約定應施作之工作 範圍，應展延工期等語，誠屬有據。上訴人抗辯「免」申請 建築執照、使用執照，並非指不用申請，而係表示系爭建物 於20年興建，說明系爭建物歷史背景及招標現狀，故沒有建 築執照、使用執照云云，要與前揭記載不符，不足為採。 ②被上訴人主張其為申請「室內裝修許可」時，依建築物室內 裝修圖說審查表E1-1應提出使用執照謄本（原審卷㈢第71頁 )，但上訴人無法提出，只得於系爭契約工作範圍外，另依 臺北市建築管理自治條例第32條規定，以合法建築物直接申 請核發使用執照，惟上訴人仍無法提出「合法房屋證明」， 仲觀事務所只得依同條例第35條規定進行合法建築物認定之 申請，然依建物登記簿謄本所示，系爭建物於40年2月26日 登記（原審卷㈡第16頁)，上訴人無法提出系爭建物屬「34. 10.25以前舊有房屋」之資料(原審卷㈢第72頁)，導致無法 進行合法建築物認定之申請，經與臺北市政府建管處溝通後 同意改以「違建補照」方式申請建造執照，有被上訴人提出 96年1月28日電子郵件、仲觀事務所96年4月11日仲建字第 0000-0000號函、96年2月27日建造執照掛件及其審核結果表 、違建補照切結說明書可考(原審卷㈡第20頁、第185頁、卷 ㈢第73頁、第74頁、第79頁)。嗣兩造就系爭建物進行結構 安全之鑑定時發現其非合法安全建築物，尚須進行結構安全 補強，而該工項非屬原契約工作範圍內，故兩造就此尚須進 行議約等（詳后），有土木技師公會96年4月24日省土技 字第2345號鑑定報告可參（原審卷㈠第92頁至第96頁)。綜 上，被上訴人因上訴人於招標及契約中錯誤資訊，致被上訴 人須補辦前揭程序，依系爭契約第7條第⑶項第1款第5目約 定（原審卷㈠第20頁反面)，本即需展延工期。 ③至系爭契約之需求計畫書第二章第二節一、一般說明⑶後段 固記載：「……主辦機關目前正進行建築法第99條之不適用 建築法相關規範之申請。本案工程之統包商需依投標規劃內 容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明，並須 考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關規範若 有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相關『建築 執照』之申請，以完成相關建築法規之規範，並於完工時限 內完成全案工程」等文字。上訴人據以抗辯前揭建築執照之 申請包括「建造執照」云云。惟按建築執照分為建造執照、 雜項執照、使用執照及拆除執照，其中使用執照即包含建築 物建造完成後之使用或變更使用；建築物應依核定之使用類 組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構 造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他 與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。建築法 第28條、第73條第2項前段定有明文。本件系爭工程係由原 供作台北酒廠包裝室及包裝股辦公室使用之建築物，變更作 為藝術電影館之使用，涉及建築物使用執照之變更，被上訴 人於進行室內裝修審查作業程序時即應併同辦理使用執照變 更之申請作業，以取得室內裝修合格證明文件及變更之使用 執照，始能合法使用建築物。準此，上開需求計畫書記載上 訴人刻正進行建築法第99條之不適用建築法相關規範之申請 (一、紀念性之建築物。二、地面下之建築物。三、臨時性 之建築物。四、海港、碼頭、鐵路車站、航空站等範圍內之 雜項工作物。五、興闢公共設施，在拆除剩餘建築基地內依 規定期限改建或增建之建築物。六、其他類似前五款之建築 物或雜項工作物。)，被上訴人僅於上訴人前揭申請有困難 時，需考量依投標內容負責完成相關建築執照申請，以完成 相關建築法規範，被上訴人辦理「建築執照」之相關作業， 應僅涉及變更使用執照之申請作業，即檢討全部建築法相關 規範如防火區劃、防空避難室檢討等，尚不及於其他建築執 照申請，且此部分經建管協會鑑定結果亦同此認定（見原審 卷㈤第18頁)。 ④上訴人固辯稱本件為統包工程，且系爭建物建於20年，依當 時之建築法令確為合法興建之建築物，故需求計畫書只是客 觀解釋原建物歷史，縱建築法施行後未申請補領使用執照或 合法房屋證明，依臺北市建築管理自治條例第32條、第35條 規定，亦不影響合法建築物本質，故我國並未強制在建築法 施行前已建築完成建物必要取得使用執照或合法房屋證明， 被上訴人依約應負責申請建造執照，且被上訴人投標前或簽 約前應向上訴人函詢，被上訴人不為此舉，被上訴人於簽約 後致誤認需求計畫書所載合法建築物即取得建管單位合法建 築物認定證明，其因此造成工程延宕，自無可卸責，況被上 訴人於95年9月28日即函詢本案建物相關文件清單，未提及 「合法建築物認定證明」文件，更於95年12月29日協調會議 先提出「此區無建照、使照……」，足見被上訴人於95年12 月29日即已認知系爭工程有申請建築執照必要，基此被上訴 人於此時即應備妥申請建築執照之相關文件等云云，並舉都 發局100年2月16日北市000000000000000號函為證(見原 審卷㈢第378頁)。惟「統包」係指將工程之設計、施工、供 應、安裝、或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標 ，政府採購法第24條第1、2項定有明文，本件系爭工程雖係 將設計、施工統包予被上訴人施作，被上訴人於完成系爭工 程可得預期之施工範圍內之工項，固屬被上訴人施工範圍， 但非漫無界線，其於在預期外之工項，即不能以統包為由， 均歸屬承攬人所應施作之工程範圍，且系爭工程之施作內容 屬於室內裝修工程，並未涉及建築物之新建、增建、改建及 修建等情，已如前述，則上訴人於擬定需求計畫書，進行系 爭工程招標前，即應詳細規畫並評估系爭建物之詳細資訊， 並於招標文件內記載詳實，俾參與招標者審慎評估其所施作 系爭工程之範圍及時程，據此需求計畫書既記載：系爭建物 為合法建物，「免」申請建築執照及使用執照至明，上訴人 猶以前揭規定指陳被上訴人有義務妥善評估，不能斷章取義 將需求計畫書扭曲為不用申請建築執照及使用執照云云，殊 無足取。是以上訴人未能於發包前妥善規劃，致後續工作之 行政程序作業受阻，自難以其記載錯誤所生之額外工程作業 ，逕以統包為由，認該等作業係被上訴人於約定工程期限內 應完成事項，故上訴人前揭所辯，尚乏依據，殊難遽採。 ⑤至「申請建築執照」作業應展工期部分，被上訴人於96年5 月7日申請建造執照掛件，都發局於同年11月27日核發建造 執照等情，有仲觀事務所96年5月7日向都發局建照管理科出 具之違建補照切結說明書、都發局96年11月27日96建字第06 19號建照執照在卷可查（見原審卷㈡第66頁、第83頁），且 為兩造所不爭(本院卷㈠第149頁反面)。核申請建造執照非 被上訴人於系爭契約應施作之範圍，被上訴人前揭申請建造 執照之期間，自非可歸責於被上訴人，而「提送都市設計審 議」與「申請建造執照」作業具先後順序關係，須憑前項作 業結果，方得接續辦理後項作業，為系爭工程之要徑作業乙 節，已如前述，是以「申請建造執照」作業應展延之日數為 205日（即被上訴人於96年5月7日建造執照申請掛件日起至9 6年11月27日建造執照通過日止），建管協會鑑定就此亦為 相同認定（見原審卷㈤第18頁、第21頁）。上訴人雖辯稱建 管協會鑑定報告認定之展延工期日數不合理云云，惟被上訴 人於96年1月間即已申請室內裝修許可證明，並於都審會議 於96年5月1日就被上訴人所提都審報告書准予核備後，旋於 同年月7日申請建造執照，顯見被上訴人辦理建造執照作業 期間，並無延滯怠惰之情事，而上訴人復未提出其他證據以 實其說，其泛指該項作業應展延日數不合理云云，殊無足取 。 ⑥基上，「申請建造執照」作業並非系爭工程約定之工程範圍 ，且被上訴人辦理該項作業並無延滯怠惰之情事，被上訴人 於96年5月7日建造執照申請掛件日起至96年11月27日建造執 照通過日止之期間205日，非可歸責於被上訴人，應予展延 工期。 ⑷「五大管線審查」作業應展工期212日： 被上訴人主張五大管線審查非其依系爭契約應施作之範圍， 屬不可歸責於其之工期，應予展延等語。上訴人辯稱本件為 統包工程，被上訴人應負責於簽約後90日曆天完成五大管線 之審查作業，且上訴人於95年10月5日即已將華山文化園區 內既有設施圖說之明細告知被上訴人(本院卷㈠第65頁)，被 上訴人本於專業及統包精神應妥為規畫各項作業，況五大管 線之審查於取得建築執照後30天即得完成，惟被上訴人自96 年11月30日取得建築執照至98年9月8日上訴人發函解除系爭 契約止，猶未完全通過五大管線審查，縱認應予展延，鑑定 結果認定之展延期間顯不合理云云。查： ①系爭契約需求計畫書記載系爭建物無庸申請建築執照及使用 執照，容有錯誤，實則該建物並無使用執照，而應重新申請 建造執照等情，誠如前述，而依建造執照附表注意事項之記 載：「9.六樓以上或供公共公眾使用建築物，建築設備（包 括電力、避雷）於申報第一次樓版勘驗（基礎版）時，應檢 附目的事業主管機關核可文件……13.本案電信設備及相關 空間設計之圖說，應依規定由建築物電信設備審查及審驗機 構審查後，向本局申報開工……14.放樣勘驗前應完成消防 設備審核。……16.放樣勘驗前應提示污水排水設計圖說送 衛工處審查核可文件。……」，有都發局96年11月27日96建 字第0619號建照執照附表在卷足參（見原審卷㈡第83頁反面 ），且為兩造所不爭(本院卷㈠第149頁反面)。顯見系爭建 物於重新申請建造執照後，即須辦理機電、電信、消防、給 水、污排水等五大管線之審查作業。 ②惟因上訴人誤認系爭建物為無庸申請建築執照即使用執照之 建物，系爭契約第7條第⑴項第2款僅約定，被上訴人應於期 末報告審查通過，上訴人確認細部設計報告書後，將相關圖 說送都市設計審議，室內裝修圖說送建築師公會審查，消防 圖說送消防局審查（見原審卷㈠第20頁反面），是被上訴人 依約僅需辦理五大管線中之消防圖說審查作業，至於其餘機 電、電信、給水及污排水管線之審查作業，並非被上訴人應 辦理之工作。則機電、電信、給水及污排水管線之審查作業 既非被上訴人依約應辦理之工作範圍，為系爭契約外之施作 項目，且該等事項起因於上訴人誤認系爭建物之合法性所致 ，是以被上訴人辦理上開管線之審查作業之期間，非可歸責 於被上訴人，應予展延。 ③被上訴人辦理機電、電信、給水及污排水管線審查作業既非 可歸責於被上訴人，被上訴人於96年12月31日起掛件申請機 電、電信、給水及污排水管線審查，其中電信管線於97年1 月24日審查合格、給水管線於同年3月31日審查合格，迄至 衛工處於同年7月29日同意核准備查污排水設計之期間，總 計212日等情，有系爭建物建築物屋內外電信設備審查收執 回條、中華民國電機技師公會全國聯合會97年1月24日TP597 字第0033-1號函、臺北市自來水事業處97年3月31日北市水 技字第00000000000號函為證（見原審卷㈣第55頁、卷㈤第2 19頁至第220頁），並為兩造所不爭(本院卷㈠第149頁反面 至第150頁)，復經證人即時任衛工處營運管理科之系爭建物 污排水管線審查承辦人員蕭舜午於原法院另案99年度建字第 64號返還預付款等事件結證在卷（見原審卷㈤第221頁至第2 22頁），而上開四大管線之審查並非系爭工程約定之工程範 圍，非可歸責於被上訴人，「申請建造執照」與「五大管線 審查」作業具先後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續 辦理後項作業，為系爭工程之要徑作業乙節，亦如前述，是 以原工期關於此部分應展工期為212日，建管協會鑑定報告 就此亦為相同認定（見原審卷㈤第19頁、第21頁至第22頁） 。上訴人固辯稱鑑定報告所指展延工期日數不合理云云，惟 被上訴人於96年11月27日取得系爭建物建照執照後，旋於96 年12月31日辦理機電、電信、給水及污排水管線審查作業， 尚難認被上訴人有怠於辦理上開事項之情事，上訴人復未提 出其他證據以實其說，僅泛稱本項應展延日數不合理，其前 揭所辯，自無足取。 ④基上，關於辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審 查作業，並非系爭工程約定之工程範圍，被上訴人辦理該事 項之工期，非可歸責於被上訴人，其工期應予展延212日。 ⑸被上訴人前因不服上訴人就系爭工程所為之異議處理結果， 向工程會提出申訴，工程會判斷書雖記載略以：本案為統包 案件，所有規劃設計、施作均為被上訴人應為之工項，被上 訴人即應依其專業，評估本案工程於將來申請建築執照時， 所應具備之前置作業、所應準備之文件，尚非以系爭契約需 求計畫書記載「合法建築物」之用語，即認系爭建築物之結 構符合現行法規，況被上訴人於95年12月29日於協調當時已 認知系爭建物無建築執照及使用執照，認申請建造執造、使 用執照、雜項執造及拆除執照均為被上訴人應履行之義務， 五大管線屬系爭契約約定工項，上訴人於95年10月5日以臺 字第0000000000號函將華山園區之相關設施圖說送仲觀事務 所參考，仲觀事務所應已瞭解五大管線設施情況，應事先採 取因應措施，經該會採購申訴審議委員會99年4月23日第328 次委員會議審議認定申請建造執照及五大管線之審查均屬被 上訴人之契約義務，固有工程會訴字第0000000號採購申訴 審議判斷書在卷足憑（見原審卷㈢第34頁至第43頁），為兩 造所不爭(本院卷㈠第152頁正、反面)。惟工程會審議判斷 書並未審酌系爭工程僅屬室內裝修統包工程，並非新建、增 建、改建及修建之建築工程，申請建造執照及機電、電信、 給水及污排水管線之審查作業，並非被上訴人依約應辦理之 事項，被上訴人僅需辦理變更使用執照及消防管線之審查作 業，且上訴人提供仲觀事務所進行設計規劃之全園區消防及 污排水管線圖，為未經主管機機申請核准不合格之管線圖， 被上訴人據此主張其因此變更設計圖說及「建造執照」，並 提出建造執照變更設計申請審查表為證(原審卷㈡第22頁、 卷㈤第94頁)，故仲觀事務所據此不合格設計相關圖說，自 有不可歸責於被上訴人之事由。故上開判斷書以本案為統包 商即被上訴人需依投標規劃內容負責完成都市設計審議以及 取得室內裝修合格證明，並須考量上訴人申請建築法第99條 之不適用建築法相關規範若有實際困難時，被上訴人需依其 投標內容負責成相關建築執照之申請，以完成相關建築法規 定之規範，並於完工時限內完成全案工程等語（原審卷㈢第 40頁)，與本院認定不同，其以被上訴人於取得建造執照起 迄97年9月8日解約耗時285天，扣除被上訴人提報起五大管 線審查需時30天，逾期255天即已逾原施工期限20%，並認被 上訴人於設計審查修正、申請都市設計審議及申請建造執照 3階段有延誤之處，自始就本件工程並未統為規劃，考量未 臻周詳，有違統包精神等語，非本院所得採憑，附此敘明。 ⑹綜上，系爭工程非可歸於被上訴人應予展延之工期為「提送 都市設計審議」作業85日、「申請建築執照」作業206日、 「辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查」作業 212日，總計503日（85+206+212=503）。 ⒉上訴人得否依系爭契約第21條第⑴項第5款、第8款、第11款 約定解除系爭契約？ ⑴按政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重 大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額 工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約 進度落後20%以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算 ，應符合下列規定：①屬尚未完成履約而進度落後已達前項 百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依 逾期日數計算之。②屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期 日數計算之。採購金額在2億元以上之工程採購，屬巨額採 購。同法施行細則第111條及投標廠商資格與特殊或巨額採 購認定標準第8條定有明文。準此，系爭工程總價4,949萬9, 900元，非屬巨額採購，系爭契約第21條第⑴項第5、8、11 款關於因可歸責於被上訴人之事由，致延誤履約期限，情節 重大，或被上訴人無正當理由而不履行契約，未依契約規定 履約，自接獲上訴人書面通知次日起10日內或書面通知所載 較長期限內，仍未改正者，上訴人得逕行終止或解除契約之 約定，前揭所謂「情節重大」，參酌上開規定，應指被上訴 人施作之實際進度落後預定進度達20 %以上，且日數達10日 以上之情形。 ⑵系爭工程之履約起始日為簽約日即95年10月8日，被上訴人 應於簽約日起260日曆天內完成上訴人委託之所有工作事項 ，預定完工日期為96年6月24日等情，固為系爭契約第7條第 ⑴項第4款所明定，惟因系爭工程關於「提送都市設計審議 」、「申請建築執照」及「辦理機電、電信、給水、污排水 等四大管線之審查」等作業期間，非可歸責於被上訴人，應 予展延503日等情，已如前述，是系爭工程之履約期限應延 長為763天（260+503=763），則依工期日數為進度計算，被 上訴人施作之實際進度落後預定進度達20%以上，即所謂因 可歸責於被上訴人，致延誤約期限者，應指落後之工期日數 達153天以上（763x20%=153，小數點以下四捨五入，下同） 。上訴人抗辯前揭20%應以系爭契約第1、2階段設計、審查 之日數90日或總工期260日為計算依據，即落後18日(90x20% =18)、52日(260x20=52)即屬延誤履約期限情節重大云云， 不足為採。 ⑶又系爭工程關於被上訴人應完成第1、2階段設計及審查階段 之日數為90日，有系爭契約工程進度表在卷可參（見原審卷 ㈠第80頁），而上開非可歸責於被上訴人，應予展延503日 之「提送都市設計審議」、「申請建築執照」及「辦理機電 、電信、給水、污排水等四大管線之審查」作業，均係設計 及審查階段之事項，是被上訴人完成設計及審查階段之工期 應延長為593天（90+503=593），其應於97年5月22日完成前 開作業。上訴人解除系爭契約日即97年9月8日止，設計及審 查階段作業之落後日數固為109天，然尚未達落後預定工程 進度達20%即153天，上訴人辯稱其依系爭契約第21條第⑴項 第5款約定解除系爭契約，即屬無據。 ⑷上訴人另抗辯稱：其多次發文通知被上訴人提出預付款還款 保證，被上訴人未依約提出，其得解除系爭契約云云。惟細 繹系爭契約關於解除及終止契約之約定，均未以未繳納預付 款還款保證作為解除或終止契約之事由，參諸系爭契約第5 條第⑴項第1款第1、2目約定，契約預付款為契約價金總額 10%，於兩造簽訂契約，被上訴人辦妥履約各項保證，並提 供預付款還款保證，經上訴人核可後於15日內撥付。預付款 之扣回方式，應自估驗金額達契約價金總額20%起至80%止， 隨估驗計價逐期平均扣回。基此，預付款係定作人預付承攬 人資金再逐期扣回之機制，係定作人給予承攬人工程款之融 資，縱被上訴人未依約繳納預付款還款保證，上訴人亦得於 各期估驗請款時扣回，且被上訴人已就系爭契約履行前揭事 項，因此縱被上訴人有違反上開約定之情事，難認其違約而 構成得解約事由，上訴人抗辯被上訴人未依約提出繳納預付 款還款保證，其得解除系爭契約云云，亦不足採。 ㈡上訴人於97年9月8日係依民法第511條終止契約？或係依系 爭契約終止系爭契約？嗣被上訴人於98年8月28日解除系爭 契約，是否合法？ ⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條前段定有明文。蓋承 攬人係為定作人完成工作之人，如於工作未完成前，定作人 已無完成工作之意願者，承攬人縱繼續完成工作，對於定作 人而言亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應賠 償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言即無不 利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責之事由 ，定作人均得不附理由終止承攬契約。又定作人既得不附任 何理由即終止承攬契約，則定作人於終止時所附理由，縱與 事實不符，亦不影響其終止承攬契約之效力（最高法院98年 度台上字第1897號判決意旨參照）。承攬之性質，除勞務之 給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不 菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成 。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使 其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約 ，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台 上字第818號判決意旨參照）。 ⒉上訴人於97年9月8日以可歸責於被上訴人逾期累計694日歷 天仍未完工之事由，依系爭契約第21條第⑴項第5、11款規 定通知被上訴人為解除契約之意思表示，有上訴人同日文壹 字第0000000000號函存卷可考（見原審卷㈠第104頁至第105 頁），而上訴人解除系爭契約時，設計及審查階段作業之落 後日數為109天，未達落後預定工程進度達20%即153天，其 依約不得解除系爭契約等情，業如前述，原審審酌上訴人於 97年9月8日為解除契約意思表示後，並於同10月14日取回系 爭工地，復於98年7月30日將系爭工程另行發包予他人(原審 卷㈠第108頁)，此為上訴人所不爭，顯見上訴人已無意讓被 上訴人繼續履約，參以承攬契約屬繼續性契約，被上訴人已 履行設計及審查之階段，若任由上訴人解除系爭契約，致契 約效力自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，依上開說明 ，自應認上訴人於97年9月8日向被上訴人為解除契約之意思 表示，僅生終止系爭契約，使其嗣後失效之效力，方符公平 原則。準此，系爭契約自斯時起，即生上訴人依民法第511 條規定終止契約之效力，是以被上訴人於其後之98年8月28 日解除契約，亦非有據。 ㈢被上訴人請求上訴人給付工程設計費、結構補強設計規劃費 、結構補強委託調查費、基礎開挖費、放樣費、安全圍籬工 程費及預期工程利益等損害，有無理由？ 按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。因在終止 前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終 止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其 就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅 所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於 取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度 台上字第738號判決意旨參照）。上訴人於98年9月8日向被 上訴人為解除契約之意思表示，既非合法，而僅生民法第51 1條本文任意終止系爭契約之效力，被上訴人自得依同條但 書規定，請求上訴人賠償被上訴人因終止系爭契約所生之損 害。茲就被上訴人請求之損害，分敘如下： 1.系爭工程規劃設計費： 被上訴人主張其已完成系爭工程設計，系爭契約之工程估價 表關於「設計規劃暨工程管理費」項目金額424萬5,671元， 依工程慣例，設計規劃費及工程管理費之比例依次為55%及4 5%，被上訴人得請求上訴人賠償為前開項目金額之55%即234 萬元(原審判決131萬4,159元，被上訴人未聲明不服提起上 訴，故僅以131萬4,159元論斷）。查： ⑴兩造於95年10月8日簽約後，被上訴人於同年10月27日檢送 期中報告，上訴人於95年11月13日審查會議提出修正意見， 被上訴人於同年12月7日第2次檢送期中報告，經上訴人於同 年月20日審查通過。嗣被上訴人於96年1月30日提出期末報 告，上訴人於同年2月16日提供修正意見，被上訴人於同年3 月16日第2次檢送期末報告，上訴人於同年月30日召開第二 次期末報告審查會議，被上訴人於同年4月13日第3次提出期 末報告，上訴人分別於同年4月27日、6月13日及7月5日新增 額外修正意見，被上訴人於同年9月28日再次檢送期末報告 ，被上訴人於同年11月9日同意備查等情，有仲觀事務所95 年10月27日仲設字第0000-0000號函、96年1月30日仲設 字第0000-0000號函、96年3月16日仲建字第0000-000 0號 函、上訴人96年4月13日文壹字第0000000000-0號函、仲觀 事務所96年4月13日仲建字第0000-0000-0號函、上訴人96 年11月9日文壹字第0000000000號函、被上訴人製作之期中 及期末設計期間大事紀在卷可查（見原審卷㈤第71頁至第76 頁、卷㈡第27頁、第43頁），且於建管協會鑑定報告記載明 確（見原審卷㈤第11頁），足徵被上訴人已完成系爭工程之 規劃設計之作業，自得依民法第511條但書規定請求上訴人 賠償此項損害。 ⑵至被上訴人得請求工程設計費金額，依兩造簽訂系爭契約所 附工程估價總表關於「設計規劃暨工程管理費」金額為424 萬5,671元，有該工程估價表在卷可考（見原審卷㈠第76頁 ），而依工程估價總表之備註欄記載，標單所列之項目及數 量僅供參考，實際施作數量及工作項目，必須經上訴人確實 核對，並依上訴人審查同意之圖說核對施作內容及詳細估算 ，方得進行施作，且該工程估價單僅係被上訴人於投標時所 概估之系爭工程費用，其實際應施作之工項，仍應待被上訴 人就審查同意之設計圖說進行詳細工程估算。參以被上訴人 於96年9月28日依同年月21日系爭工程案期末設計審查會議 決議事項再次檢送期末設計報告所附之預算總表，其中已明 確區分工程管理費及設計規劃費依序為為工程總金額5%及3% ，即219萬0,265元及131萬4,159元，且該期末設計報告業經 上訴人委託之監造單位丁文正建築師事務所審核通過，並經 上訴人於96年11月9日同意備查等情，有被上訴人製作之期 中及期末設計期間大事紀、系爭工程96年9月28日預算總表 及上訴人96年11月9日文壹字第0000000000號函在卷可按（ 見原審卷㈡第43頁、第27頁、卷㈤第252頁反面），經上訴 人審核通過之期末設計報告所附預算總表既為被上訴人設計 後詳細估算之施作工項內容，且被上訴人應依該設計圖（包 含施工說明書、施工規範、預算單價分析、數量計算等）進 行工程之施作，被上訴人得請求之工程設計費，自應以該預 算總表所載「設計規劃費」項目金額131萬4,159元為準，且 為上訴人所不爭(本院卷㈠第160頁反面、卷㈡第58頁反面) 。 ⑶被上訴人另主張期末設計報告所附預算總表未依系爭契約第 20條第5項約定之契約變更程序，經兩造同意，作成書面紀 錄，並簽名或蓋章，非有效契約文件云云。惟依系爭契約第 1條第1項約定，系爭契約包括依約提出之履約文件或補充， 而期末設計報告為被上訴人依系爭契約第7條第1項第1款所 應提出之契約文件，被上訴人於96年9月28日提出期末設計 報告，經上訴人委託之監造單位丁文正建築師事務所審核通 過後，上訴人於同年11月9日同意備查等情，已如前述，故 該期末設計報告所附預算總表，係被上訴人依約應提出之履 約文件，屬系爭契約之文件，與系爭契約第20條第5項所謂 契約變更有間，被上訴人此節主張，即屬無據。 ⑷基上，被上訴人得請求之工程設計費為其於96年9月28日期 末設計報告所附預算總表記載之「設計規劃費」項目金額 131萬4,159元。 2.結構補強設計規劃費： 被上訴人主張其已進行結構補強設計規劃作業，以其96年6 月1日結構補強工程報價836萬6,606元之10%計算，其得請求 結構補強設計規劃費83萬元等語(原審判准上訴人應給付50 萬元，逾此部分非本院審酌範圍）。上訴人抗辯縱被上訴人 得請求結構補強之規劃費用（上訴人否認之），其範圍依詳 細價目表（本院卷㈠第70頁至第71頁)應為20萬6,250元(5,0 00,000 x7.5%x55%)。經查： ⑴結構補強作業本非系爭契約約定之工程範圍，兩造於96年2 月12日召開之第二次工程協調會議討論結構補強工程相關事 宜，審查委員表示：被上訴人所提碳纖之施工方式，於單面 牆之部分並無用處，建議非雙面牆部分無須使用碳纖，故編 列預算包含設計費應可調整至500萬元以下等語，該次會議 據以做成會議決議略以：結構補強工項因未包含於系爭契約 及需求說明書中，擬以變更設計及契約方式進行，請被上訴 人依據審查委員會及上訴人意見進行修正與調整，並就結構 補強項目提出合理的經費，提出單價分析、數量計算及主要 施作項目詳細圖說。嗣兩造依序於同年3月30日第二次期末 報告審查會議及同年11月22日變更設計審查及工期檢討座談 會議討論結構補強工程預算金額之議題，被上訴人雖概估該 工程金額約520萬元至608萬元間，然與會審查委員均提及預 算金額以500萬元為上限，被上訴人所屬於同年11月22日會 議亦表示被上訴人同意評估是否有較經濟且合理之工法，且 在500萬元以內調整乙節，有96年2月12日第二次工程協調會 議紀錄、同年3月30日第二次期末報告審查會議紀錄及同年1 1月22日變更設計審查及工期檢討座談會議紀錄在卷可查（ 見原審卷㈡第138頁至第142頁）。 ⑵嗣被上訴人於96年12月5日函知上訴人，被上訴人就結構補 強工程預算書，原則上儘量配合審查委員建議之預算金額， 而兩造於同年月10日召開之變更設計審查及工期檢討會議， 該次會議決議內容略以：新增結構補強變更設計部分，被上 訴人已提出書面承諾同意依審查委員建議，總經費編列以50 0萬元為上限，請監造單位審查被上訴人所提之變更設計圖 說（含數量計算、預算編列、單價分析、施工規範、施工說 明書等）是否合理，並請被上訴人、監造單位建築師、技師 簽證無誤後，將相關資料函送上訴人辦理變更設計手續。被 上訴人復於97年2月14日提送結構補強變更設計書圖予監造 單位，經該單位審查認符合相關規定，建請上訴人同意備查 等情，有仲觀事務所96年12月5日仲建字第0000-0000號函 、同年月10日變更設計審查及工期檢討會議紀錄、丁文正建 築師事務所97年2月21日97建正字第022102號函、前函所附 設計圖說送審單及詳細價目表（預算）等件存卷可憑（見原 審卷㈡第143頁至第150頁），顯見被上訴人已就結構補強工 程辦理設計規劃作業，其依民法第511條但書規定請求因上 訴人任意終止系爭契約所生之此項損害，洵屬可採。 ⑶被上訴人固提出系爭工程「結構補強補充調查」損害修復暨 結構補強工程經費表為證（見原審卷㈠第148頁至第149頁） ，主張該工程總經費為836萬6,606元，應以該金額作為計算 結構補強工程設計規劃費用之依據云云，惟前開工程經費表 製作之日期為96年6月1日，由兩造其後關於該工程之協調過 程可知，歷次會議決議均要求被上訴人依審查委員建議之50 0萬元作為工程經費上限，上訴人亦應決議內容提送結構補 強書圖文件及編制500萬元之預算書予監造單位審查，並經 監造單位審查合格，自應以經兩造同意且經監造單位審核通 過之金額500萬元作為計算上訴人辦理結構補強工程設計規 劃費用之依據，始為合理，被上訴人主張以其96年6月1日結 構補強工程報價836萬6,606元計算此部損害云云，要難遽採 。 ⑷被上訴人另主張上訴人遲至97年5月15日始通知其議價，卻 不接受被上訴人因物價上漲因素所為之報價，兩造就結構補 強工程並未達成合意云云。經查，兩造固於97年5月15日召 開議價前協商會議，結論內容：「一、統包承商表示本次預 計議價內容之新增結構補強價目明細表係96年11月所提送之 預估經費，因物價波動嚴重，當時所提經費已不符目前之市 場行情，考量近來物價確實大幅上漲，且96年11月迄今已隔 半年，決議不進行議價程序。二、另請第一處與監造單位針 對此案變更設計進行詳細評估（含經費預算之合理性），待 評估資料完備後，再行辦理後續程序」等情，有該次會議記 錄在卷可按（見原審卷㈢第242頁），然該會議僅係兩造就 已達成共識之結構補強工程總預算金額500萬元進行物價調 整之初步討論，尚難以此推論此部分損害得以被上訴人所製 作、未經監造單位審核確認之結構補強工程經費表所載該工 程總金額836萬6,606元作為計算之依據。 ⑸上訴人雖辯稱依詳細價目表結構補強工程之設計規劃費用應 以建築物工程技術服務建造費用百分比（見原審卷㈤第193 頁）所載服務費用百分比之上限7.5%，且設計規劃費係服務 費用標準之55 %計算，被上訴人僅得請求結構補強工程設計 規劃費20萬6,250元(500萬元x7.5%x55%)云云。惟被上訴人 為辦理結構補強工程之設計規劃作業，與訴外人哥倫布工程 顧問有限公司（下稱哥倫布公司）簽訂結構補強委任設計承 攬契約書，該契約第4條第1項第3款約定，被上訴人委任該 公司辦理結構補強工程之設計規劃費為該工程總費用10%等 情，有仲觀事務所96年4月11日仲建字第0000-0000號函、 契約書在卷可佐（見原審卷㈤第200頁至第205頁），上訴人 所提建築物工程技術服務建造百分比，僅具參考之性質，仍 應以被上訴人因上訴人任意終止系爭契約所受結構補強工程 規劃費之損害金額作為判斷依據，上訴人上開所辯，難以採 取。從而被上訴人請求之結構補強設計規劃費用為50萬元（ 500萬元x10%=50萬），應予准許。上訴人前揭抗辯，不足為 採。 3.結構補強委託調查費： 被上訴人主張其因上訴人任意終止系爭契約，受有結構補強 委託調查費40萬元之損害等語。上訴人抗辯此部分依被上訴 人編列之詳細價目表所示，乃被上人履行契約中應自行吸收 部分，不得向上訴人請求此部分完工之報酬，此部分非屬因 契約終止而生之損害云云。查，結構補強作業本非系爭契約 約定之工程範圍，係兩造自96年2月12日起經歷次會議以變 更設計及契約方式辦理之事項，均如前述，而被上訴人已委 託哥倫布公司進行結構補充調查完畢，雙方約定此部之費用 為40萬元等情，業據提出結構補強委任設計承攬契約書、建 築物結構補充調查報價單及哥倫布請款單為證（見原審卷㈠ 第150頁、卷㈤第200頁至第206頁），被上訴人雖自承其尚 未支付哥倫布公司此筆款項，然被上訴人就結構補強委託調 查作業，對於哥倫布公司負有40萬元之債務，亦屬被上訴人 因上訴人任意終止系爭契約所生之損害，故被上訴人依民法 第511條但書規定請求上訴人賠償結構補強委託調查費40萬 元，亦屬有據。上訴人以詳細價目表所載，此部分屬被上訴 人應自行吸收云云，惟詳細價目表為兩造議價之工程費用， 乃被上訴人估算之工程總價，並據為被上訴人實際施工後得 請求之工程報酬之計算基準，但被上訴人於此乃請求上訴人 因終止系爭契約之損害，該損害額仍以被上訴人實際已、應 支出為準，上訴人前揭所辯，不足為採。 4.基礎開挖費2萬元： 被上訴人主張其因上訴人任意終止系爭契約，受有基礎開挖 費2萬元之損害等語。查，基礎開挖為系爭工程必須施作之 工項，而被上訴人為此支出2萬元等情，有基礎開挖工程合 約及統一發票附卷可考（見原審卷㈠第151頁至第152頁、卷 ㈤第207頁），其真正復為上訴人所不爭執(本院卷㈡第58頁 反面)，被上訴人請求上訴人賠償此部損害，應屬可採。上 訴人抗辯依詳細價目表所示基礎挖方總計1萬5,232元，故上 訴人其僅須給付1萬5,232元，不足為採（理由同前）。 5.放樣費： 被上訴人主張上訴人任意終止系爭契約時，其已完成之放樣 面積為960平方公尺，受有放樣費4萬8,000元之損害等情， 業據其提出放樣面積計算表及營建物價放樣單價及施工照片 為證（見原審卷㈠第153頁、卷㈤第208頁至第210頁），原 審審酌放樣為系爭工程必須施作之工項，被上訴人請求上訴 人賠償放樣費4萬8,000元，即屬有據，上訴人抗辯依詳細價 目表所示，結構放樣費用單價為39/㎡，依被上人自陳放樣 面積960㎡，其僅為3萬7,440元，不足為採。 6.安全圍籬工程費： 被上訴人主張上訴人任意終止系爭契約時，其已委請力山大 、力貫山有限公司施作安全圍籬工程，總計支出22萬5,236 元等情，業據其提出施工照片、請款單及統一發票、存款往 來明細對帳單為證（原審卷㈠第154頁至第160頁、卷㈤第21 1頁至第218頁、第274頁至第276頁)，而上訴人對於安全圍 籬工程費用部分統一發票之形式上真正不爭執（見原審卷㈤ 第269頁、本院卷㈠第161頁、卷㈡第58頁反面），且安全圍 籬工程為系爭工程必須施作之工項，被上訴人請求安全圍籬 工程費22萬5,236元，自屬可採。上訴人辯稱依系爭工程詳 細價目表被上訴人施作安全圍籬數量為210㎡，單價為1,217 元（本院卷㈠第72頁至第86頁)，稱被上訴人應提出其已施 作安全圍籬數量，再乘上單價，方係得請求之金額云云，難 以採取。 7.預期工程利益202萬7,129元 被上訴人於96年9月28日製作之系爭工程預算總表（見原審 卷㈤第252頁至第253頁）雖未記載系爭工程之預期利潤，然 衡諸常情，被上訴人承攬系爭工程，勢必有獲取利潤，否則 無投標該工程之誘因。復參諸95年度及97年度營利事業各業 所得額暨同業利潤標準表（下稱利潤標準表），其中與系爭 工程相關之室內設計、室內裝潢工程及房屋修繕工程之利潤 依次為17%、12%及10%，有利潤標準表在卷可按（見原審卷 ㈥第1頁至第4頁），而被上訴人於投標時檢附之工程估價計 算表所載工程利潤僅為工程總金額4%（49,499,900÷2,027, 129=4 %，小數點以下四捨五入），未逾一般工程所約定合 理利潤之範圍，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人有因 系爭契約消滅而有其他節省之費用或取得其他利益，則被上 訴人請求依工程估價總表所載之預期利潤202萬7,129元，尚 屬可採。 8.基上，被上訴人得依民法第511條但書規定請求上訴人給付系 爭工程規劃設計費131萬4,159元、結構補強設計規劃費50萬 元、結構補強委託調查費40萬元、基礎開挖放2萬元、放樣 費4萬8,000元、安全圍籬費22萬5,236元、預期工程利益202 萬7,129元，總計453萬4,524元（1,314,159+500,000+400,0 00+20,000+48,000+225,236+2,027,129=4,534,524）。 ㈣被上訴人依民法第179條不當得利請求土木技師公會鑑定費5 萬元，有無理由？ 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以 無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其 得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人 所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照 ）。被上訴人主張本件改採違建補照程序，乃委由土木技師 公會進行安全鑑定，支出鑑定費用5萬元，業據其提出該公 會代收款統一收據及電子計算機統一發票為證（見原審卷㈤ 第232頁），其金額復為上訴人所不爭（見本院卷㈠第161頁 )。核系爭工程之建造執照之補照並非原契約應施作之工項 ，已如前述，被上訴人為辦理建造執照補照，為上訴人支付 建物之安全鑑定費用，應認上訴人受有該鑑定之利益，致被 上訴人受有損害。從而，被上訴人依不當得利之法律關係請 求鑑定費用5萬元，洵屬有據。 ㈤被上訴人得否請求履約保證金？被上訴人得否請求扣減工程 預付款後之利息？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項 本文定有明文。又終止契約，僅使契約關係自終止之時起向 將來消滅，並無溯及之效力；與契約解除係使契約關係溯及 於訂約時失其效力，尚有不同。此觀民法第263條之規定， 就終止契約之效力，並無準用同法第259條關於回復原狀義 務之規定自明。 ⒉依系爭工程投標須知第29條規定，履約保證金額為契約金額 10%，系爭工程總額為4,949萬9,000元，兩造於95年10月28 日簽訂系爭契約後，被上訴人於同年12月28日繳足履約保證 金494萬9,900元，上訴人於96年1月15日交付被上訴人同額 系爭工程預付款等情，為兩造所不爭執，依系爭契約第14條 第⑵項約定，因不可歸責於被上訴人之事由，致終止或解除 契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還，而被上訴人於 上訴人於97年9月8日向其為解除契約之意思表示時，系爭工 程設計及審查階段作業之落後日數為109天，未達落後預定 工程進度20%，且被上訴人額外辦理「提送都市設計審議」 、「申請建築執照」及「辦理機電、電信、給水、污排水等 四大管線之審查」所生之工期，並非系爭契約之工程範圍， 不可歸責於被上訴人，應認上訴人於97年9月8日依民法第51 1條本文終止系爭契約，均如前述，從而，被上訴人依系爭 契約第14條第⑵項約定於97年9月9日契約終止日得請求上訴 人返還履約保證金494萬9,990元，洵屬有據。被上訴人主張 其於95年12月28日交付上訴人系爭工程履約保證金494萬9,9 90元，上訴人應返還自受領該保證金日即95年12月28日起之 利息，不足為採。 ⒊被上訴人主張：其以對上訴人之履約保證金債權與上訴人對 其之工程預付款債權互為抵銷等語（見原審卷㈥第30頁）， 兩相抵銷之結果，依民法第335條第1項前段規定溯及最初得 為抵銷時，即被上訴人、上訴人於系爭契約於98年9月9日終 止時，各須返還履約保證金、工程預付款，並各按照抵銷數 額而消滅，則被上訴人請求上訴人給付該2債權利息起算日 差距日數18日之利息1萬2,205元（4,949,990元x18÷365x5 ％=12,205，小數點以下四捨五入），洵屬無據，不應准許 。 ㈥綜上，系爭契約經上訴人依民法第511條本文規定終止系爭 契約，被上訴人依系爭契約第14條第⑵項、民法第511條但 書、第179條規定，請求上訴人給付458萬4,524元（4,534,5 24+50,000=4,584,524），及其中453萬4,524元自98年11月3 日起，其中5萬元自102年4月2日起，均至清償日止按週年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，則無理 由，不應准許。 七、綜上所述，被上訴人依系爭契約第14條第⑵項、民法第511 條但書、第179條規定，請求上訴人給付458萬4,524元，及 其中453萬4,524元自98年11月3日起(上訴人不爭執，見本院 卷㈠第161頁)，其中5萬元自102年4月2日起，均至清償日止 按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍 ，則無理由，不應准許。上開不應准許部分，原審判命給付 ，自有未洽，上訴意旨指原判決此部分不當，為有理由，爰 將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開應 給付部分，判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由。依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 20 日 民事第十一庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 徐福晋 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 20 日 書記官 吳鎮鑫 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。