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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第103號 上　訴　人 即被上訴人　永益昌營造有限公司 法定代理人　楊守杞 訴訟代理人　謝佳伯律師 複　代理人　吳怡鳳律師 　　　　　　陳澤榮律師 　　　　　　陳義文律師 被上 訴 人 即上 訴 人　三和技研股份有限公司 法定代理人　張立平 訴訟代理人　王彩又律師 　　　　　　張淑美律師 　　　　　　許美麗律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國102年6月 6日臺灣新竹地方法院99年度建字第11 號第一審判決各自提起上 訴，本院於104年7月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠本訴駁回上訴人永益昌營造有限公司後開第二項之 訴及該部分假執行之聲請；㈡反訴命上訴人永益昌營造有限公司 給付部分及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁 判均廢棄。 上開廢棄㈠部分，被上訴人三和技研股份有限公司應給付上訴人 永益昌營造有限公司新臺幣伍拾伍萬參仟捌佰玖拾元，及自民國 九十八年十二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 上開廢棄㈡部分，被上訴人三和技研股份有限公司在第一審之反 訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人永益昌營造有限公司其餘上訴駁回。 上訴人三和技研股份有限公司之上訴駁回。 本判決第二項命被上訴人三和技研股份有限公司給付部分，於上 訴人永益昌營造有限公司以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被上訴人三 和技研股份有限公司供擔保後，得假執行；但被上訴人三和技研 股份有限公司如以新台幣伍拾伍萬參仟捌佰玖拾元為上訴人三和 技研股份有限公司供擔保後，得免為假執行。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於本訴部分，由被上 訴人三和技研股份有限公司負擔十分之一，餘由上訴人永益昌營 造有限公司負擔；關於反訴部分，由被上訴人三和技研股份有限 公司負擔。 事 實 壹、本訴部分： 一、上訴人即被上訴人永益昌營造有限公司（下稱上訴人）主張 ：伊承攬被上訴人即上訴人三和技研股份有限公司（下稱被 上訴人）之「三和技研辦公大樓新建工程」（下稱辦公大樓 新建工程），民國96年10月30日與被上訴人簽訂工程合約書 ，約定總工程價款新臺幣（下同）35,800,000元，伊於97年 8月26日完工，並經97年12月8日驗收使用，惟被上訴人尚欠 工程尾款1,074,000 元未付。又系爭辦公大樓新建工程部分 因被上訴人要求追加工程，伊已施作完畢，經追加減工程款 後，被上訴人尚有761,535元未清償（參原審卷三第196-198 頁上訴人所提彙整表，其中甲項追告款1,384,016 元即如原 判決附表一所載甲大項所載，另乙項追減款為622,481 元， 計算:1,384,016元-622,481元=761,535元），合計伊施作系 爭辦公大樓新建工程及追加工程，被上訴人共欠工程款1,83 5,535 元（1,074,000＋761,535）未付。又伊承攬被上訴人 之「三和技研作業廠房新建工程」（下稱作業廠房新建工程 ），97年9 月間與其訂立工程契約，總工程款為27,680,000 元，伊於98年2 月23日完工，並經驗收使用，惟被上訴人尚 欠第九期部分款553,600元及尾款830,400 元，共1,384,000 元未付。又系爭作業廠房新建工程因被上訴人要求追加工程 ，伊已施作完成，其中廠房本體追加工程款1,289,937元（ 參上表丙項一所載）、水電工程追加工程款623,535 元（參 上表丙項二所載），共1,913,472 元，扣除應追減之空污費 及弱電設備工程款101,007 元（參上表丁項載），被上訴人 尚欠1,812,465 元未付。是上訴人承攬被上訴人之系爭作業 廠房新建工程及追加工程，合計被上訴人尚欠伊工程款3,19 6,465元（1,384,000＋1,812,465）未付。爰依民法第490條 規定請求給付，並聲明：被上訴人應給付上訴人5,032,000 元（即1,835,535元+3,1 96,465元），及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准 宣告假執行。 （原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請。上訴人不服，聲明上訴。） 並於本院上訴聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人5,032,000 元，及自起訴狀繕本送 達被上訴人翌日起至清償之日止，按年利率5%計算之利息 。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：關於上訴人請求追加工程款部分，僅就其中 項目乙一壹、丙一、丁一等3項有所爭執，其餘均不爭執（ 詳原審判決附表一所載），伊抗辯如下： ㈠項目乙一壹即「內牆強化防水纖維板」：辦公大樓新建工程 中「內牆強化防水纖維板」工項，因隔音需求要求釘雙層纖 維板而約定1F－4F內牆纖維板數量為1908㎡，嗣設計變更改 為單層，且因窗戶數減少，致施工面積數量僅961㎡，為合 約數一半，減少逾合約數量10%，應為調整，況且契約約定 現場施作狀況與契約內容不符時，兩造應隨同調整已約定之 造價，故上訴人僅施作未達合約數一半，應依實際施作面積 數量追減價格，始符公平原則。 ㈡項目丙一即「作業廠房新建工程追加比對版」：「作業廠房 新建工程」動工前，上訴人向伊表示依設計圖標示施工有困 難，要求變更設計，嗣於97年9月26日會議紀錄第3點達成協 議，伊同意依上訴人建議變更設計及施工，但變更後之工程 仍屬原合約總價承攬範圍，不得請求追加款。況作業廠房新 建工程總工程款為27,680,000元，上訴人請求追加之工程款 為1,289,937元，僅占總價4.6 %，依總價承攬之精神，自應 包含在內，不得要求追加款。 ㈢項目丁一即「作業廠房新建工程空污費」：上訴人於合約報 價單上報價空污費為79,016元，惟上訴人未繳空污費，由伊 墊付28,478元，上訴人實未支出任何空污費用，伊自得將報 價單所載空污費扣減，並加計管理費、利潤及稅金等金額合 計為87,115元，惟兩造嗣於本院合意伊應扣除空污費之金額 為45,349元（見本院卷㈡第74頁）。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請 准免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人承攬被上訴人之「辦公大樓新建工程」，兩造於96 年10月30日簽訂工程契約，約定總工程款為35,800,000元， 就本工程被上訴人尚有尾款1,074,000 元未為給付，有工程 合約、報價單在卷可參（見原審卷㈠第7-14、162-170 頁） 。 ㈡上訴人承攬被上訴人之「作業廠房新建工程」，兩造於97年 9月間簽訂工程契約，約定總工程款為27,680,000 元，而就 本工程被上訴人尚有第九期部分款項及尾款共計1,384,000 元未為給付，有工程合約、報價單在卷可參（見原審卷㈠第 39-45、171-185頁）。 ㈢上訴人所承攬之「辦公大樓新建工程」已於97年8 月26日完 工；「作業廠房新建工程」已於98年2 月23 日完工，98年5 月間上訴人撤離工地，系爭辦公大樓及作業廠房現均為被上 訴人使用中。 ㈣被上訴人於98年6月22日寄發竹東長春郵局第140號存證信函 、於98年7月8日寄發竹東長春郵局第149 號存證信函、於98 年8月12日寄發竹東長春郵局第177號存證信函予上訴人。上 訴人於98年8月19日寄發湖口新工郵局第188號存證信函予被 上訴人，有存證信函四份可按（見原審卷㈠第16-18 頁、第 277 -286頁）。 ㈤就被上訴人所提附件12（原審卷三第140 頁）所列追加減工 程款中，除乙一壹、丙一、丁一等三項兩造尚有爭執外，其 餘之項次及金額均不爭執，詳原判決附表一所載。 四、兩造之爭點及論斷： 上訴人主張：被上訴人應給付辦公大樓新建工程尾款1,074, 000元及追加工程款1,835,535元、作業廠房新建工程尾款1, 384,000元及追加工程款1,812,465 元（合計5,032,000元） 等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為 ：㈠被上訴人就附件12項目乙一壹「內牆強化纖維板部分」 得否扣減763,200 元之工程款？㈡附件12項目丙一「新建廠 房之追加工程部分」，上訴人請求追加工程款之項目是否已 包含於兩造97年9 月26日召開之工程會議紀錄內，而不得再 請求追加？若不包含，則上訴人得請求之追加工程款金額為 何？茲分別論述如下： ㈠關於被上訴人就附件12（見原審卷㈢第140-142 頁）項目乙 一壹「內牆強化纖維板部分」得否扣減763,200 元工程款之 爭點： 被上訴人抗辯：辦公大樓新建工程中之「內牆強化防水纖維 板」工項，原為隔音需求要求釘雙層纖維板，計算1F-4F施 作數量為單層之兩倍即1908㎡，嗣因內牆設計變更，改為單 層，致施工面積變更，實際施作數量較合約數量減少甚多， 自應追減合約數量未施作之工料成本，經鑑定單位認為應依 比例原則追減763,200 元等語，為上訴人所否認，並謂：合 約書並未約定防水纖維板係雙層，鑑定報告認為雙層係憑被 上訴人片面之詞，且依總價承攬精神，營建過程所生變更， 其工料成本、利潤均為總價承攬涵蓋，不應追減此部分工程 款云云。惟查： ⒈依行政院公共工程委員會工程採購契約範本第3條第1項規定 ：「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數 量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如 稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原 契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條 件者，不在此限」，可見行政院公共工程委員會工程採購契 約範本乃認同總價承攬契約因契約變更結果可追加減工程款 ，尚非全然不得變動契約金額。 ⒉又依系爭辦公大樓新建工程合約第7 條約定：「乙方（按即 上訴人）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說 明書有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程 之增減時，應將造價隨同調整之」、第17 條第1項約定：「 甲方（按即被上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容 ，其因此而須變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用 書面訂定之」（見原審卷㈠第7、9頁），可見兩造已於契約 中明定，若現場施作狀況與原契約約定內容不一致時，無論 是出於圖樣與說明書不一致或被上訴人變更工程之因素，造 價得隨同調整。 ⒊上訴人雖主張：辦公大樓新建工程合約關於「內牆強化防水 纖維板」之設計，於報價單僅約定數量，並無雙層之約定云 云，並以報價單為據（見原審卷㈠第207 頁）。惟依該報價 單所載，內牆強化防水纖維板之契約數量為1908㎡，而經鑑 定單位臺北市建築師公會至現場量測並參考施工圖說之尺寸 ，依圖面計算出上訴人施作之防水纖維板面積（即數量）僅 961㎡，約為原合約數量之50.37%等情（見鑑定報告第38 頁 ，即原審卷㈡第82頁），由此可見被上訴人抗辯：防水纖維 板工項，原因隔音需求而要求釘雙層纖維板，是1F-4F內牆 纖維板合約之數量為單層的兩倍即1908㎡，嗣因內牆設計變 更，改為單層，故數量僅原約定之一半等語，尚非無稽。 ⒋從而，上訴人施作防水纖維板面積僅為合約約定數量50.37% ，確有不足合約約定數量1908㎡近一半之情，不論其原因係 上訴人未按圖施作，抑或被上訴人變更設計，惟兩造既已約 定就此等情況所生，造價均得隨同調整，是鑑定單位鑑定意 見認應依比例原則，追減該工項金額50%為763,200元（見原 審卷㈡第82頁），自符比例公平原則，而得採憑。則被上訴 人抗辯：上訴人施作辦公大樓新建工程合約關於「內牆強化 防水纖維板」部分應扣減763,200 元（見原判決附表一乙項 編號一壹項），核屬有據。 ㈡關於附件12項目丙一「新建廠房之追加工程部分」上訴人得 否請求追加工程款之爭點： 上訴人主張：由伊提出之原證七作業廠房新建工程－比對版 之報價單觀之，紅色字體追加部分，除部分為數量之增加外 ，更有多項乃原估價單未有之項目，為增加施作屬追加工程 ，非總價承攬範疇，伊自得請求追加工程款1,289,937元（ 見原審卷三第198頁丙項一所載）云云。惟查： ⒈按兩造簽訂之作業廠房新建工程合約第5 條約定：「工程範 圍：自基礎開挖、整地、基礎、鋼結構、樓層泥作、內裝、 機電、消防及週邊排水與地坪整平等，詳細工程依契約內估 價單、圖面及工程慣例」。第7 條約定：「乙方（按即上訴 人）依據設計圖樣及施工說明書施工，如施工圖樣與說明書 有不符合處，應由雙方協議解決之，但因此而影響工程之增 減時，應將造價隨同調整之」。第20條第1 項約定：「甲方 （按即被上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容，其 因此而須變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面 訂定之」（見原審卷㈠第39、41頁）。準此，依約所定，上 訴人就系爭工程之施工範圍，除依契約內估價單所載外，尚 包含依工程圖面及工程慣例為施工，此乃上訴人總價承攬後 所生之施工義務及範疇，除此以外，倘因被上訴人要求而為 變更工程之設計及內容時，始有變更承包造價之問題。 ⒉被上訴人辯稱：作業廠房新建工程動工前，上訴人向伊表示 依設計圖之標示施工有困難，要求變更設計，經建築師依上 訴人建議修改圖面後，增加許多工項、數量及工料，經雙方 討論後達成97年9 月26日工程會議記錄內容之協議，有兩造 不爭執之工程會議記錄在卷可憑（見原審卷㈠第225 頁，該 工程會議記錄誤載日期為96年，此為兩造所不爭執，見原審 卷㈠第265頁反面-266頁）。經查，依上開工程會議記錄第3 點約定：「依永益昌之要求，就附圖四標示，因為施工上困 難，改成直接斜到邊牆，可以省去工料，然經建築師修正圖 面後，造成二樓之排煙不足，須為防火排煙之區隔，增加一 防水輕隔間、天花板及窗之數量與尺寸變動。及依永益昌提 議增加屋脊高度，所增加之工料，均屬總價範圍」、第4點 約定：「就上述外，應屬永益昌於總價承攬施作者，除係三 和主動更改者，均不可列為追加工程」等情，可見兩造簽訂 作業廠房新建工程合約後，上訴人因工程附圖四施工有困難 ，故提出工程變更之建議，被上訴人並於97年9 月26日召開 工程會議表示同意，但於該會議中明載上訴人所請之變更設 計及施工雖致工程數量及尺寸有所變動或增加工料，但此非 屬被上訴人主動更改者，仍屬上訴人總價承攬之範圍，不可 列為追加工程，從而，上訴人雖因該會議決議而得變更工程 之施作，但變更後之工程，仍屬上訴人依原合約總價承攬施 工之範疇，尚不得為此請求追加工程款。 ⒊上訴人固提出原證七之作業廠房新建工程－比對版報價單， 主張：比對版報價單紅色字體追加部分，除部分為數量之增 加外，更有多項係原估價單所沒有之項目而增加施作的，上 開部分，未在原估價單之報價上，而屬追加工程云云。惟： ①依前揭作業廠房新建工程合約第5 條約定，工程範圍除估價 單外，亦以圖面及工程慣例為據，業如前述，倘上訴人主張 其施作兩造約定總價承攬範圍外之追加工程，自應就此有利 於己之事實負舉證之責，然上訴人對此有利於己之事實，並 未舉證以明，難認可採。 ②至上訴人稱：主張追加之施作項目均係在97年9 月26日會議 紀錄後所增加之項目，非屬該會議紀錄所涵蓋云云，惟查， 原證七之作業廠房新建工程－比對版報價單之製作時間為97 年9月25日（見原審卷㈠第171-185頁），適為系爭工程會議 前一日，衡諸常情，應屬上訴人為於翌日會議中建議變更工 程所製作，自屬系爭工程會議協商總價承攬之範疇，則上訴 人空言主張：伊追加之施作項目均係系爭工程會議紀錄「後 」所增加之項目云云，難認可採。 ⒋再參酌兩造合意送請鑑定之台北市建築師公會鑑定結果覆以 ：「依營建工程總價承攬之精神，除甲方業主提出變更，乙 方承商不得主動提出追加工程及款項，故興建過程所發生之 變更，其工料成本理應為總價承攬所含蓋。依據原證七號及 其他相關文件，無從判斷比對版中那些項目是否屬於甲方業 主主動變更」（見鑑定報告第15-16頁，即原審卷㈡第59-60 頁），核與前述系爭工程會議記錄第4 點所載：「就上述外 ，應屬永益昌於總價承攬施作者，除係三和主動更改者，均 不可列為追加工程」相符，故鑑定單位雖認原證七之作業廠 房新建工程－比對版報價單內若干工程項目與原工程契約報 價項目不同，惟鑑定單位亦稱依據原證七號及其他相關文件 ，尚無從判斷比對那些項目屬被上訴人主動變更追加之工程 ，且認應尊重兩造在系爭97年9 月26日工程會議記錄之約定 。從而，上訴人僅提出工程會議記錄前一日之報價單，然未 舉證證明該報價單所載內容屬兩造97年9 月26日工程會議後 另為追加之工程，且係由被上訴人主動要求變更者，依上開 說明，難認被上訴人對此負有給付追加工程款之責，則上訴 人訴請追加此部分之工程款1,289,937 元（參見原判決附表 一丙項編號一），自非有據。 ㈢至附件12項目丁一「作業廠房新建廠房空污費」部分，上訴 人雖主張：報價單所載之空污費79,016元，乃屬該報價單上 諸多工程所衍生計算之空污費用，並非單項，然被上訴人僅 墊付空污費28,478元，故其僅得扣除28,478元云云，並以報 價單為據（見原審卷㈠第171 頁）。惟關此被上訴人得扣除 之空污費金額，業經兩造於本院合意以45,349元為據（見本 院卷㈡第74頁），則被上訴人自得扣除空污費45,349元。 ㈣承上，辦公大樓新建工程被上訴人尚有尾款1,074,000 元未 給付，作業廠房新建工程被上訴人尚有第九期部分款項及尾 款共計1,384,000 元未給付，此為兩造所不爭執，業如前述 。則辦公大樓新建工程部分合併附件12（見原審卷三第140- 142頁及上訴人所提彙整表（見原審卷三第196-198頁）【甲 、原告主張追加減項目】【乙、被告主張追加減項目】追加 減帳後，得扣減工程款為112,588元（計算式：1,384,016－ 1,496,604，參原判決附表一甲、乙大項合計金額所載）， 再加計辦公大樓新建工程部分尚未給付之工程尾款1,074,00 0元，上訴人得請求之工程款應為961,412元（計算式：1,07 4,000－112,588）；作業廠房新建工程部分，【丙、原告主 張追加減項目】應追加623,535元（參原判決附表一丙所載 ），【丁、被告主張追加減項目】應追減114,959 元（參原 判決附表一丁大項金額所載，惟關於空污費部分，應更正為 45,349元，合計金額更正為114,959 元），則上訴人僅得追 加508,576 元（計算式：623,535－114,959），加計作業廠 房新建工程部分尚未給付之工程款1,384,000 元，上訴人得 請求之工程款應為1,892,576元（計算式：1,384,000＋508, 576元）。二者合計上訴人得請求被上訴人給付之總工程款 應為2,853,988元（計算式：961,412+1,892,576）。 貳、反訴部分： 一、被上訴人反訴主張：上訴人承攬辦公大樓新建工程、作業廠 房新建工程有諸多瑕疵，除已協議修補費用或不再主張扣款 者外，尚有爭議者為辦公大樓新建工程有漏水、矽酸鈣板及 油漆產生裂痕、外牆殘留清潔劑侵蝕外牆烤漆板面殘留永久 污漬、地磚剝裂；作業廠房新建工程有漏水、矽酸鈣板及油 漆產生裂痕等瑕疵，以及逾期罰款，爰依民法第227條、第2 31條第1項、第493條第2項、第494條、第495條第1項、辦公 大樓新建工程合約第27條約定、作業廠房新建工程合約第31 條約定，以得請求扣減瑕疵修補費用3,297,566元、509,067 元及逾期完工賠償金3,460,000 元之債權，且與上訴人系爭 工程款債權961,412元、1,850,810元為抵銷。並聲明：上訴 人應給付被上訴人4,454,411元，及自99年2 月8日反訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔 保，請准宣告假執行。 （原審判決被上訴人可請求修補費用743,700元、124,678元、 逾期完工賠償3,460,000元，與被上訴人應付工程款961,412 元、1,855,707元【與本院本訴認定1,892,576元金額不同， 係差別在空污費金額】抵銷後，尚得請求1,511,259 元本息 為有理由，為准、免假執行之宣告，並駁回其餘之反訴及假 執行之聲請。上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴。至被 上訴人僅就敗訴部分其中2,931,536元本息部分聲明上訴。 ） 並於本院聲明： ㈠上訴聲明： ⒈原判決關於駁回被上訴人後開第二項之反訴及該部分假執 行之聲請均廢棄。 ⒉上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人2,931,536 元及 自99年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 ㈡答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行。 二、上訴人則以：伊就被上訴人主張瑕疵修補費用及逾期罰款部 分均有爭執，並抗辯：被上訴人請求新建辦公大樓「1F、4F 、5F室內漏水」、「5 樓陽台及所有女兒牆未作好防水措施 」、「頂樓外圍矮牆未作好防水施工」瑕疵修補費用分別為 681,838元、401,310元、116,550 元，然僅提出廠商估價單 為據，難認逕採。又關於新建辦公大樓「矽酸鈣板及油漆嚴 重龜裂」瑕疵修補，僅須於龜裂處修復即可，被上訴人要求 全棟矽酸鈣板牆面重新粉刷，非屬有理。至新建辦公大樓「 外牆殘留清潔劑侵蝕烤漆板面造成永久污漬」，係因長期受 排煙汙染所生髒污，非伊交付時存在，此經由正確清洗即可 改善，被上訴人要求全面噴漆處理，顯非可採。另新建辦公 大樓「五樓餐廳地磚剝裂」僅部分隆起破裂或鬆脫，應依原 合約單價計價施作修復即可，至色差部分乃被上訴人未細心 維護所致，與伊無關。而新設廠房「漏水」瑕疵修補費用 398,108元，被上訴人未提出支出費用證明，且修補方式空 泛無據，難認可採。又作業廠房新建工程契約第31條僅針對 整體工程約定完工日即97年12月30日，無其他分段進度計罰 規定，被上訴人提早自97年10月20日計算逾期罰款，顯有錯 誤。又工程開工後被上訴人一再變更原有設計，致作業廠房 新建工程遭延宕，且因97年金融風暴，各國經濟大幅衰退， 商業活動不振，被上訴人甚至原欲暫停廠房新建工作，其本 身即無投產計畫，所受損害情形與伊如能依約履行時，被上 訴人可享受之一切利益幾無差異，且被上訴人業已就履約標 的之一部進行使用，應按其所受利益減少逾期罰款數額並請 求酌減等語，資為抗辯。 並於本院聲明： ㈠上訴聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人之請求駁回。 ㈡答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行。 三、兩造不爭點事項： ㈠被上訴人所提附件13瑕疵扣款，關於辦公大樓部分【見原審 卷㈢第183-186頁】，除項次1-6、10、11兩造仍有爭執外， 項次7，被上訴人不再爭執扣款；項次8，兩造同意修補金額 6,128元；項次9，兩造同意修補金額21,502元。 ㈡被上訴人所提附件13瑕疵扣款，關於作業廠房部分【見原審 卷㈢第187-188頁】，除項次1、3兩造仍有爭執外，項次6， 兩造同意修補金額3,104元；項次9，兩造同意修補金額20,0 00元，項次2、4、5、7、8，被上訴人不再爭執扣款。 四、兩造之爭點及論斷： 關於瑕疵修補費用、損害賠償及逾期罰款之反訴部分，經兩 造協議後尚有爭點如下：㈠被上訴人主張上訴人施作之「辦 公大樓新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13，新辦公大樓 部分，項次1至項次5）、㈡被上訴人主張上訴人施作「辦公 大樓新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵 、㈢被上訴人主張上訴人施作之「辦公大樓新建工程」外牆 殘留清潔劑侵蝕烤漆板面造成永久污漬之瑕疵（即附件13， 新辦公大樓部分，項次10）、㈣被上訴人主張上訴人施作「 辦公大樓新建工程」五樓餐廳地磚嚴重剝裂（即附件13，新 辦公大樓部分，項次11）、㈤被上訴人主張上訴人施作之「 作業廠房新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13，新工廠部 分，項次1）、㈥被上訴人主張上訴人施作之「作業廠房新 建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附 件13，新工廠部分，項次3），是否均屬可歸責於上訴人？ 若是，則被上訴人各得請求之金額為何？㈦上訴人就新建廠 房工程有無有可歸責事由而逾期完工？被上訴以上訴人未於 97年10月20日前先行交付一樓及未於97年12月30日完成全部 工程，請求上訴人給付逾期違約金3,460,000 元，有無理由 ？（見原審卷㈢第171頁反面-173頁】，茲分述如下： ㈠按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人 修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補， 請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬 ；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償 ，此觀之民法第493條、第494條、第495 條之規定自明（最 高法院86年度台上字第556 號判決意旨參照）。又承攬人之 瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要 ，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於 承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之 問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。 是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償 請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件（ 最高法院院94年度台上字第1126號、95年度台上字第1664號 判決意旨參照）。又第493條至第495條所規定定作人之權利 ，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張；惟 工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大 之修繕者，前條所定之期限，延為5年，民法第498 條第1項 、第499 條分別定有明文。準此，若定作人請求承攬人修補 瑕疵時，應先定期催告，如承攬人未修補時，必定作人已自 行雇工修補完畢後，始可請求承攬人給付已支付之瑕疵修補 費用。另承攬人之瑕疵擔保責任時，屬無過失責任，倘瑕疵 可歸責於承攬人時，定作人尚可請求損害賠償，且瑕疵發見 時間應在工作交付後1 年內為之，惟如工作為建築物時，瑕 疵發現期間延為5年。經查： ⒈上訴人承攬之「辦公大樓 新建工程」係於97年8 月26日完 工；「作業廠房新建工程」則於98年2 月23日完工，此為兩 造所不爭執（見本院卷二第50頁反面及51頁），又被上訴人 於98年6月22日、98年7月8日、98年8月12日分別寄發存證信 函予上訴人，亦為兩造所不爭執。則除98年6 月22日寄發之 竹東長春郵局第140 號存證信函未提及漏水瑕疵外，其中98 年7月8日竹東長春郵局第149 號存證信函附件一詳列附件13 之各項瑕疵，此有存證信函3份在卷可參（見原審卷㈠第277 -286頁），堪認被上訴人已於期限內踐行通知上訴人修補之 手續。 ⒉又被上訴人自承：其反訴請求之瑕疵修補費用僅為估算費用 ，並未實際修補而支出費用，核與民法第493條第2項所定定 作人應先自行修補已支出費用，始得請求承攬人償還修補之 必要費用不符，則被上訴人依民法493條第2項規定請求上訴 人償還修補費用，即非有據。 ⒊另被上訴人自承：併依民法第494 條規定請求減少價金、第 495 條規定請求損害賠償之數額，均以預估修復費用為據等 語（見本院卷㈡第50頁正、反面），準此，倘本件工程確有 瑕疵，被上訴人得依民法第494 條規定請求減少價金、依民 法第495條規定、第227條規定請求損害賠償時，業經其表明 以瑕疵修復之費用數額為其請求減少價金或損害賠償金額之 依據，此係本於如將瑕疵修復完成，即可免受損害之概念， 故被上訴人以需支出修復費用為損害賠償數額之主張，核與 民法第213 條所定損害賠償之方法以回復原狀為原則相符， 應認可採，合先敘明。 ㈡關於「辦公大樓新建工程」有無嚴重漏水瑕疵（即附件13， 新辦公大樓部分，項次1至項次5），可否歸責上訴人，得請 求金額為何之爭點： ⒈關於項次1「辦公大樓1F、4F、5F室內漏水」、項次2「5樓 女兒牆及所有女兒牆施工未作好防水措施」、項次3「頂樓 外圍矮牆未作好防水措施」部分： ①被上訴人主張該等漏水、未做好防水措施之瑕疵，業經鑑定 單位臺北市建築師公會至現場勘驗結果為：「如被證1 照片 所示，辦公大樓室內確實可見多處因漏水所造成的水漬汙痕 ，包含1 樓玄關裝潢木紋皮板及多處室內礦纖天花板…。損 傷之木皮及礦纖天花板須做修復及更換」、「被證2 照片所 示之瑕疵，經現場勘查及施作廠商（即上訴人）說明，5F室 外陽台與地坪接合處，內襯汎水鋼板，外罩烤漆鋼板，外罩 烤漆鋼板與地坪脫離，其勾縫填塞矽利康做為防水，避免水 接觸內襯鋼板產生鏽蝕。然被證2 所示之瑕疵，係施作方式 不良，並非C型鋼鏽蝕，因此由上訴人以高品質矽利康修補 改善即可」、「被證3 照片所示為屋頂周邊之汎水處理，並 非C型鋼外露，而是烤漆鋼板收邊料，然接縫填塞矽利康之 施作品質確實粗糙」（見鑑定報告第27頁，即原審卷㈡第71 頁），且鑑定單位於100年12月5日再次現場勘查後，確認辦 公大樓1F、4F、5F仍有漏水之情形，並補充鑑定結論以：「 ⒈5F受損之天花板，研判應為屋頂樓板地坪龜裂及頂樓外圍 矮牆與屋頂樓板接縫處防水施作不完善所致。⒉4F受損之天 花板，研判應為5F陽台及女兒牆未作好防水措施所致。⒊1F 受損之天花板，由於受損處直上方(2F)為有連結給水管之茶 水櫃，故研判應為水管接頭處因黏接不確實所致」（見補充 鑑定報告第3頁，即原審卷㈡第182頁），可見該等漏水、未 做好防水措施等瑕疵均係因上訴人施作不良所致，自可歸責 於上訴人。 ②關於附件13 項次1「辦公大樓1F、4F、5F室內漏水」瑕疵之 修補費用，上訴人雖提出被證24之估價單主張：上訴人曾在 未經伊同意狀況下，以破壞大樓外觀方式施作烤漆板內側導 水板，仍無法修補漏水問題，仍持續發生漏水，除瑕疵修補 費用外，上訴人亦須將破壞部分予以回復，而請求修復及回 復金額共計673,071元云云（見原審卷㈠第230頁）。惟原審 就此送請台北市建築師公會鑑定，經鑑定單位補充鑑定結果 認定修復該漏水部分所須費用詳補充鑑定事項二、三、四（ 即後述附件13項次2-4），並認「經現場勘查施作烤漆板內 側之導水板後，已改善先前由外牆壁面與1F門廳交接處滲水 之問題，目前該處已無漏水之情形，考量將導水管拆除恐再 度造成室內漏水之情形，故不建議將其拆除」（見補充鑑定 報告第3頁，即原審卷㈡第182頁），亦即鑑定單位於估算後 述附件13 項次2-4之修復費用已包括本項瑕疵之修復費用， 為免重覆計算，本項次即不計算修復費用，且不考量拆除導 水管費用。另因上訴人施工不良漏水致被上訴人受損害部分 ，要屬被上訴人得請求損害賠償之範圍，經鑑定單位清點受 損的礦纖天花板計有24片，更換該等礦纖天花板工料費用7, 690 元，工料費用加計保險費0.3%、勞安衛生費0.4%、空污 費0.3%、利潤8%、稅金5%，共8,767元（見補充鑑定報告第3 頁，即原審卷㈡第182 頁）等語，應堪信採。惟本件兩造於 工程契約報價單約定之管理費及利潤僅為5%（見原審卷㈠第 226 頁），補充鑑定報告乃以8%計算，與兩造之約定不合， 經詢兩造均同意以5%計算管理費及利潤，並以報價單之方式 計算修補費用（見原審卷㈢第194 頁反面），是此部分瑕疵 之修復金額應參照兩造報價單之約定計算8,563 元【計算式 ：7,690×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3%)×1.05×1.05，小數 點以下四捨五入，下同】。況且鑑定單位認定本案無涉及地 磚面或壁磚面漏水問題，非不得以填塞矽利康方式做為防水 處理，且施作5 樓之陽台、女兒牆、屋頂外圍矮牆施作防水 在當層樓版面施作即可，無須架設安全網及鷹架，自無庸以 架設安全網及鷹架方式為修補，又一般改善漏水僅針對漏水 部分局部施作及改善即可，況且一般PU防水工程之耐用年限 為3年，系爭建物完竣已逾6年，現全棟樓所生漏水現象是否 皆屬上訴人應修繕之範疇，不無疑義（見本院卷㈡第131、1 32頁），則被上訴人主張：修復漏水及回復原狀金額為673, 071 元云云，金額顯逾上開鑑定金額，且其主張之修復漏水 方式即全棟樓防水抓漏及內側漏水處理，搭設安全網抓漏及 鷹架、拆除屋頂冒蓋及拆除外牆收邊飾條、正門及側門波浪 壁板由上往下拆到2 樓更探被破壞之浪板、浪板逐一復原、 外牆收邊飾條安裝、屋頂冒蓋安裝、安全網及鷹架拆、廢棄 物清運等，其方式及範圍，與鑑定結果差異甚大，難認被上 訴人主張之修復方式及範圍及預計之修復金額為必要之修復 費用。 ③關於附件13項次2「5樓女兒牆及所有女兒牆施工未作好防水 措施」瑕疵之修補費用，被上訴人主張：修復金額為401,31 0元云云，並以被證25估價單為據（見原審卷㈠第231頁）。 惟依鑑定單位補充鑑定結果認定修復該未作好防水措施部分 之方式及費用為：「經現場勘查五樓陽台及女兒牆須以高品 質矽利康修補改善之處約為60m，工料費用為60m×100元/m = 6,000元；6,000×[ 100% +0.3%(保險費)+0.4%(勞安衛生 費)+ 0.3%(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] =6,840元」（ 見補充鑑定報告第4頁，即原審卷㈡第183頁），應堪信採。 惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤 為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，是此部 分瑕疵之修復金額應認為6,681元【計算式：6,000×( 100% +0.3%＋0.4 %＋0.3%)×1.05×1.05）】。至被上訴人主張 之修復費用顯高於鑑定報告鑑定金額，且經鑑定人表示其採 用之改善方式與一般工程慣例不同，且該工程區施作工法亦 未於原工程合約中載明，鑑定單位係針對缺失現況提出改善 建議等語（見本院卷㈡第133 頁），可見被上訴人所主張之 修復方式及費用並非必要且適當，自難認其主張之修復費用 為必要可採。 ④關於附件13 項次3「頂樓外圍矮牆未作好防水措施」瑕疵之 修復費用被上訴人主張：修復金額應為116,550 元云云，並 提出被證26估價單為據（見原審卷㈠第232 頁）。惟該部分 瑕疵經鑑定單位補充鑑定結果認定修復該漏水部分之方式及 費用為：「經現場勘查頂樓外圍矮牆須以高品質矽利康修補 改善之處約為82m，工料費用為82 m×100元/m=8,200元；8, 200×[ 100% +0.3%(保險費)+0.4%(勞安衛生費)+0.3%(空污 費)+8%(利潤)+ 5%(稅金)] =9,348元」（見補充鑑定報告第 5頁，即原審卷㈠第184頁），應堪信採。惟補充鑑定報告以 8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩 造之約定為計算基礎，已如前述，是此部分瑕疵之修復金額 應為9,131元【計算式：8,200×(100% + 0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05）】，應堪信採。至被上訴人主張之修復方 式及單價顯高於鑑定報告鑑定之金額，且經本院再次函詢鑑 定單位，經其表示仍採原鑑定方式修復，故尚難認被上訴人 主張之修復為之必要之修復費用。 ⒉關於項次4「頂樓地板未作好防水措施」、項次5「5樓陽台 Ｈ型鋼柱銹蝕」部分： ①頂樓地板未做好防水措施之瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗 鑑定結果為：「屋頂地坪龜裂應為樓板表層水泥粉刷厚度不 足或養護不良所致。故上訴人得就責任施工負保固之責任（ 一般防水保固期3-5 年，依合約約定），修繕至無漏水之虞 」（見鑑定報告第28頁，即原審卷㈡第72頁）、「有關屋頂 防水層修補乙事(事項四)，原工程合約並無簽署其防水施作 之保固期限；非結構體之保固一般期限為1 年。本案PU防水 僅能算是簡易施工法其防水壽命為3-5 年，經日曬雨淋多年 之後，防水效益逐年遞減，屋頂防水層重新施作之費用是否 應由上訴人全額負擔，非本鑑定單位之權責」（見補充鑑定 報告第2頁，即原審卷㈡第181頁）等語，已認定屋頂地坪龜 裂之原因為樓板表層水泥粉刷厚度不足或養護不良所致，且 關於該部分之保固一般期限為1 年。上訴人固辯稱：該瑕疵 並非因可歸責伊施工所致，修補費用自不應由伊負擔，且被 上訴人亦無證明該漏水現象是在交付後一年內所發生云云。 惟查，被上訴人於98年7月8日寄發存證信函即催告上訴人修 補「5F餐廳天花板下雨時已發現3 處漏水」、「5F會議室門 外上方下雨時已發現有1處漏水」（見原審卷㈠第280頁）， 此距上訴人完工時未達1 年，足認鑑定結果所指屋頂地坪龜 裂之肇因應為樓板表層水泥粉刷厚度不足所致，非關被上訴 人養護不良，或保固期滿後防水效益遞減問題，由此堪認該 等瑕疵乃可歸責於上訴人施作不良所生。另5 樓陽台Ｈ型鋼 柱銹蝕瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證 5照片所示，5 樓室外結構H型鋼表面出現鏽蝕。經現場勘查 ，部分H型鋼樑、柱確實有輕微鏽蝕，顯然是防鏽處理及防 鏽漆塗裝不確實。上述瑕疵由上訴人改善即可」（見鑑定報 告第28頁，即原審卷㈡第72頁）。亦認該等銹蝕係因上訴人 施作不良所生，自可歸責於上訴人。 ②又查補充鑑定結果認定修復上開瑕疵之方式及費用為「經現 場勘查並計算屋頂樓板須重新施作PU防水之面積約為323.47 ㎡，工料費用為323.47㎡x 400元/㎡=129,388元；129,388x [ 100% + 0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛生費)+ 0.3%(空污費 )+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] = 147,502元」、「經現場勘查部 分輕微鏽蝕之H型鋼梁及柱須以防鏽漆重新塗佈之表面積約 為70㎡；表面漆重新塗佈之表面積為199.28㎡，工料費用為 70㎡x 150元/㎡+ 199.28㎡x 185元/㎡= 47,367元；47,367 x [ 100% + 0.3%(保險費)+0.4%(勞安衛生費)+ 0.3%(空污 費)+8%(利潤)+ 5%(稅金)] =53,998 元」（見補充鑑定報告 第6、7頁，即原審卷㈡第185、186頁），自堪信採。惟補充 鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不 合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，是此部分瑕疵 之修復金額應分別為為144,077元【計算式：129,388×(100 % +0.3%＋0.4%＋0.3%)×1.05×1.05）】、52,744元【47,3 67×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3%)×1.05×1.05）】。 ③至上訴人雖抗辯：頂樓地板未作好防水措施瑕疵部分應參酌 補充鑑定報告所指防水壽命、防水效益逐年遞減，而請求酌 減修復費用云云。惟本件完工不到1 年即發生該項瑕疵，應 無涉使用年限屆滿後效益遞減之情形，已如前述，故不予酌 減此部分之修補費用，附此敘明。 ㈢關於被上訴人主張上訴人施作「辦公大樓新建工程」內使用 之矽酸鈣板及油漆有嚴重龜裂之瑕疵（即附件13，新辦公大 樓部分，項次6），是否可歸責於上訴人，可請求金額為何 之爭點： ⒈該等矽酸鈣板及油漆龜裂瑕疵部分經鑑定單位至現場勘驗鑑 定結果為：「被證6 照片所示，辦公大樓樓梯間及辦公空間 之牆面，輕隔間牆面部分板與板接縫處出現突起或油漆剝落 。上述瑕疵應為鋼構建築牆面熱脹冷縮所造成，然施工之瑕 疵不可完全怪罪物理現象。議由原施工廠商於瑕疵區域，切 割出新的接縫，再以矽利康填縫後刷漆，必要時留設彈性接 縫，應可改善」（見鑑定報告第28-29頁，即原審卷㈡第72- 73頁），堪認此部分瑕疵仍可歸責於上訴人。 ⒉有關此項瑕疵之修補費用部分，雖被上訴人提出被證29之估 價單，主張：新辦公樓的矽酸鈣板及油漆，完工不久大部分 牆面即已產生裂痕（非細微裂痕），並產生油漆剝落的狀況 ，非僅為熱脹冷縮物理效應所產生之局部微小裂縫而已，經 伊請其他專業廠商查看後，認上訴人施工方法有問題；鑑定 意見所提之修補方式過於簡單粗糙，修補金額過低，且由於 漆色因時間會有落差，而修補之處甚多，若僅於修補之處上 油漆，有礙觀瞻，故需全棟矽酸鈣板之牆面重新粉刷，而請 求修復金額共計696,150元云云（見原審卷㈠第235頁）。惟 補充鑑定結果認定「經現場勘查並計算應切割接縫及重新粉 刷之面積約為558.72㎡，工料費用為558.72㎡x 200元/m=11 1,744 元；111,744 x[ 100% +0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛 生費)+ 0.3%(空污費)+ 8% (利潤)」+ 5%(稅金)] =127,388 元」（見補充鑑定報告第8頁，即原審卷㈡第187頁）。惟補 充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5% 不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，是此部分瑕 疵之修復金額應為124,430 元【計算式：111,744×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05）】。至被上訴人主張 之修復金額696,150 元，遠超過上開鑑定金額，審酌其修復 方式及範圍係全棟矽酸鈣板之牆面重新粉刷，非僅就龜裂部 分進行修補，尚難認屬必要費用；至上訴人抗辯：依補充鑑 定意見即「有關辦公大樓之室內矽酸鈣板牆面出現龜裂乙事 (事項六)，由於本案二棟建築物皆為鋼骨構造建築物，因熱 脹冷縮之物理效應造成室內牆面從矽酸鈣板接縫處龜裂，雖 可藉由留設彈性接縫之方式改善，但仍不可避免產生局部微 小裂縫之可能性，故施作彈性接縫及重新施作表面漆之費用 是否應由反訴被告全額負擔，非本鑑定單位之權責」（見補 充鑑定報告第2頁，即原審卷㈡第181頁）等旨，請求酌減修 補費用金額云云，惟稽諸卷附被證6 之照片可知，系爭矽酸 鈣板及油漆龜裂之瑕疵非僅為熱脹冷縮造成之微小裂縫或油 漆少量剝落（見原審卷㈠第103-107 頁），故施作彈性接縫 及重新施作表面漆之費用應由上訴人全額負擔，始屬合理， 上訴人所辯，尚非有據。 ㈣關於「辦公大樓新建工程」外牆殘留清潔劑侵蝕烤漆板面造 成永久污漬之瑕疵（即附件13，新辦公大樓部分，項次10） ，是否歸責於上訴人，可請求之金額為何之爭點： 被上訴人主張外牆污漬之瑕疵部分固經鑑定單位至現場勘驗 鑑定結果為：「被證9 照片所示，辦公大樓外牆確實存在明 顯的汙漬痕跡，因臨道路及臨近工廠排煙汙染之三面外牆， 因其外牆使用之鋼板烤漆（台灣製）表面並無特別處理，難 以抵擋油污及清潔劑之侵蝕，建議可以再做一次正確清潔方 式（慎選清潔劑、擦拭後以清水沖洗乾淨）改善現況」（見 鑑定報告第29頁，即原審卷㈡第73頁），惟依被上訴人提出 之估價單（見原審卷㈠第239頁）可知，其係於99年2 月1日 始發現系爭瑕疵而找廠商估價修繕，然距離上訴人97 年8月 26日完工時已逾1 年除斥期間，況且辦公大樓外牆所存汙漬 痕跡清除，非涉建築物或其他土地之工作物之重大修繕，亦 不得延長除斥期間為5年，是依民法第498條第1項、第499條 之規定，被上訴人自不得向上訴人主張民法第493條至第495 條所規定定作人之權利。另被上訴人復未能證明於上訴人完 工交付時即存有可歸責於上訴人之事由而致大樓外牆汙漬痕 跡之情，則其主張：上訴人有不完全給付，並請求損害賠償 云云，自非可採。 ㈤關於「辦公大樓新建工程」五樓餐廳地磚嚴重剝裂（即附件 13，新辦公大樓部分，項次11），可否歸責於上訴人，得請 求金額為何之爭點： ⒈被上訴人主張：五樓餐廳地磚剝裂瑕疵部分經鑑定單位至現 場勘驗鑑定結果為：「被證10 所示，辦公大樓5樓餐廳及會 議室地坪鋪貼60cm×60cm拋光石英磚地坪約76 坪(251㎡)。 勘查現場明顯確有隆起破裂或鬆脫的坪數約17坪(56㎡)須重 新施作，依原合約報價單每㎡單價1100元，重新施作修復費 用約56×1,100=61,600元」（見鑑定報告第29頁，即原審卷 ㈡第73頁）。查本件依上訴人提出之估價單可知其至遲已於 99年2月1日發現系爭瑕疵（見原審卷㈠第249 頁），距離97 年8月26日之完工時間未逾1年半，鑑定報告雖未述明此部分 瑕疵之形成原因，惟拋光石英磚地坪在完工後1 年半以內即 有隆起及鬆脫現象，顯非常態，再參諸現場係供作餐廳及會 議室使用，並非擺放機台設備等重物，衡諸一般日常生活經 驗，該等隆起或鬆脫應係上訴人施工不良所致，且鑑定單位 直接估算此部分重新施作費用，益見認同此部分瑕疵係可歸 責於上訴人。 ⒉有關此項瑕疵之修補費用部分，被上訴人雖提出被證34之估 價單，主張：該項工程實際施工面積約為251㎡，然有瑕疵 者面積即有68.4㎡，前開瑕疵面積占實際施工面積27.2%， 比例甚高應全面更換，且依一般工程經驗，施作之工程有瑕 疵後，另找人重新施作修補所須之工程費用價格通常較高， 經伊找廠商更換五樓地磚連工帶料須465,000 元，但尚須加 計拆除運棄179,200元、管線維護12,000元、油漆修補5,000 元、清潔費20,000元等費用，合計修復金額744,660 元云云 （見原審卷㈠第240 頁）。經查，鑑定意見提及「至於修繕 後是否與其他未更換之地磚色澤有差異，被上訴人是否接受 問題，須另行考量」等語（見鑑定報告第29頁，即原審卷㈡ 第73頁），衡情，舖設地磚本應色澤一致美觀，倘因部分更 換致色澤有差異，並非常態，難強令定作人接受，再審酌被 上訴人係將該地點作為會議室及餐廳使用，若僅更換部分拋 光石英磚而致色澤有所差異，勢將影響被上訴人使用該會議 室及餐廳之觀瞻，無法接待外賓，而減損會議室及餐廳之效 益，此部分既屬可歸責上訴人之施工不良，上訴人除修復費 用外尚應負擔損害賠償，故認被上訴人主張以全面更換方式 作為修補及損害賠償方式，應屬適當，惟應以鑑定結果之單 價1,100元計算全部地坪坪數251㎡，並依兩造約定之方式加 計保險費0.3%、勞安衛生費0.4%、空污費0.3%、利潤5%、稅 金5%，故此部分瑕疵之修復費用應以307,444元【計算式：1 ,100×251㎡×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05） 】，逾此數額，尚非有據。 ㈥關於「作業廠房新建工程」有嚴重漏水瑕疵（即附件13，新 工廠部分，項次1），是否可歸責於上訴人，可請求金額為 何之爭點： ⒈被上訴人主張：作業廠房嚴重漏水瑕疵部分經鑑定單位至現 場勘驗鑑定結果為：「屋頂排水天溝與排煙窗之接合施工方 式不正確，確實有如被證11之瑕疵，須由上訴人進行改善」 （見鑑定報告第30頁，即原審卷㈡第74頁），顯見此部分瑕 疵係可歸責於上訴人無訛。 ⒉又關此項瑕疵之修補費用部分，被上訴人提出被證35之估價 單，主張：據專業廠商勘查結果，發現前外牆有部分滲水痕 跡，水都是從窗戶與窗戶間滲水下來，主要的問題是排風窗 施工的問題；下大雨後，雨水來不及流到排水管，會從縫隙 滲入工廠內部（工廠外的雨遮下方並無濕痕），廠商建議之 修補方式如其所出具之被證35號估價單所示之施工方法，修 復金額共計398,108元云云（見原審卷㈠第241頁）。查被上 訴人主張之修復方式係刮除矽利康、拆除部分烤漆板、並重 新安裝類似屋簷材料後再重新抓漏，換言之，該修復方式並 非確定且流於空泛，無從認定屬於修復之必要費用，況且鑑 定單位鑑定結果明確認定修補該項瑕疵方式「經現場勘查作 業廠房屋頂排水天溝與煙窗接合處應用不銹鋼板水切以矽利 康施作，其長度約為24.4m，工料費用為24.4mx580元/m=14, 152元；14,152 x [ 100% + 0.3%(保險費)+ 0.4%(勞安衛生 費)+0.3 %(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] =16,133元」（ 見補充鑑定報告第10頁，即原審卷㈡第189 頁），應認可採 。惟補充鑑定報告以8%計算利潤，與兩造之約定管理費及利 潤為5%不合，應以兩造之約定為計算基礎，已如前述，故此 部分瑕疵之修復金額應為15,759元【計算式：14,152×(100 % +0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05）】。 ㈦關於「作業廠房新建工程」內使用之矽酸鈣板及油漆有嚴重 龜裂之瑕疵（即附件13，新工廠部分，項次3），是否可歸 責於上訴人，可請求金額為何之爭點： ⒈被上訴人主張作業廠房矽酸鈣板及油漆龜裂瑕疵部分經鑑定 單位至現場勘驗鑑定結果為：「被證13所示，作業廠房室內 矽酸鈣板牆面多處出現裂縫。上述瑕疵同被證6，應由原告 於裂縫處切割出新溝縫，填縫後刷漆」（見鑑定報告第30頁 ，即原審卷㈡第74頁），足見此部分瑕疵亦係可歸責於上訴 人。上訴人雖抗辯：其係以正確之施工方法為之，純係因該 建物無空調且為鐵皮外牆受熱溫度不一而造成裂痕，故伊無 可歸責之事由云云。惟查，稽諸卷附被證13之照片可知，系 爭矽酸鈣板及油漆龜裂之瑕疵非僅為微小裂縫（見原審卷㈠ 第131-134頁），再參諸鑑定報告認為上述瑕疵同被證6所示 即辦公大樓樓梯間又辦公空間之牆面、輕隔間牆面部分板與 板接縫處出現突起或油漆剝落，雖有鋼構建築牆面熱漲冷縮 之因，但施工之瑕疵不可完全怪罪物理現象等語，此有鑑定 報告可資比對參照（見鑑定報告第30、28頁，即原審卷㈡第 74、72頁），則上訴人所辯，難認可採。 ⒉又查補充鑑定結果認定「經現場勘查並計算應切割接縫及重 新粉刷之面積約為385.33㎡，工料費用為385.33㎡x 200元/ ㎡=77,066元；77,066元x[ 100% + 0.3%(保險費)+ 0.4% ( 勞安衛生費)+ 0.3%(空污費)+ 8%(利潤)+ 5%(稅金)] =87,8 55元」（見補充鑑定報告第11頁，即原審卷㈡第190頁）。 被上訴人對於上開鑑定金額亦無意見，惟補充鑑定報告以8% 計算利潤，與兩造之約定管理費及利潤為5%不合，應以兩造 之約定為計算基礎，已如前述，故此部分瑕疵之修復金額應 為85,815元【計算式：77,066×(100% +0.3%＋0.4%＋0.3% )×1.05×1.05】。 ㈧綜上，被上訴人反訴請求之瑕疵修補費用僅為估算費用，並 未實際修補而支出費用，核與民法第493條第2項所定定作人 應先自行修補已支出費用，始得請求承攬人償還修補之必要 費用不符，其依民法493條第2項規定請求上訴人償還修補費 用，即非有據。又上開各項瑕疵乃屬可歸責於上訴人事由所 致，被上訴人尚可請求損害賠償，惟被上訴人亦自承其因系 爭工程施作瑕疵請求減少價金及損害賠償之數額，均以預估 修復費用為據等語，業如前述，則被上訴人得依民法第494 條規定請求減少價金、依民法第495條規定、第227條規定請 求損害賠償時，自應以瑕疵修復之費用數額為其請求依據。 承上，被上訴人就「辦公大樓新建工程」各項瑕疵（即附件 13項次1-11），可請求之瑕疵預估修補費用為680,700元（ 計算式：8,563＋6,681＋9,131＋144,077＋52,744＋124,43 0＋0＋6,128＋21,502＋0＋307,444）；「作業廠房新建工 程」各項瑕疵（即附件13項次1-9），被上訴人可請求之瑕 疵預估修補費用為124,678元（計算式：15,759＋0＋85,815 ＋0＋0＋3,104＋0＋0＋20,000），則被上訴人請求之數額 為此數額內，自屬有據，逾此部分，難認有理。 ㈨關於上訴人就新建廠房工程有無逾期完工，如有，是否可歸 責於上訴人，被上訴人得請求之金額為何之爭點： ⒈被上訴人主張：上訴人並未依約定於97年10月20日前完成作 業廠房一樓地坪EPOXY及水電工程，係至98年2月23日與二樓 一起完成地坪作業，故上訴人自97年10月20日起即已違約， 依作業廠房新建工程合約第4條及31 條之約定，上訴人逾期 125 天，應負遲延賠償責任，應給付被上訴人逾期完工之賠 償金3,460,000 元（即總工程款總價27,680,000元×1/1000 ×125天）云云。惟按作業廠房新建工程合約第4條約定：「 本工程乙方（按即上訴人）應於97年9月6日開工、97年12月 30日全部完工。但本工程應於97年10月20日前完成至1F地坪 EPOXY、水電到位可為甲方（按即被上訴人）依目前舊廠生 產環境狀況，以交付甲方使用。本工程除天災人禍等人力不 可抗拒因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期 。但非歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限」 ，又第31條1 項約定：「逾期責任：㈠由於乙方之責任未能 按第四條規定期限內完工，每過期一天需扣除總工程款總價 之千分之一」（見原審卷㈠第39、43頁），可見兩造業於契 約中約定「完工期限」，並就上訴人逾期完工時課予給付逾 期違約金之責任，衡諸一般常情，所謂「完工」，係指承攬 之工程全部施工完畢，故系爭契約第31條約定未準時「完工 」時應負之逾期責任，當指上訴人未如期將全部工程施工完 畢者而言。至該契約第4條雖約定應於97年10 月20日前完成 1F地坪EPOXY、水電到位可供使用，然此僅屬上訴人承攬工 作之一部分，並非該條所稱之「完工」，且兩造並未就全部 工程完工前各項工程局部進度約定違反期限之法律效果，則 被上訴人泛稱：契約第31條約定應包含第4 條約定應於97年 10月20 日前完成1F地坪EPOXY、水電到位可供使用之期限， 顯與契約文義相悖，尚非可取。從而，上訴人抗辯：作業廠 房新建工程合約僅有設立完工日期，並無其他分段進度之計 罰規定等語，自屬可採。 ⒉又查作業廠房新建工程係於98年2 月23日始完工，且兩造約 定總工程款為27,680,000元，為兩造所不爭執，已如前述， 是上訴人未於97年12月30日前全部完工，自屬有可歸責之事 由，即應依作業廠房新建工程合約第31條第1 項規定負逾期 責任。上訴人雖抗辯：被上訴人曾於97年10月12日要求停工 ，於97年10月21日始復工云云，並提出97年10月12日至97年 10月21日工程日報表、電子郵件為證（見本欲卷㈠第199-20 9 頁），為被上訴人所否認，況且該工程日報表為上訴人單 方面所製作，且於「主管」、「填表」欄位均為空白而無人 簽名，是否真正，尚非無疑。至被上訴人於97年10月20日寄 予上訴人之電子郵件，亦僅涉款項支付事宜，未見提及有何 復工之旨，自難認上訴人所辯曾因被上訴人要求而停工一事 真實可採。 ⒊再參酌上訴人之工地主任即證人林俊宏於本院證稱：上證1 工程日報表由另外一外監陳俊安填寫，我是負責簽名；『告 知全部工程暫緩施工，待工程支付款確認後再行施工』（指 日報表上所載內容），是被上訴人通知的，是由陳俊安填寫 的，我記得有這件事，但我不記得是老板跟我講，還是被上 訴人公司通知我的；上證1工程日報表會每日填寫，有時忙 會二天填寫；有時是手寫，有空就打電腦，…；上證1不是 當天在現場填寫的資料，而是根據當天填寫的紀錄事後用電 腦整理出來的工作日誌；工程日報表示我們公司內部的資料 ，我印象中到工程結束時會提供給被上訴人，至於有沒有提 供不清楚，但是資料有製作出來；上證1的37 頁記載『待工 程支付款確認後再行施工』，之後有通知復工，即工程日報 表第46頁的記載；印象中公司通知我們，說已經和被上訴人 談好了，要繼續施工；這個訊息不是我本人接到被上訴人的 通知，而是由上訴人公司告知等語（見本院卷㈠第228 頁反 面-230頁），可見證人林俊宏並不記得由誰通知工程日報表 上所載停工之指示，且日報表非當日填寫，有時用手寫，有 空才打電腦，且不記得有無將日報表提供給被上訴人確認， 則該工程日報表所載內容是否真實，且為被上訴人所確認， 自非無疑。 ⒋又上訴人之監工即證人陳俊安於本院證稱：上證1 工作日報 表是我填寫；填寫完後會交給老闆楊守杞看；關於『暫緩施 工』之記載，我印象中是被上訴人廠房還有一些東西先放在 我們施工的地方，所以叫我暫停施工，…；我印象中好像是 被上訴人的許先生通知我暫緩施工，工地主任應該也會被通 知；工程日報表是我製作的，我都是用電腦做的，我沒有印 象有沒有用手寫的，…；這份工程日報表是用電腦輸入製作 ，其內容可以為增刪修改；工作日報表我會給老闆看，我不 必在工作日報表上簽名、蓋章，我印象中老闆也不會在工作 日報表上簽名、蓋章；工作日報表有沒有交給被上訴人我沒 有印象，但我印象中他們有來看過；印象中被上訴人的許先 生有來看過，但是簽名蓋章應該是沒有等語（見本院卷㈠第 230頁反面-231 頁反面），可見證人陳俊安證稱「好像是被 上訴人的許先生通知暫緩施工」等語，屬未確定之回答內容 ，且與林俊宏之證詞齲齬，況且該工程日報表乃自上訴人公 司電腦列印出來，其上又無被上訴人簽名確認，上訴人尚且 得任意更改，則上訴人以該工程日報表之記載抗辯被上訴人 曾要求停工云云，自難採信。 ⒌綜上，系爭契約所定完工日為97年12月31日，上訴人迄至98 年2 月23日始全部完工，被上訴人主張上訴人逾期完工等語 ，自堪信採。又依作業廠房新建工程合約第31條第1 項之約 定，上訴人逾期完工應按總工程款千分之一，按日給付被上 訴人違約金，則自97年12月31日起算至98年2 月23日止，合 計共54日，則被上訴人主張：上訴人逾期完工，依約應給付 違約金為1,494,720元（計算式：27,680,000元×1/1000× 54日=1,494,720），自屬有據。 ⒍再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民 法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之 事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量 、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約 定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約 金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。 況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現 ，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對 方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意 識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約 金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現 社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦 應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字 第909號判決意旨參照）。上訴人雖請求本院依民法第252條 規定酌減逾期罰款，惟未就兩造關於該逾期罰款之違約金約 定是否有過高之事實提出證據以明，衡諸一般常情，定作人 於契約中課予承攬人逾期罰款，係為督促承攬人如期完工， 而兩造於簽訂契約時即有該條之約定，是上訴人對於工程逾 期應負逾期違約金之責任，自屬詳知，其仍無視該條所定違 約之責而為逾期完工，依上開說明，兩造自應受其拘束，法 院亦應予以尊重，自難遽認該約定為顯失公平而應予酌減， 上訴人所辯，尚非可採。 ㈩綜此，「辦公大樓新建工程」各項瑕疵（即附件13項次1-11 ），被上訴人可請求之瑕疵預估修補費用為680,700元；「 作業廠房新建工程」各項瑕疵（即附件13 項次1-9），被上 訴人可請求之瑕疵預估修補費用為124,678 元，逾期完工之 賠償則為1,494,720元，以上共計2,300,098元（計算式:680 ,700元+124,678+1,494,720元）。又被上訴人於99年2月8日 提起反訴時，已以上開修補必要費用、損害賠償及逾期罰款 之債權，與上訴人之工程款債權為抵銷抗辯（見原審卷㈠第 188-190 頁）。準此，辦公大樓部分，被上訴人應給付之工 程款為961,412 元，作業廠房部分，被上訴人應給付之工程 款為1,892,576 元。而上訴人應給付之瑕疵修補費用，辦公 大樓部分為680,700元、作業廠房部分為124,678元，另上訴 人應給付被上訴人逾期完工之賠償1,494,720 元。經被上訴 人為抵銷抗辯後，被上訴人尚應給付上訴人553,890 元（計 算式：961,412＋1,892,576－680,700元－124,678－1,494, 720＝553,890元）工程款，則上訴人因系爭建物之瑕疵及逾 期完工應給付被上訴人之預估修補費用及逾期完工賠償共2, 300,098 元，業經抵銷而不存在，被上訴人自不得再向上訴 人請求。 又被上訴人雖就瑕疵修復之施工方法及費用聲請重新鑑定， 惟臺北市建築師公會業已103年7月10 日103（十六）鑑字第 1427號函補充說明，業已就被上訴人另行提出施工方法，請 求說明如依各該施工方法修補所需之工程費用為何，以及更 換地磚之費用所應包含之工項及其費用為何等，闡述本案應 無涉及地磚面或壁磚面漏水問題、無須架設安全網及鷹架、 被上訴人所提工法與一般工程慣例之改善處理方式有所不同 、或已涉及拆除及重新施作、責任歸屬判定非該會權責、更 換地磚費用之認定依據及是否另行追加相關衍伸性費用之認 定亦非該會於此鑑定案之權責等語明確（見本院卷㈠第127- 153 頁），尚難認臺北市建築師公會所為鑑定報告、補充鑑 定報告有何不可採信之處。且本案於97、98年間完工，迄今 已逾6 年，則關於完工當時之漏水、龜裂或裂痕等狀態已因 年份經過而難以確認，則被上訴人聲請重新鑑定顯無可行， 附此敘明。 參、綜上所述，上訴人本訴依民法第490 條規定，請求被上訴人 應給付上訴人553,890 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌 日即98年12月17日（見原審第㈠第52頁）起至清償之日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請 求則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人 敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不 當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示 並為准免假執行之宣告，至原審就上開不應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人反訴 依民法第227條、第231條第1項、第494條、第495條第1項、 辦公大樓新建工程合約第27條約定、作業廠房新建工程合約 第31條約定，請求上訴人給付預估修補費用及逾期完工賠償 均無理由，不應准許，原審就此部分為被上訴人反訴部分勝 訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法尚有未合。上訴 人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由， 爰由本院改判如主文第三項所示。至原審就上開不應准許部 分，為被上訴人反訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 於法亦無不合，被上訴人反訴上訴意旨指摘原判決該部分不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 伍、據上論結，本件上訴人永益昌營造有限公司之上訴為一部有 理由、一部無理由；上訴人三和技研股份有限公司之上訴為 無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第450條、第78條、 第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 29 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 邱景芬 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 29 日 書記官 簡維萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。