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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第110號 上　訴　人　文化部（原行政院文化建設委員會） 法定代理人　洪孟啟 訴訟代理人　謝宗哲律師 　　　　　　林信和律師 上　一　人 複 代理 人　胡閏祺律師 被 上訴 人　仲觀聯合建築師事務所 法定代理人　謝佳君 被 上訴 人　立捷營造股份有限公司 法定代理人　曹秉權 共　　　同 訴訟代理人　林凱倫律師 　　　　　　謝瑋玲律師 上列當事人間請求返還預付款等事件，上訴人對於中華民國102 年7 月15日臺灣臺北地方法院99年度建字第64號第一審判決提起 上訴，並為訴之擴張，本院於中華民國105 年5 月4 日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣叁佰玖拾陸萬元，及自民國九 十八年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣伍佰肆拾貳元。 其餘上訴及擴張之訴駁回。 第一審及第二審（含擴張之訴部分）訴訟費用，由被上訴人連帶 負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。 本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰叁拾貳萬元為被上 訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁佰玖拾陸萬元 預供擔保，得免為假執行。 上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、上訴人之法定代理人原為龍應台，嗣於民國103 年12月8 日 本院審理中變更為洪孟啟（本院卷一第194 頁反面）；又被 上訴人仲觀聯合建築師事務所（下稱仲觀事務所）為合夥， 其法定代理人原為陳振國，嗣於103 年10月1 日本院審理中 變更為謝佳君，有扣繳單位設立（變更）登記申請書、臺北 市建築師開業證書可稽（本院卷一第138 至139 頁、第146 頁）。上訴人、仲觀事務所變更後之法定代理人洪孟啟、謝 佳君均已提出書狀聲明承受訴訟（本院卷一第194 頁反面、 第147 頁），經核合於民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定，應予准許，合先敘明。 二、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上訴人於 原審係聲明請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）2,329 萬 1,487 元，及其中494 萬9,990 元自民國96年1 月15日起， 其餘1,834 萬1,497 元部分自98年10月27日起，均至清償日 止，按年息5 ％計算之利息（原審建字卷三第73頁反面、第 90頁）。嗣於本院審理中就上開1,834 萬1,497 元部分之利 息起算日，擴張為自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人翌日 即98年10月26日起算（本院卷二第65頁）。核其前開聲明利 息起算日之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開 規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、本件上訴人主張： ㈠被上訴人於95年10月8 日與上訴人簽訂「華山電影藝術館工 程統包案」工程採購契約（下稱系爭契約），共同承攬坐落 於華山文化園區內之「華山電影藝術館工程」（下稱系爭工 程），負責就華山電影藝術館之興建為規劃設計及施工，屬 統包工程，承攬報酬為4,949 萬9,900 元，其中規劃設計費 用佔總價3 ﹪為131 萬4,159 元。被上訴人應依系爭契約第 2 條約定，以投標須知、評選須知暨評選辦法、需求計畫書 等招標文件，及被上訴人所提之服務建議書等投標文件所載 為履約標的及工作事項，且依系爭契約第5 條第1 項第1 款 約定，於被上訴人辦妥履約各項保證，並提供預付款還款保 證，經核可後15日內，上訴人即撥付契約價金總額10% 之契 約預付款，被上訴人並應依系爭契約第7 條約定，於簽約日 起260 日曆天內即96年6 月24日前完工。 ㈡被上訴人就工程進度嚴重遲延，且拒不繳付預付款還款保證 ，情節重大，經上訴人於97年8 月4 日、同年月22日召開協 調會未果，上訴人乃於97年9 月8 日依系爭契約第21條第1 項第5 款以被上訴人具可歸責於己之事由，延誤履約期限， 情節重大，及同條項第11款未依契約約定履約，自接獲上訴 人書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未 改正之約定，解除系爭契約。上訴人解約事由如下： ⒈上訴人於96年1 月15日即依系爭契約第5 條第1 項約定撥付 按契約總價10﹪計算之預付款計494 萬9,990 元予被上訴人 ，惟經上訴人於97年7 月25日、8 月12日、8 月26日依系爭 契約第5 條第1 項約定，發函催告被上訴人提供同額之預付 款還款保證，均未獲置理，被上訴人並未履行其提供預付款 還款保證之從給付義務。 ⒉依系爭契約第7 條約定，被上訴人應於簽約日後20日曆天提 出期中設計報告，於期中審查通過後20日內提出期末設計報 告，如各階段審查未通過，則應於15日曆天內提出修正報告 ；且依被上訴人所提服務建議書第41頁工程進度表，亦應於 簽約後90日曆天內完成設計審查。詎被上訴人於96年3 月30 日提出第二次報告修正案，因未按審查意見修正，經上訴人 多次催促且召開審查會，就被上訴人所提修正設計報告審查 ，嗣至96年11月9 日始經審查原則通過，惟該報告仍有疏失 。就此被上訴人已耗費279 日曆天而逾系爭契約所訂260 日 曆天之完工期限。 ⒊依工程進度表，主管機關審查作業及建築變更設計併室內裝 修送審，包括建造執照之申請，均應於簽約後90日曆天即96 年1 月6 日前完成。而系爭工程屬統包契約，相關之規劃、 設計、施工均係由被上訴人負責，被上訴人需在契約價金範 圍內滿足業主之需求，方屬達到契約功能、履行其契約義務 ，至於相關設計內容、施工工法、順序等等，均由被上訴人 決之，僅必須符合相關法令要求及規範而已，又依現行法令 ，凡是涉及建築物之新建、增建、改建及修建行為（建築法 第9 條），應請領建造執照；若不涉及前四種行為，而涉及 應申請許可之室內裝修行為（建築物室內裝修管理辦法第3 條），則應請領室內裝修許可（執照），而系爭工程既係將 原先之老舊包裝室、辦公室整建為電影藝術館，除室內裝修 外，尚包括建築物之立面整修修繕，則依上揭建築法令，及 系爭契約需求計畫書第6 頁所載「…本案統包商需依投標規 劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明， 並須考量…統包商需依其投標內容負責完成相關建築執照之 申請，以完成相關建築法規定之規範，並於完工時限內完成 全案工程」內容，被上訴人依系爭契約負有完成相關建築執 照申請之義務。對此被上訴人亦於服務建議書第41頁之工程 進度表及95年11月13日期中報告審查會議簡報中表示，包含 建築執照之申請等主管機關審查作業及建築變更設計併室內 裝修送審作業，應於簽約後90日曆天即96年1 月6 日前完成 ，惟被上訴人於96年2 月27日始將不符法定程式之建造執照 申請文件草草掛件於臺北市政府建築管理處（下稱建管處） ，並直至96年11月27日始取得建造執照，已逾約定之完工期 限。且被上訴人取得建造執照後並未立即開工趕工，經上訴 人及監造單位多次發函催促，被上訴人始於97年3 月22日申 報開工，甚且於數日後之97年4 月3 日停工，經上訴人再於 97年5 月8 日發函請求被上訴人進場施作，亦獲拒絕。 ⒋又被上訴人取得建造執照後，就消防、給水、污排水、電信 、電氣等五大管線（下稱五大管線），自96年11月30日起至 97年8 月31日止已逾276日曆天仍未完成審查。 ⒌系爭建物另有結構補強工項，此雖非系爭契約範圍，但係被 上訴人於95年12月29日提出，於96年2 月12日經工程協調會 決議以變更設計方式辦理，被上訴人並預計於96年2 月12日 開始施工，截至97年8月31日仍未施工。 ㈢上訴人解除系爭契約後，請求被上訴人給付如下： ⒈返還預付款：上訴人解除契約後，被上訴人應依民法第259 條第1 款及第2 款規定，返還依系爭契約第5 條第1 項約定 受領之預付款494 萬9,990 元及自受領時起即96年1 月15日 起之利息。 ⒉重新發包所致價差損害：依系爭契約第21條第4 項約定，系 爭契約如因可歸責於被上訴人事由解除者，上訴人得依所認 定之適當方式，洽其他廠商完成被解除之契約，其所增加之 費用及損失，由被上訴人負擔。上訴人為完成未竟之系爭工 程，乃將工程之「規劃設計部分」另行發包予訴外人吳明杰 建築師事務所承攬，報酬為203 萬5,583 元，扣除系爭契約 之規劃設計費用131 萬4,159 元，增加之費用為72萬1,424 元；另將「營造工程部分」發包予訴外人東盟營造有限公司 承攬，承攬報酬為6,027 萬元，扣除系爭契約之工程施工費 4,818 萬5,741 元（即工程總價4,949 萬9,900 元，扣除規 劃設計費131 萬4,159 元）及結構補強費用500 萬元後，價 差損害為708 萬4,259 元，是重新發包之價差損害共計780 萬5,683 元。 ⒊外聘委員出席費：因被上訴人提出之設計報告瑕疵纍纍，且 遲未遵循審查意見完成修正，致上訴人需多次召開審查會議 予以檢討，額外支出外聘委員出席費共8 萬6,625 元。被上 訴人應依民法第231 條第1 項、第259 條第3 款負損害賠償 責任或為回復原狀。 ⒋監造技術服務費：上訴人就系爭工程係委託訴外人丁文正建 築師事務所為監造工作，截至系爭契約解除時止，其已參與 系爭工程設計階段之圖說審查及出席會議，上訴人因此支出 監造技術服務費54萬9,209 元。被上訴人應依民法第231 條 第1 項、第259 條第3 款負損害賠償責任或為回復原狀。 ⒌逾期違約金：依系爭契約第17條第1 項前段及第4 項約定， 被上訴人如未依約定期限完工，應按逾期日數，每日依契約 價金總額千分之一計算逾期違約金，總額以契約價金總額20 ﹪為上限。被上訴人依約應於96年6 月24日完工，截至上訴 人97年9月8日解除契約時，已逾期441 日，被上訴人應給付 逾期違約金989萬9,980元。 ⒍被上訴人依95年8 月22日共同投標協議書第4 條約定，應負 連帶履行契約責任，是就上開回復原狀及損害賠償，其等應 負連帶之責，金額共2,329 萬1,487 元。 ㈣爰於原審聲明求為判決： ⒈被上訴人應連帶給付上訴人2,329 萬1,487 元，及其中494 萬9,990 元部分自96年1 月15日起，其餘部分自98年10月27 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠上訴人於系爭工程需求計畫書表示系爭工程所在建物（即包 裝室及包裝股辦公室，下稱系爭建物）為合法建築物，免申 請建造執照及使用執照，另其目前正進行建築法第99條不適 用建築法相關規範申請等內容，惟被上訴人直至96年1 月8 日始知系爭建物係未經申請合法房屋認定之建築物，上訴人 亦迄96年4 月11日前均無法提供合法房屋證明文件，且未能 證明系爭建物為34年前已建築之建物，該等錯誤資訊導致被 上訴人未能申請建築裝修執照，而須改採申請違建補照（即 重新申請建造執照）之方式，則相關請領建築執照程序所生 工期增加，係因上訴人招標及契約文件提供錯誤資訊，並違 反提供使用執照及臺北市建築管理自治條例第35條所定合法 房屋證明以供申請合法建築物認定之協力義務所致，屬系爭 契約第7 條第3 項第5 款第5 目「甲方（即上訴人）應辦事 項未及時辦妥」之展延工期事由。又系爭建物為老舊建物， 經發現須進行結構安全補強，但此非系爭工程範圍，兩造亦 迄未就報酬數額達成合意，惟上訴人就期末設計圖說審查卻 要求被上訴人就非系爭工程範圍之結構補強工程為設計，此 部分不得計入工期，亦不可歸責被上訴人；況被上訴人室內 裝修設計圖說已經於上訴人96年3 月30日審查會議決議原則 修正後通過，仲觀事務所並於96年4 月13日依修正意見提送 期末修正設計報告，而完成期末報告審查。另都市設計審議 應於建造執照申請前先通過，惟因有系爭工程範圍外土地不 符法定停車空間問題，使全部華山文化園區均無法通過都市 設計審議，因須上訴人以機關協調方式尋求免檢討法定停車 位之可能性，是至96年5 月1 日方能通過審議，而此亦致被 上訴人於96年2 月27日提前送件申請建造執照遭退件，之後 始得改以違建補照方式申請，均無可歸責於被上訴人。而系 爭工程五大管線圖說送審，係源自申請建造執照而來，亦與 建造執照申請同屬新增工作項目，惟上訴人提供之華山文化 園區全區消防及污排水管線圖，竟未經主管機關核准而屬不 合格管線圖，致被上訴人僅能先停工並辦理污水、消防設施 變更設計，擬將污水池管線接管於忠孝東路公共管線，另將 地下消防蓄水池容量增大，於97年6 月10日重新送審，此係 契約外工作，不可歸責於被上訴人。至被上訴人於取得建造 執照後申報開工又停工，係因系爭建物須先作結構補強，始 得為後續室內裝修工作，而結構補強非系爭契約工作範圍， 被上訴人無施作義務。另預付款還款保證為系爭契約第5 條 第1 項之預付款付款條件，上訴人於被上訴人請領時未以此 拒絕給付，實已變更付款條件，被上訴人並無違反契約義務 可言；且預付款還款保證之繳納，非影響系爭工程之履行， 不足據以解除契約，上訴人在工期得否展延未准駁前，即以 此為由解除契約，有違民法第148 條權利不得濫用與誠信原 則。況上訴人於原工期屆滿後，未曾以工期遲延而表示解約 ，顯係默示同意被上訴人繼續施作，而拋棄契約解除權利， 故應不得再行主張，上訴人解除契約不生效力。 ㈡上訴人並無能力審查設計圖說，其聘請委員代其審查期中及 期末設計報告，及委任丁文正建築師於原監造契約外，額外 配合上訴人為自己利益所要求之事項，所生之技術服務費用 ，均屬為自己有益之支出，非設計規畫審查之必要費用，亦 非因被上訴人所致，自無權請求被上訴人賠償。又上訴人重 新委託吳明杰建築師事務所之契約投標須知顯示，其委託內 容中之建物安全鑑定、結構補強設計、都市設計審議、建築 執照、各項管線申請等，均係被上訴人已完成之事項，並均 已完成審核，上訴人逕為片面解除系爭契約，並重新設計規 劃，自屬自己所生之費用；至其委託重新規劃設計之「結構 補強設計」部分，本為系爭契約所無之事項，另重新規劃之 基地面積、建築面積、總樓地板面積及各樓層高度等，較被 上訴人申請取得之建造執照所載面積多出687.85平方公尺， 前後基礎條件不同，上訴人自不得以重新發包費用較高即認 其受有差額損害。再者，系爭契約如已經上訴人解除，則兩 造間之承攬關係即已不存在，上訴人不得再依系爭契約第17 條約定請求逾期違約金。 ㈢如上訴人解除或終止契約合法，則依民法第179 條、第259 條第1 款及第2 款、系爭契約第14條第2 項約定，上訴人應 返還被上訴人履約保證金494 萬9,990 元，並附加自受領時 即95年12月28日起之利息。又仲觀事務所已履約完成部分工 程設計，可依民法第259 條第3 款、第179 條及第511 條規 定，請求上訴人給付工程設計費234 萬元、建築施工費6 萬 8,000 元（含基礎開挖費2 萬元、放樣費4 萬8,000 元）、 施作安全圍籬工程費22萬1,246 元及法定遲延利息。再被上 訴人就系爭契約範疇外之結構補強工程所支出之設計規劃費 用83萬元、委託調查費40萬元，亦得依民法第179 條規定請 求上訴人償還價額及給付法定遲延利息。另依民法第225 條 第1 項、第267 條及第511 條規定，就系爭工程之預期利潤 202 萬7,129 元（按總工程款5%計算）損失，並得請求上訴 人賠償，爰以上各債權總計1,083 萬6,365 元本息與上訴人 主張之債權抵銷等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 ，並擴張聲明，其上訴及擴張後聲明：㈠原判決廢棄；㈡被 上訴人應連帶給付上訴人2,329 萬1,487 元，及其中494 萬 9,990 元部分自96年1 月15日起，其餘1,834 萬1,497 元部 分自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日即98年10月26 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保以 代釋明，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回， 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事實（本院卷一第112頁）： ㈠兩造於95年10月8 日簽訂系爭契約，由被上訴人向上訴人共 同承攬系爭工程，約定工程總價4,949 萬9,900 元，被上訴 人應於簽約日後20日曆天內向上訴人提出期中設計報告，並 於期中審查通過20日內提出期末設計報告，如各階段審查未 通過，則被上訴人應於15日曆天內提出修正報告，並於簽約 日起260 日曆天內完成上訴人委託之所有工作事項，契約約 定工期至96年6 月24日之事實，有系爭契約書可稽（原審審 建字卷一第14至25頁）。 ㈡被上訴人於96年2 月27日就系爭工程申請建造執照，於96年 11月27日取得建造執照，於97年3 月22日申報開工，於97年 4 月3 日停工，有建造執照（變更設計）申請案首次掛號規 定項目審查表、臺北市政府都市00000000000 號建造 執照、仲觀事務所97年3 月21日（）仲建字第0000-0000 號函及97年4 月3 日（）仲建字第0000-0000 號函可證（ 原審審建字卷二第108 頁、第118 至119 頁；原審建字卷一 第94頁）。 ㈢仲觀事務所向臺北市00000000000000000 ○○○區○○段○○段○○○○ ○號等九筆土地）」都市設計 審議案，於96年5 月1 日經臺北市都市設計及土地使用開發 許可審議委員會（下稱都審會）決議准予核備，有臺北市政 府96年5 月1 日府都設字第00000000000 號函足稽（原審審 建字卷一第108 頁）。 ㈣被上訴人於95年12月28日提供面額為244 萬9,990 元之履約 保證金本票，並以投標時繳納之押標金250 萬元轉為履約保 證金，而繳足履約保證金494 萬9,990 元；且向上訴人請領 預付款，有仲觀事務所95年12月28日（）仲建字第0000-0 000 號函及所附存摺、本票影本足資佐證（原審建字卷一第 118 至119 頁）。 ㈤上訴人於96年1 月15日依系爭契約第5 條第1 項第1 款撥付 預付款494 萬9,990 元予仲觀事務所，有上訴人96年1 月12 日文壹字第0000000000號函、憑單支付情形及匯款資料足佐 （原審審建字卷一第57頁及卷二第8 至9頁）。 ㈥上訴人於97年7 月25日、同年8 月12日及8 月26日發函催告 被上訴人依約提出預付款還款保證，被上訴人迄未提出，有 上訴人97年7 月25日文壹字第0000000000號函、97年8 月12 日文壹字第0000000000號函及97年8 月26日文壹字第000000 0000號函可證（原審審建字卷一第55至56頁反面）。 ㈦上訴人於97年9 月8 日發函通知被上訴人依系爭契約第21條 第1 項第5 款及第11款約定解除系爭契約，經被上訴人於97 年9 月9 日收受，有上訴人97年9 月8 日文壹字第00000000 00號函為佐（原審建字卷一第91頁，並見仲觀事務所收文日 期戳章）。 五、上訴人主張被上訴人施作工程進度嚴重遲延，且經催告後拒 不繳付預付款還款保證，情節重大，其乃於97年9 月8 日依 系爭契約第21條第1 項第5 款、第11款約定，以被上訴人延 誤履約期限，情節重大及未依契約約定履約，自接獲上訴人 書面通知後，仍未遵期改正為由，解除系爭契約；被上訴人 自應分別依民法第259 條第1 款至第3 款及第231 條第1 項 規定及系爭契約第17條第1 項、第21條第4 項、共同投標協 議書第4 條約定，連帶給付上訴人已收受之預付款、重新發 包價差損害、逾期違約金、外聘委員出席費及監造技術服務 費，共計2,329 萬1,487 元本息等情。惟為被上訴人所否認 ，並以前開情詞置辯（上訴人前主張併依系爭契約第21條第 1 項第8 款約定及民法第494 條、第495 條、第254 條、第 503 條及第256 條等規定解除契約，惟嗣表明僅依系爭契約 第21條第1 項第5 款、第11款解除契約，見本院卷一第208 頁反面）。是本件應先審究者厥為：上訴人依系爭契約第21 條第1 項第5 款及第11款約定解除契約，是否生解除之效力 ？茲分述如下： ㈠查系爭契約第21條「契約終止解除及暫停執止」第1 項第5 款及第11款約定：「乙方（即被上訴人）履約有下列情形之 一者，甲方（即上訴人）得以書面通知乙方終止契約或解除 契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……⒌ 因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。… …⒒乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10 日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」有系爭契 約書可稽（原審審建字卷一第22頁反面至第23頁）。次查， 上訴人於97年9 月8 日發函通知被上訴人依上開約定解除系 爭契約（原審建字卷一第91頁），觀諸上訴人於該函文所執 之被上訴人違約事由為：⑴被上訴人遲延取得建造執照，⑵ 結構補強工項未施作，⑶五大管線中污水、消防管線審查尚 未完成，⑷期中期末設計報告迄96年11月9 日始經上訴人審 查原則通過，惟仍有缺失，⑸遲延提出系爭契約第5 條之預 付款還款保證等五項，其並表明非依民法第511 條規定終止 契約（本院卷一第183 頁反面、第259 頁，本院卷二第128 頁反面）。被上訴人則抗辯前開⑴至⑶有關建造執照、結構 補強及五大管線審查非原契約工作範圍，另有都市設計審議 等其他得不計工期或展延工期事由，為不可歸責於被上訴人 之給付遲延等語。是本件應審究者即為被上訴人是否有上訴 人所陳前揭遲延情事，上訴人解除系爭契約是否合法。 ㈡兩造並未就「辦理結構補強」工作達成由被上訴人以500 萬 元報酬承攬施作之合意： 查兩造俱不爭執結構補強非被上訴人依系爭契約承攬之工作 範圍（本院卷一第116 頁）。上訴人固主張：上訴人自96年 2 月12日第二次工程協調會議起，就新增結構補強項目均表 示預算為500 萬元，被上訴人更於96年12月5 日發函表示接 受，兩造於此時已達成合意云云，並提出仲觀事務所96年12 月5 日（）仲建字第0000-0000 號函以佐（原審審建字卷 一第139 至140 頁）。茲查： ⒈依系爭契約第20條「契約變更及轉讓」第1 項約定：「甲方 （即上訴人）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方（ 即被上訴人）變更契約（含新增項目），乙方於接獲通知後 應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他 契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採 購法第46條第1 項之規定」、第5 項約定：「契約之變更， 非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者 ，無效」（原審審建字卷一第22頁反面），足見，系爭契約 內容如有變更必要，兩造應就標的、價金、工期、付款期別 等各項達成合意，並作成書面記錄，始生效力。 ⒉惟查，兩造於96年2 月12日召開第二次工程協調會議，會中 雖有委員提議結構補強經費可調整至500 萬元以下，然該次 會議僅作成：「⒈本案之結構補強工項因未包含於原簽訂之 契約及需求說明書中，故本案擬以變更設計及契約方式進行 。」「⒉請仲觀依據審查委員及本會意見進行修正與調整， 並就結構補強項目提出合理的經費，並提出單價分析、數量 計算及主要施作項目詳細圖說」之決議，有該會議紀錄可參 （原審審建字卷一第101 至102 頁）；至仲觀事務所上開96 年12月5 日函亦僅稱：「本所原則上盡量配合委員所希望之 新增結構補強預算，……」等語，難認兩造已就上訴人所提 500 萬新增結構補強契約報酬數額達成合意。況兩造迄至97 年5 月15日仍再就結構補強新增單價議價召開會議，有開會 傳真函件、「華山電影藝術館統包工程第一次變更設計案」 議價前協商會議紀錄可證（原審審建字卷一第113 頁、卷二 第32頁），該次會議結論已明確記載：「統包承商（仲觀 建築師事務所）表示本次預計議價內容之『新增結構補強』 價目明細表係96年11月所提送之預估經費，因物料波動嚴重 ，當時所提之經費已不符目前市場行情，考量近來物價確實 大幅上漲，且96年11月迄今已隔半年，決議本次不進行議價 程序。另請第一處與監造單位針對此案變更設計進行詳細 評估（含經費預算之合理性），俟評估資料完備後，再行辦 理後續程序。」等情綦詳。益徵，兩造迄至97年5 月15日仍 未就結構補強工程之報酬確切數額達成合意，而仍在磋商階 段。是上訴人主張：上開97年5 月15日召開之變更設計議價 前協商會議，係就已合意之前提下進行行政程序補正，非實 質議價程序云云，不足採取。再者，兩造迄未曾依系爭契約 第20條第5 項約定就新增結構補強工項之合意內容作成書面 紀錄，亦為上訴人所不爭執者（本院卷一第184 頁反面）。 準此，兩造並未再就新增結構補強工作，達成由被上訴人以 500 萬元報酬施作之合意，則辦理結構補強工作即與系爭工 程工期得否展延一事無涉，應堪認定。 ㈢系爭工程關於「提出期中、期末設計報告」、「提送都市設 計審議」、「申請建造執照」、「提送消防、機電、電信、 污排水及給水等五大管線審查」作業是否為影響系爭工程之 要徑工作？ ⒈經查，系爭契約第7 條「履約期限」第1 項第1 款及第2 款 固約定：被上訴人應於期中（簽約日後20日歷天內) 及期末 （期中審查通過後20日內）設計報告經上訴人審查通過，並 經上訴人確認細部設計報告書後，始得將相關圖說送都市設 計審議（原審審建字卷一第14頁）；惟查，臺北市政府於96 年5 月1 日即已就系爭工程都市設計審議准予核備，上訴人 則於同年11月9 日始同意審核備查被上訴人提出之期末設計 報告（含結構補強工程）等情，有臺北市政府96年5 月1 日 府都設字第00000000000 號函、上訴人96年11月9 日文壹字 第0000000000號函為證（原審審建字卷一第108 頁、第115 頁），足見「提出期中、期末設計報告」並未影響「提送都 市設計審議」作業。 ⒉又依系爭契約第7 條第1 項第2 款約定：「乙方（即被上訴 人）應於期末審查通過甲方（即上訴人）確認細部設計報告 書後將相關圖說送都市設計審議，室內裝修圖說送建築師公 會審查、及消防圖說送消防局審查」及第3 款約定：「相關 審查皆通過後，乙方應於7 日曆天內開工」（原審審建字卷 一第14頁），暨上訴人提供之需求計畫書第二章第二節四之 ⑴記載：「都市審議：本工程之建築立面規劃設計施工，統 包商（即被上訴人）須負責報請都市設計審議通過方得進行 。」（原審審建字卷二第37頁反面），可知都市設計審議通 過，為被上訴人依約辦理施工等後續裝修工程之前階段工作 ，而有辦理先後順序。次按「直轄市、縣（市）主管建築機 關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之 規定，核定其建築期限。」「起造人自領得建造執照或雜項 執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造 人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號 及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」建築 法第53條第1 項、第54條第1 項定有明文，益徵，被上訴人 於開工前，應有取得建造執照之必要（另詳後㈤所述），可 知被上訴人在開工前，依約應先辦理「提送都市設計審議」 作業，且依建築法上開規定，更應先取得建造執照。併再參 諸被上訴人依約提出之工程進度表第二階段「審查階段」⒈ 及⒉所載（原審審建字卷一第46頁反面），被上訴人於審查 作業圖製作完畢後，始得送請主管機關辦理審查作業；上訴 人亦自陳：被上訴人履約順序依序為，提送都市設計審議後 始得辦理建造執照之審查作業等語明確（本院卷二第11頁） ；綜此堪認「申請建造執照」前應辦理「提送都市設計審議 」作業。又被上訴人係於96年11月27日取得建造執照，亦有 臺北市政府都市00000000000 號建造執照足稽（原審 審建字卷二第108 頁），依該建造執照反面附表注意事項第 14、16項記載，於放樣勘驗前應將消防設備完成審核、污排 水設計圖說送交臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱 衛工處）辦理審查，復有仲觀事務所96年2 月12日（）仲 建字第0000-0000-0 號函所提趕工計畫進度表足佐（原審審 建字卷一第145 頁）。準此，「提送五大管線審查」作業完 成前，應先辦理「申請建照執照」作業，應堪認定。 ⒊據上，系爭工程所需之「提送都市設計審議」、「申請建造 執照」、「提送五大管線審查」（下稱系爭三項作業) 有先 後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續辦理後項作業。 是以，系爭三項作業為系爭工程之要徑作業，任一作業若有 遲延延宕之情形，工期將隨之延長，則系爭工程是否有延長 工期之事由，應以系爭三項作業是否為系爭契約之工程範圍 ，及其合理工期分別為何，作為判斷之依據。上訴人主張： 都市設計審議非系爭契約建造執照核發之要徑云云，自不足 採。 ㈣「提送都市設計審議」作業應展延工期115日： 被上訴人抗辯：因都市設計審議程序有關華山園區全區法定 停車位一事致工期延宕，非可歸責於伊，是都市設計審議期 間應得展延工期等語。上訴人則主張：被上訴人細部設計報 告並未通過，故提送都市設計審議期間不應展延工期云云。 經查： ⒈觀諸系爭契約文件之需求計畫書第二章第二節第四項約定： 「立面整修需求計畫：⑴都市審議：本工程之建築立面規劃 設計施工，統包商（即被上訴人）須負責報請都市設計審議 通過方得進行。」（原審審建字卷二第37頁反面），及兩造 不爭執系爭工程僅立面整修（含附著植物）部分須送都市設 計審議（本院卷一第208 頁反面）。再參照該需求計畫書第 二章第一節第四項、第五項之約定：「使用土地：包裝室（ 一層樓建築物）以及相連之包裝股辦公室（二層樓建築物） 。」、「基地範圍與現況：⑴基地範圍：如附圖框選範圍， 含有包裝室、包裝股辦公室與廁所三棟建築實體，開放空間 包含北側約40公尺寬綠帶與南側38公尺寬頂蓋廣場空間。… …」（原審審建字卷二第35頁），足徵，系爭工程範圍並非 華山文化園區全區。是以，被上訴人所承攬之工作範圍，僅 須就系爭工程中之建築立面整修部分送都市設計審議，超逾 部分顯非被上訴人承包之系爭工程範圍內。又依被上訴人於 95年8 月23日投標時提送統包案服務建議書工程進度表（下 稱工程進度表），建築變更設計並室內裝修送審作業，本應 於自簽約日即95年10月8 日起算90日之96年1 月5 日前完成 （原審審建字卷一第46頁反面）。然被上訴人所提都市審議 報告書（下稱都審報告書）於96年5 月1 日始經臺北市都審 會決議准予核備等情，有臺北市政府96年5 月1 日府都設字 第00000000000 號函可參（原審審建字卷一第108 頁）。 ⒉綜觀系爭工程提送都市設計審議之過程，被上訴人先於95年 10月31日第一次提送都審報告書予臺北市政府都市發展局（ 下稱都發局），該局於同年11月13日召開第一次都市設計及 土地使用開發許可審議幹事會議（下稱都審幹事會議），會 議結論略以：「本案依都市計畫規定應提出『推動文化產 業發展計畫』，請申請單位依規定提出，以利審議。本案 有關容積、停車等法規檢討，應以全區為檢討範圍，並說明 本建築之對應處理方式，提委員會討論。請設計單位確實 依前述結論、幹事及本局承辦科審查意見修正後，於會議紀 錄文到30日內檢送修正後報告書，重新提送第二次幹事會， ……」等情，有都發局95年11月20日北市○設0000000000 000 號函附95年11月13日都審幹事會議紀錄足憑（原審審建 字卷一第104 至106 頁）。被上訴人嗣於96年1 月12日提出 第二次都審報告書予都發局，該局於同年月22日召開第二次 都審幹事會議，該次會議結論略以：「本案為已核備修建 建築，未來文建會將就基地建築再利用（ROT ）案提出整體 性之規劃說明，故同意本案以申請範圍進行審查，有關整體 規劃事宜仍請文建會儘速提出。華山創意文化園區因具酒 廠空間再利用之特殊性，有關建築物停車空間之檢討涉及停 車位數量加倍留設，及古蹟歷史建築免計入停車之檢討，請 發展局規劃科及文化局協助於提會審議前確認。南側通廊 屋頂之處理請補充相關圖面說明。請設計單位確實依前述 結論、幹事及本局承辦科審查意見修正後，於會議紀錄文到 30日內檢送修正後報告書……」等情，亦有都發局96年1 月 29日北市都設字第00000000000 號函附96年1 月22日都審幹 事會議紀錄可稽（原審審建字卷二第75至80頁）。又仲觀事 務所於同年3 月12日就有關古蹟歷史建築免計入停車數量檢 討部分發文上訴人，說明略以：「本所已完成都市設計審 議報告……惟尚缺貴會與文化局釐清『有關本區古蹟及歷史 建築可否免設停車位一節』……」等語；臺北市政府文化局 於同年4 月17日函知上訴人，同意系爭工程之古蹟及歷史建 築免計入停車位檢討；上訴人於同年月20日函知被上訴人有 關文化局同意系爭工程之古蹟及歷史建築免計入停車位檢討 ；被上訴人旋於同年月26日第三次提送都審報告書，並於同 年5 月1 日始經都審會決議准予核備，上情有仲觀事務所96 年1 月12日仲建字第0000-0000 號函、都發局96年1 月29 日北市都設字第00000000000 號函附96年1 月22日會議紀錄 、仲觀事務所96年3 月12日仲建字第0000-0000 號函、文 化局96年4 月17日北市文化二字第00000000000 號函、上訴 人96年4 月20日文壹字第0000000000號函、仲觀事務所96年 4 月23日仲建字第0000-0000-0 號函、臺北市政府96年5 月1 日府都設字第00000000000 號函足憑（原審審建字卷二 第73至84頁）。細繹上開第一、二次都審幹事會議決議附件 所列審查意見及應修正事項（原審審建字卷二第69至72頁、 第76至80頁），俱屬華山園區全區建蔽率、容積率及使用管 制暨停車空間檢討，且要求應以全區為檢討範圍，顯與被上 訴人所負提送系爭建物立面整修之都市設計審議義務一事無 關。可知，被上訴人為履行系爭契約約定就系爭建物立面整 修及附著植物提送申請都市設計審議之義務過程中，曾因都 審幹事會議要求納入華山園區全區停車位檢討，遲未能予以 核備，惟都審幹事會議要求被上訴人檢討華山文化園區全區 法定停車位部分，並非系爭契約約定之工程範圍，因此所致 都市設計審議進度遲延，自非可歸責於被上訴人之事由，堪 予認定。 ⒊關於「提送都市設計審議」期間得否為展延之工程期間及展 延日數為何一事，經原審99年度建字第54號另案兩造間請求 損害賠償事件囑託中華民國營建管理協會（下稱建管協會） 鑑定，該協會鑑定結果認為：都審會議要求檢討全區法定停 車位並非系爭工程約定之工程範圍，自被上訴人95年10月31 日提送都審報告書起，至96年4 月17日文化局同意免檢討全 區法定停車位以前，合計169 日，非屬契約約定之工程範圍 ，即「提送都市設計審議」使「建築變更設計並室內裝修送 審」作業應延至96年6 月22日完成，「提送都市設計審議」 於96年5 月1 日始獲臺北市政府准予核備，致原應於96年1 月6 日開始之「施工作業」遲至96年5 月2 日施作，故「提 送都市設計審議」事件之影響應展延115 日，即96年1 月6 日至96年5 月2 日之期間等情，有建管協會101 年6 月15日 編號11003 號鑑定報告書足證（原審建字卷三第29頁、第31 頁、第32頁反面至第33頁）。經核上訴人未能配合即時向臺 北市政府文化局釐清華山園區全區應否免計入停車位檢討一 事，屬系爭契約第7 條第3 項第5 款「甲方（即上訴人）應 辦事項未及時辦妥」之展延工期事由，建管協會上開鑑定結 果，應可採取，故「提送都市設計審議」作業應展延工期計 115 日（96年1 月6 日至96年5 月2 日）。 ㈤「申請建造執照」作業應展延工期205 日： 被上訴人抗辯：系爭建物改以違建補照即重新申請建造執照 ，非其依系爭契約應施作之範圍，屬不可歸責於被上訴人之 工期，應予展延等語。上訴人則主張：基於系爭工程為統包 工程之性質，被上訴人依約本應負責申請建造執照，縱認應 予展延，鑑定結果認定之展延期間顯不合理云云。查： ⒈依系爭契約需求計畫書第二章第二節第一項一般說明⑶記載 ：「本案建築物（包裝室及包裝股辦公室）興建於民國20年 ，依政府相關法規規定，本案建築物為合法建築物，免申請 建築執照及使用執照；另主辦機關目前正進行建築法第99條 之不適用建築法相關規範之申請。本案工程之統包商需依投 標規劃內容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證 明，並須考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相 關規範若有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相 關建築執照之申請，以完成相關建築法規之規範，並於完工 時限內完成全案工程。」（原審建字卷一第49頁），上訴人 並主張：其嗣後查得系爭建物於20年興建，依當時法令為合 法建築物等語，且提出台灣文獻館工事竣功報告以佐（原審 審建字卷二第12頁）。但查，依系爭契約第7 條第1 項第2 款約定：被上訴人應於期末審查通過上訴人確認細部設計報 告書後將相關圖說送都市設計審議，室內裝修圖送建築師公 會審查及消防圖說送消防局審查等，並不包含建造執照請領 ，且上訴人既於需求計畫書內明確記載系爭工程之建築物為 合法建築物，「免」申請建築執照及使用執照；另系爭工程 之施作內容，依需求計畫書第二章第二節所載各需求計畫， 載明包括設備、立面整修、室內裝修工程等（原審審建字卷 二第37頁反面至第38頁），而屬於室內裝修工程，並未涉及 建築物之新建、增建、改建及修建，則被上訴人於進行室內 裝修審查作業程序時，僅需併同辦理使用執照變更之申請作 業，無需重新請領原建物之建造執照及使用執照。參酌上開 建管協會鑑定結果亦認定，依系爭契約文件解釋與工程專業 經驗，上開需求計畫書記載之真正意旨應為原建物為合法建 築物，不必再行申請建造執照及使用執照（原審建字卷三第 29頁反面）。準此，被上訴人依前揭約定及建築法第77條之 2 第1 項第1 款規定，僅須完成都市設計審議，及取得室內 裝修合格證明即可，至於申請系爭建物之建造執照作業，確 實非屬系爭契約應施作之範圍，此節徵諸96年9 月21日「華 山電影藝術館統包工程案」修正期末報告審查會議結論記載 ：「關於結構補強以及建築執照申請，因未含於原契約內， 依前次會議決議請統包商（即被上訴人）依程序辦理契約變 更」等情至明，有上訴人96年10月23日文壹字第0000000000 -0號函附之會議記錄及會議錄音譯文節本可證（原審建字卷 一第173 至175 頁反面、本院卷二第262 頁），該內容之形 式真正並為上訴人所不爭執（本院卷二第264 頁反面）。準 此，被上訴人抗辯其增加辦理系爭建物之建造執照，並非系 爭契約約定應施作之工作範圍，應展延工期等語，自屬有據 。上訴人主張需求計畫書所謂「免」申請建築執照、使用執 照，並非指不用申請，而係表示系爭建物於20年興建，說明 系爭建物歷史背景及招標現狀，故沒有建築執照、使用執照 云云，要與前揭記載不符，不足為採。 ⒉被上訴人抗辯：其依約申請「室內裝修許可」時，依建築物 室內裝修圖說審查表E1-1應提出使用執照謄本（原審建字卷 三第174 頁），但上訴人無法提出，只得於系爭契約工作範 圍外，另依臺北市建築管理自治條例第32條規定，以合法建 築物直接申請核發使用執照，惟上訴人仍無法提出「合法房 屋證明」，其只得依同條例第35條規定進行合法建築物認定 之申請（原審審建字卷二第85頁），然依系爭建物登記謄本 所示，系爭建物係於40年2 月26日登記，登記謄本並未記載 建築完成日期（原審建字卷一第93頁），而上訴人始終無法 提出系爭建物屬「34.10.25以前舊有房屋」之資料（原審建 字卷一第92頁「合法房屋證明申請」檢附相關文件表，最下 方所載都市計畫發布實施日期），導致無法進行合法建築物 認定之申請，經與臺北市政府建管處溝通後同意改以「違建 補照」，亦即重新申請建造執照之方式等語，業據提出仲觀 事務所96年4 月11日仲建字第0000-0000 號函、96年2 月 27日建造執照掛件及其審核結果表、違建補照切結說明書為 證（原審審建字卷一第96、191 頁、原審建字卷一第94頁） ，自堪信為真實。準此，被上訴人因上訴人於招標及契約中 錯誤資訊，致須補辦前揭建造執照重行申請程序，自屬系爭 契約第7 條第3 項第1 款第4 目「增加工程數量或項目」約 定（原審審建卷一第14頁）展延工期之事由至明。 ⒊至系爭契約之需求計畫書第二章第二節一、一般說明⑶後段 固記載：「……主辦機關目前正進行建築法第99條之不適用 建築法相關規範之申請。本案工程之統包商需依投標規劃內 容負責完成都市設計審議以及取得室內裝修合格證明，並須 考量主辦機關申請建築法第99條之不適用建築法相關規範若 有實際困難時，統包商需依其投標內容負責完成相關『建築 執照』之申請，以完成相關建築法規之規範，並於完工時限 內完成全案工程」等文字，上訴人據以主張前揭建築執照之 申請包括「建造執照」云云。惟按建築執照分為建造執照、 雜項執照、使用執照及拆除執照，其中使用執照即包含建築 物建造完成後之使用或變更使用；建築物應依核定之使用類 組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構 造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他 與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照，建築法 第28條、第73條第2 項前段定有明文。系爭工程係規劃將系 爭建物由原供作台北酒廠包裝室及包裝股辦公室使用，變更 作為藝術電影館之用，涉及建築物使用執照之變更，被上訴 人於進行室內裝修審查作業程序時即應併同辦理使用執照變 更之申請作業，以取得室內裝修合格證明文件及變更之使用 執照，始能合法使用建築物；是上開需求計畫書之記載，尚 不足據以認定被上訴人有申請建造執照之義務。是以，被上 訴人抗辯：辦理「建築執照」之相關作業，應僅係指涉及變 更使用執照之申請作業，即檢討全部建築法相關規範如防火 區劃、防空避難室檢討等範疇，尚不及於其他建築執照申請 即重新申請系爭建物建造執照此一工項等語，亦屬可取。 ⒋上訴人主張：系爭契約為統包工程，被上訴人依招標時之需 求計畫書記載內容，已知系爭建物建於20年，且依當時之建 築法令確為合法興建之建築物，依約應本其專業負責規劃， 俾使通過主管機關審查，如「合法房屋證明」文件果係系爭 工程得否進行之重要文件，何以被上訴人於投標前或簽約時 未曾向上訴人提及此一文件，則被上訴人於簽約後誤認需求 計畫書所載合法建築物即取得建管單位合法建築物認定證明 ，致需重新申請建造執照所造成之工程延宕，自可歸責於被 上訴人，況被上訴人於95年12月29日已知系爭建物無建築執 照，自應及時備妥申請相關文件云云，而提出仲觀事務所95 年9 月28日（95）仲設字第0000-0000 號函、95年12月29日 「華山電影藝術館OT廠商協調會」會議紀錄為佐（原審審建 字卷一第138 頁、卷二第62頁）。惟查，所謂「統包」係指 將工程之設計、施工、供應、安裝、或一定期間之維修等併 於同一採購契約辦理招標，政府採購法第24條第1 、2 項定 有明文。系爭工程雖係將設計、施工統包予被上訴人施作， 被上訴人就系爭工程可得預期之工項，固屬被上訴人施工範 圍，但非漫無界線，如屬在預期外之工項，即不能以統包為 由，將之全歸屬承攬人所應施作之工程範圍，且系爭工程之 施作內容屬於室內裝修工程，並未涉及建築物之新建、增建 、改建及修建等情，已如前述，則上訴人於擬定需求計畫書 ，進行系爭工程招標前，即應詳細規畫並評估系爭建物之詳 細資訊，並於招標文件內記載詳實，俾參與招標者審慎評估 其所施作系爭工程之範圍及時程，需求計畫書既記載：「本 案建築物（即系爭建物）為合法建築物，『免』申請建築執 照及使用執照」，上訴人猶以統包為由指陳被上訴人有義務 妥善評估，不能斷章取義將需求計畫書扭曲為不用申請建築 執照及使用執照云云，殊無足取。 ⒌次查，被上訴人係於96年5 月7 日申請建造執照掛件，都發 局於同年11月27日核發建造執照等情，有仲觀事務所96年5 月7 日向都發局建照管理科出具之違建補照切結說明書、都 發局96年11月27日96建字第0619號建照執照可證（原審審建 字卷一第96頁、卷二第108 頁）。又「提送都市設計審議」 與「申請建造執照」作業具先後順序關係，須憑前項作業結 果，方得接續辦理後項作業，為系爭工程之要徑作業乙節， 已如前述，是以「申請建造執照」作業應展延之日數為205 日（即被上訴人於96年5 月7 日建造執照申請掛件日起至96 年11月27日建造執照通過日止），建管協會鑑定就此亦為相 同認定（原審建字卷三第33頁）。上訴人雖主張：建管協會 鑑定報告認定之展延工期日數不合理云云，惟被上訴人於96 年1 月間即已申請室內裝修許可證明（原審建字卷二第209 頁反面，建管協會鑑定報告案情摘要第4 點），並於都審會 議於96年5 月1 日就被上訴人所提都審報告書准予核備後， 旋於同年月7 日申請建造執照，顯見被上訴人辦理建造執照 作業期間，並無延滯怠惰之情事，上訴人泛指該項作業展延 日數不合理云云，殊無足取。 ㈥「五大管線審查」作業應展延工期212日： 被上訴人抗辯：五大管線審查非其依系爭契約應施作之範圍 ，屬不可歸責於其之工期，應予展延等語。上訴人就此主張 ：本件為統包工程，被上訴人應負責於簽約後90日曆天完成 五大管線之審查作業，且上訴人於95年10月5 日即已將華山 文化園區內既有設施圖說之明細告知被上訴人，被上訴人本 於專業及統包精神應妥為規畫各項作業，況五大管線之審查 於取得建造執照後30日即得完成，惟被上訴人自96年11月30 日取得建造執照至98年9 月8 日上訴人發函解除系爭契約止 ，猶未完全通過五大管線審查，縱認應予展延，鑑定結果認 定之展延期間顯不合理云云。查： ⒈系爭契約需求計畫書記載系爭建物無庸申請建築執照及使用 執照，容有錯誤，實則系爭建物因上訴人未能提出合法房屋 證明文件與被上訴人，致被上訴人應重新申請建造執照等情 ，已如前述，而依建造執照附表注意事項之記載：「9.六樓 以上或供公共公眾使用建築物，建築設備（包括電力、避雷 ）於申報第一次樓版勘驗（基礎版）時，應檢附目的事業主 管機關核可文件……13. 本案電信設備及相關空間設計之圖 說，應依規定由建築物電信設備審查及審驗機構審查後，向 本局申報開工……14. 放樣勘驗前應完成消防設備審核。… …16. 放樣勘驗前應提示污水排水設計圖說送衛工處審查核 可文件。……」，有系爭建物96建字第0619號建照執照附表 足參（原審審建字卷二第108 頁反面）。可知系爭建物於重 新申請建造執照後，即須辦理機電、電信、消防、給水、污 排水等五大管線之審查作業。 ⒉惟因上訴人誤認系爭建物為無庸申請建築執照即使用執照之 建物，系爭契約第7 條第1 項第2 款僅約定，被上訴人應於 期末報告審查通過，上訴人確認細部設計報告書後，將相關 圖說送都市設計審議，室內裝修圖說送建築師公會審查，消 防圖說送消防局審查（原審審建字卷一第14頁），是被上訴 人依約僅需辦理五大管線中之消防圖說審查作業，至於其餘 機電、電信、給水及污排水管線之審查作業，並非被上訴人 依約應辦理之工作。是以，被上訴人辦理上開管線之審查作 業之期間，非可歸責於被上訴人，符合系爭契約第7 條第3 項第4 款「因增加工程數量或項目」之展延工期事由。 ⒊查被上訴人於96年12月31日起掛件申請機電、電信、給水及 污排水管線審查，其中電信管線於97年1 月24日審查合格、 給水管線於同年3 月31日審查合格，迄至衛工處於同年7 月 29日同意核准備查污排水設計之期間，總計212 日等情，有 臺北市政府工務局衛生下水道工程處97年7 月29日北市00 00000000000000 號函（原審審建字卷二第122 至123 頁 ）及建管協會鑑定報告所載案情摘要可稽（原審建字卷三第 26頁反面至第27 頁），並為兩造所不爭執（本院卷一第259 頁、第264 至266 頁）。又「申請建造執照」與「五大管線 審查」作業具先後順序關係，須憑前項作業結果，方得接續 辦理後項作業，為系爭工程之要徑作業乙節，亦如前述，是 以原工期關於此部分應展延工期為212 日，建管協會鑑定報 告就此亦為相同認定（原審建字卷三第33頁）。上訴人固主 張：鑑定報告所指展延工期日數不合理云云；惟被上訴人於 96年11月27日取得系爭建物建照執照後，旋於96年12月7 日 函請上訴人提供五大管線圖，並於96年12月21日辦理消防掛 件（原審建字卷三第26頁反面，建管協會鑑定報告案情摘要 第5 點），於96年12月31日辦理機電、電信、給水及污排水 管線審查作業，尚難認被上訴人有怠於辦理上開事項之情事 ，上訴人復未提出其他證據以實其說，僅泛稱本項應展延日 數不合理，其前揭所陳，自無足取。 ㈦依系爭契約第7 條第3 項約定：「契約履約期間，有下列情 形之一，且確非可歸責於乙方（即被上訴人），並影響進度 網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生 或消失後，檢具事證，儘速以書面向甲方（即上訴人）申請 展延工期。……」（原審審建字卷一第14頁）。查被上訴人 已先後於96年8 月31日、97年1 月15日、97年2 月5 日等多 次就「提送都市設計審議」、「申請建造執照」、「五大管 線審查」所致系爭工程進度遲延，向上訴人依系爭契約第7 條第3 項第4 款、第5 款約定申請展延工期，有仲觀事務所 96年8 月31日（96）仲建字第0000-0000 號函、97年1 月15 日（97）仲建字第0000-0000-0 號函、97年2 月5 日（97） 仲建字第0000-0000 號函足稽（原審建字卷一第77至79頁、 原審審建字卷二第153 至154 頁）；查上開三項作業確有如 前述各該不可歸責於被上訴人之事由，應分別展延115 日、 205 日及212 日工期，合計532 日（民法第230 條規定意旨 併參照），已堪認定，是被上訴人抗辯：系爭工程完工日期 應展延532 日等語（本院卷二第43頁），即屬有據。 ㈧被上訴人前因不服上訴人依政府採購法第101 條第1 項第10 款及第12款規定所為處置提出異議，並就異議處理結果，向 行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，工程會判 斷書雖記載略以：本案為統包案件，所有規劃設計、施作均 為被上訴人應為之工項，被上訴人即應依其專業，評估本案 工程於將來申請建築執照時，所應具備之前置作業、所應準 備之文件，尚非以系爭契約需求計畫書記載「合法建築物」 之用語，即認系爭建築物之結構符合現行法規，況被上訴人 於95年12月29日協調當時已認知系爭建物無建築執照及使用 執照，上訴人於95年10月5 日以臺字第0000000000號函將華 山園區之相關設施圖說送仲觀事務所參考，仲觀事務所應已 瞭解五大管線設施情況，應事先採取因應措施，爰認定申請 建造執照及五大管線之審查均屬被上訴人之契約義務等情， 固有工程會訴字第0000000 號採購申訴審議判斷書在卷足憑 （見原審建字卷一第130 至134 頁）。惟工程會審議判斷書 並未審酌系爭工程僅屬室內裝修統包工程，而非新建、增建 、改建及修建之建築工程，因上訴人無法提供合法房屋證明 ，致須辦理違建補照，進而須辦理機電、電信、給水及污排 水等四大管線之審查作業，均溢出被上訴人依約應辦理之事 項；且上訴人提供仲觀事務所進行設計規劃之全園區消防及 污排水管線圖，為未經主管機關申請核准之不合格管線圖， 致須變更設計圖說及建造執照，並有仲觀事務所97年1 月15 日（97）仲建字第0000-0000-0 號函、97年2 月29日（97） 仲建字第0000-0000-0 號函、96年5 月22日（96）仲建字第 0000-0000 號函及建造執照（變更設計）申請案首次掛號規 定項目審查表為證（原審建字卷一第90頁、第113 至114 頁 、審建字卷二第111 頁) ，自屬不可歸責於被上訴人之事由 ，本院綜以兩造所提攻擊防禦方法及證據資料後獨立審判， 自不受工程會上開認定之拘束，附此敘明。 ㈨綜上各節，系爭工程因非可歸責於被上訴人而應予展延之工 期為「提送都市設計審議」作業115 日、「申請建造執照」 作業205 日、「辦理機電、電信、給水、污排水等四大管線 之審查」作業212 日，總計532 日。 ㈩上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 款、第11款約定解除系 爭契約，不生解除之效力： ⒈按「政府採購法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期 限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者 ，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他 採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上 。」「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完 成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限 期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成 履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」；又按採購金 額在二億元以上之工程採購，屬巨額採購，政府採購法施行 細則第111 條及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第 8 條定有明文，上訴人對於系爭契約第21條第1 項第5 款所 謂延誤履約期限情節重大，得以此標準判斷，亦不爭執（本 院卷二第14頁，另系爭契約第17條第11項亦同此約定，見原 審審建字卷一第21頁反面）。經查，系爭工程總價4,949 萬 9,900 元，非屬巨額採購，則有關系爭契約第21條第1 項第 5 款因可歸責於被上訴人之事由，致延誤履約期限，情節重 大，上訴人得逕行解除契約之約定，所謂「情節重大」，參 酌上開規定，應指被上訴人施作之實際進度落後預定進度達 20﹪以上，且日數達10日以上之情形。 ⒉次查，系爭工程之履約起始日為簽約日即95年10月8 日，被 上訴人應於簽約日起260 日曆天內完成上訴人委託之所有工 作事項，預定完工日期為96年6 月24日等情，固為系爭契約 第7 條第1 項第4 款所明定。惟因系爭工程關於「提送都市 設計審議」、「申請建造執照」及「辦理機電、電信、給水 、污排水等四大管線之審查」等作業期間，非可歸責於被上 訴人，應予展延532 日等情，已如前述，是系爭工程之履約 期限應延長為792 日（260+532=792 ），則依此工期日數計 算，所謂因可歸責於被上訴人，致延誤履約期限者，應指落 後之工期日數達預定進度20% 即158 日以上（792x20﹪=158 ，小數點以下四捨五入）。又系爭工程關於被上訴人應完成 第一階段設計階段及第二階段審查階段之合計日數，為三個 月計90日，有系爭契約工程進度表在卷可參（原審審建字卷 一第46頁反面），而上開非可歸責於被上訴人，應予展延 532 日之「提送都市設計審議」、「申請建造執照」及「辦 理機電、電信、給水、污排水等四大管線之審查」作業，均 係設計及審查階段之事項，是被上訴人完成設計及審查階段 之工期應延長為622 日（90+532=622），故其應於97年6 月 20日前完成前開作業。又於上訴人表示解除系爭契約日即97 年9 月8 日止，被上訴人除辦理上開設計審查事項外，就系 爭工程之第三階段即施工階段均尚未進行（原審審建字卷一 第46頁反面工程進度表參照），是其工程落後日數固為80日 【即（6 月）10日＋（7 月）31日＋（8 月）31日＋（9 月 ）8 日＝80日】，然尚未達落後預定工程進度20% 之158 日 ，則上訴人主張其依系爭契約第21條第1 項第5 款約定解除 系爭契約，即屬無據。 ⒊上訴人固主張：仲觀事務所於上訴人確認細部設計報告書前 ，提前送審都市設計審議，二者並行重疊之時間，依系爭契 約第7 條履約期限約定，仲觀事務所尚不能開工，且依統包 實施辦法第8 條之規定，因期末報告尚未審查通過，故被上 訴人自無理由展延工期云云。惟查，被上訴人前於96年1 月 30日完成期末設計報告，上訴人嗣於96年3 月30日召開第二 次期末報告會議即決議：「本次期末報告審查及結構補強工 項請依委員會審查意見作修正，本案原則修正通過，未來相 關工程事項請以工務會議方式進行討論……」等語，且仲觀 事務所於96年4 月13日即檢送「第二次期末設計修正」報告 書予上訴人，有仲觀事務所96年1 月30日仲設字第0000-0 000 號函、上訴人96年4 月13日文壹字第0000000000-0號函 附96年3 月30日第二次期末報告審查會議紀錄、仲觀事務所 96年4 月13日仲建字第0000-0000-0 號函可憑（原審建字 卷一第101 、104 、136 頁，原審審建字卷一第97至100 頁 ）；況縱以被上訴人係於96年11月9 日始經上訴人以文壹字 第0000000000號函同意就修正後期末報告設計圖說為備查（ 見原審審建字卷二第156 頁），惟被上訴人既於上訴人審查 通過期末報告前即先行將設計報告送都市設計審議，復參酌 完成都市設計審議後始得進行申請建造執照之工項，且「提 出期中、期末設計報告」並非系爭工程要徑作業，已如前述 ，則被上訴人縱於96年11月9 日始完成提出期末設計報告並 經審查通過，亦係在上開得以展延後之設計及審查階段工期 即97年6 月20日之前即已完成，尚難認有遲延情事。故上訴 人此部分所陳，不足為採。 ⒋上訴人另主張：其於97年7 月25日、8 月12日、8 月26日依 系爭契約第5 條第1 項約定，發函催告被上訴人提供同額之 預付款還款保證，被上訴人並未依約提出，其得解除系爭契 約云云。惟查： ⑴細繹系爭契約關於解除及終止契約之約定，均未以未繳納預 付款還款保證作為解除或終止契約之事由；再參諸系爭契約 第5 條第1 項第1 款第1 、2 目約定，契約預付款為契約價 金總額10% ，於兩造簽訂契約，被上訴人辦妥履約各項保證 ，並提供預付款還款保證，經上訴人核可後於15日內撥付； 預付款之扣回方式，應自估驗金額達契約價金總額20% 起至 80% 止，隨估驗計價逐期平均扣回等情（原審審建字卷一第 12頁反面至第13頁），益徵預付款係定作人預付承攬人資金 再逐期扣回之機制，係定作人給予承攬人工程款之融資，縱 被上訴人未依約繳納預付款還款保證，上訴人亦得於各期估 驗請款時扣回。 ⑵且按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付 義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃 為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發 展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔 助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民 法第227 條第1 項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義 務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債 權人原則上僅得請求損害賠償，至於倘為與給付目的相關之 附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無 法實現其訂立契約之利益，而與違反主給付義務對債權人所 造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目 的無法達成），始應賦予債權人契約解除權，以確保債權人 利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩 序（最高法院100 年度台上字第2 號判決參照）。經查，自 系爭契約第5 條上開約定內容以觀，本應係由被上訴人先履 行提供預付款還款保證義務，經上訴人核可後，上訴人始須 付款。茲既上訴人一方願於96年1 月15日，在被上訴人無提 供預付款還款保證情形下，即先依系爭契約第5 條第1 項第 1 款撥付預付款494 萬9,990 元予仲觀事務所，有上訴人96 年1 月12日文壹字第0000000000號函、憑單支付情形及匯款 資料足佐（原審審建字卷一第57頁、卷二第8 至9 頁），則 斯時上訴人應係在審度被上訴人履約能力後，自行捨棄預付 款付款要件，而核可給付；遑論被上訴人依系爭契約所負主 給付義務乃工作之完成，至於依系爭契約第5 條應提供之預 付款還款保證，並非系爭契約之主給付義務，縱使被上訴人 未能履行此部分債務，於系爭契約之目的即被上訴人完成系 爭工程交予上訴人一事，並無影響，上訴人顯亦不得以此為 由解除系爭契約。況被上訴人已就系爭契約履行前揭設計、 都市設計審議、建造執照申請及五大管線申請等事項，因此 縱被上訴人有違反上開約定之情事，尚難認其此部分違約可 構成解約事由。上訴人主張被上訴人未依約提出預付款還款 保證，其得解除系爭契約云云，亦不足採。 ⒌綜此，上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 款、第11款約定 解除系爭契約，不生解除之效力，洵堪認定。 六、上訴人主張得依民法第259 條第1 款至第3 款及第231 條第 1 項規定及系爭契約第17條第1 項、第21條第4 項、共同投 標協議書第4 條約定，請求被上訴人連帶返還其等已收受之 預付款，另賠償重新發包價差損害、逾期違約金、外聘委員 出席費及監造技術服務費，共計2,329 萬1,487 元本息等情 。經查： ㈠按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得 歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。查 被上訴人於本院102 年度建上字第100 號另案兩造間請求損 害賠償事件審理中，曾提出其已於98年9 月8 日解除系爭契 約之攻擊方法（見本院卷二第109 頁反面另案判決書所載） ，惟於本件訴訟，被上訴人則表示：「上訴人違法解約並另 行發包，我們在另案已經有主張解約並請求損害賠償，在本 件並也主張抵銷。」「（問：本件被上訴人主張抵銷的前提 是以上訴人主張解約合法為前提？）是，我們是假設上訴人 主張解約為合法所為的備位答辯，如果解約不合法，自然就 沒有抵銷抗辯的問題。」等語（本院卷二第286 頁反面、第 287 頁），且上訴人於本件訴訟亦無援用上開被上訴人另案 所為解除系爭契約攻擊方法之法律效果，依前揭說明，本件 上訴人本於民法第259 條所為請求部分，均以上訴人解除系 爭契約是否生效為據，本院無庸審酌被上訴人98年9 月8 日 解除契約效力及其法律效果之必要，合先敘明（最高法院95 年度台上字第2837號判決意旨併參照）。 ㈡兩造間系爭契約並未經上訴人解除，已如前述，則上訴人主 張被上訴人應依民法第259 條第1 款及第2 款規定，返還依 系爭契約第5 條第1 項約定受領之預付款494 萬9,990 元及 自受領時起即96年1 月15日起之利息云云，自屬無據。 ㈢又上訴人另依系爭契約第21條第4 項約定，請求被上訴人賠 償其將系爭工程另行發包予吳明杰建築師事務所規劃設計、 予東盟營造有限公司營造施工，所受重新發包之價差損害共 780 萬5,683 元云云。惟查，系爭契約第21條第4 項係約定 ：「契約經依第1 款規定或因可歸責於乙方（即被上訴人） 之事由致終止或解除者，甲方（即上訴人）得依其所認定之 適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其 所增加之費用及損失，由乙方負擔。」（原審審建字卷一第 23頁）。既上訴人依系爭契約第21條第1 項第5 款及第11款 所為解除契約意思表示並不生效力，上訴人並表明不主張終 止契約（本院卷一第259 頁），則其依同條第4 項上開約定 請求被上訴人賠償重新發包價差損害，自與本條約定要件有 別，而乏所據。 ㈣上訴人另主張：其因被上訴人提出之設計報告瑕疵纍纍，且 遲未遵循審查意見完成修正，致上訴人需多次召開審查會議 予以檢討，額外支出外聘委員出席費共8 萬6,625 元，另其 就系爭工程係委託丁文正建築師事務所為監造工作，截至系 爭契約解除時止，其已參與系爭工程設計階段之圖說審查及 出席會議，上訴人因此支出監造技術服務費54萬9,209 元， 被上訴人應依民法第231 條第1 項、第259 條第3 款負損害 賠償責任或為回復原狀云云，雖提出委員出席費支領清冊、 開會通知單、簽到單及上訴人99年1 月11日文壹字第000000 0000號函為證（本院卷一第252 至256 頁、原審建字卷二第 57頁）。經查，上訴人所為解除不生效力，自無民法第259 條第3 款解除契約後回復原狀規定之適用。又民法第231 條 第1 項雖規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲 延而生之損害。」然查，上訴人係為依系爭契約第7 條審查 被上訴人所提期中、期末設計報告，而外聘委員及委請丁文 正建築師審查，進而支出費用，此等費用之支出顯非因被上 訴人遲延履行系爭契約之行為所生之損害。且按民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違 約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損 害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債 務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務 所生損害之賠償總額」，上開規定所謂債務不履行應包括給 付不能、給付遲延及給付不完全三種，是當事人得分別約定 債務人有各該債務不履行情形時，應支付相當之違約金（最 高法院70年度台上字第4782號判決參照）。查兩造於系爭契 約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方（ 即被上訴人）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數， 每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金」及第4 項約 定：「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契 約價金總額之20﹪為上限」（原審審建卷一第21頁），既明 定被上訴人不依期限完工，即應給付違約金，依上開說明， 自屬於損害賠償總額預定性之違約金，核其性質，係為給付 遲延而約定，即與民法第231 條第1 項規定之損害賠償額相 當，不得更請求因遲延所生之損害（最高法院80年度台上字 第1718號判決及84年度台上字第1786號判決參照）。準此， 上訴人自應循系爭契約第17條約定請求逾期違約金，而不得 再本於民法第231 條第1 項規定請求被上訴人賠償因遲延所 受損害。是上訴人此部分所為請求，不應准許。 ㈤上訴人雖主張：被上訴人依約應於96年6 月24日完工，截至 上訴人97年9 月8 日解除契約時，已逾期441 日，被上訴人 應依系爭契約第17條第1 項、第4 項約定給付逾期違約金計 989 萬9,980 元等語。惟如前所述，系爭契約原預定完工日 期為96年6 月24日，惟因有非可歸責於被上訴人事由，應展 延532 日，是系爭工程之履約期限應延長為792 日，預定完 工日應展延至97年12月6 日；然直至上訴人於97年9 月8 日 發函表示解除系爭契約時止，被上訴人就系爭工程之第三階 段落後日數達80日，已認定如前。則按系爭契約第17條第1 項約定，每日按契約總價4,949 萬9,900 元（見三之㈠兩造 不爭執之事實所載）之千分之一即以4 萬9,500 元（計算式 ：49,499,900元÷1,000 ＝49,500元，元以下四捨五入，下 同）計算，上訴人可請求之逾期違約金為396 萬元（49,500 元×80日＝3,960,000 元），逾此數額部分，難謂有據。又 依被上訴人間共同投標協議書第4 條約定：「各成員（即被 上訴人）於得標後連帶負履行契約責任」（原審建字卷二第 60頁），是上訴人請求被上訴人連帶給付，亦屬有據。 ㈥按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。」又按遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項定有明文。是 上訴人請求被上訴人就應給付之逾期違約金396 萬元，併計 自起訴狀繕本送達最後一位被上訴人之翌日起即98年10月26 日起（原審審建字卷一第72至73頁送達證書）至清償日止， 按年息5%計算之法定遲延利息，亦為有理由。 七、被上訴人抗辯：上訴人應返還其履約保證金494 萬9,990 元 ，另給付工程設計費234 萬元、建築施工費6 萬8,000 元（ 含基礎開挖費2 萬元、放樣費4 萬8,000 元）、施作安全圍 籬工程費22萬1,246 元，及賠償系爭工程之預期利潤202 萬 7,129 元（按總工程款5%計算）損失，而以此等債權與上訴 人上開債權為抵銷云云。承前所述，被上訴人已自陳其所為 之抵銷抗辯，係以上訴人解除或終止系爭契約發生效力為前 提（本院卷二第49至50頁、第286 頁反面至第287 頁），茲 上訴人解除契約並不生效力，且其並不主張終止契約，均如 前述，則被上訴人本於契約解除或終止後之民法第511 條、 第179 條、第259 條第1 款至第3 款等規定，所為請求上訴 人返還履約保證金494 萬9,990 元，及給付工程設計費234 萬元、建築施工費6 萬8,000 元（含基礎開挖費2 萬元、放 樣費4 萬8,000 元）、施作安全圍籬工程費22萬1,246 元等 之抵銷抗辯主張，本院自無庸審酌。至於： ㈠被上訴人雖抗辯：依系爭契約第14條第2 項約定，上訴人應 返還被上訴人履約保證金494 萬9,990 元，並附加自受領時 即95年12月28日起之利息云云。惟按： ⒈承攬契約之履約保證金，係承攬人交付予定作人，以擔保承 攬債務之必然履行為之用，信託讓與其所有權予定作人。此 項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應 由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保 責任之事由發生，惟約定於扣除承攬人應負擔保責任之賠償 金額後猶有餘額之停止條件，於該停止條件成就時，始得請 求返還；否則債權人無返還義務（最高法院94年度台上字第 1209號、96年度台上字第646 號、101 年度台上字第442 號 判決參照）。 ⒉查系爭契約第14條為保證金之約定，該條第1 項第2 款係約 定：「履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後30日內 發還。有分段或部分驗收情形者，得按比例分次發還。」； 第2 項約定：「因不可歸責於乙方（即被上訴人）之事由， 致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。 但暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。 」；第3 項則約定履約保證金及其孳息部分或全部不予發還 之情形（原審審建字卷一第19頁）。可見履約保證金之發還 ，係在系爭工程履約驗收合格且無待解決事項時、或有得提 前發還等情事發生時，始得全部發還。承前所述，上訴人所 為解除契約意思表示既不生效力，且被上訴人迄至97年9 月 8 日止已逾期80日，此部分遲延（即除得展延之532 日以外 工期）仍屬可歸責於被上訴人之給付遲延，而應給付逾期違 約金，已認定如前，自與系爭契約第14條第2 項約定得返還 履約保證金之要件有間。從而，被上訴人依約請求上訴人返 還履約保證金，即不足取。 ㈡被上訴人復抗辯：被上訴人就系爭契約範疇外之結構補強工 程所支出之設計規劃費用83萬元、委託調查費40萬元，亦得 依民法第179 條規定請求上訴人償還價額及給付法定遲延利 息云云，上訴人則否認被上訴人有支出上開費用（原審建字 卷三第185 頁）。查觀之被上訴人所提工程經費表、哥倫布 工程顧問有限公司報價單（原審建字卷一第108 至109 頁、 卷三第135 頁），至多僅能證明被上訴人有就結構補強工程 之報酬編列單價分析，及哥倫布工程顧問有限公司有對被上 訴人就委託調查一事提出報價，然被上訴人是否果有就結構 補強工程支出上開各費用，均未能得以證明。抑且，被上訴 人實際就結構補強工項所實施之設計規劃、調查具體內容為 何，復未據被上訴人舉證以為證明。則被上訴人依民法第 179 條規定請求上訴人償還上開費用，自無足取。 ㈢被上訴人另抗辯：因上訴人解除或終止契約，未讓被上訴人 繼續履約，違反提供系爭工程所在基地與被上訴人施作之協 力義務，構成給付不能，被上訴人得依民法第225 條第1 項 、第267 條規定，請求上訴人賠償就系爭工程所受預期利潤 損失202 萬7,129 元云云（本院卷一第192 頁反面），並以 系爭工程估價總表項次十七所載金額為據（原審審建字卷一 第42頁反面，即與原審建字卷一第117 頁同）。按損害賠償 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受 損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備 或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216 條定有明文。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有 此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益 之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、 設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院 95年度台上字第2895號判決參照）。此觀諸該條18年11月22 日立法理由略以：「所謂已失之利益，範圍頗難確定，故以 依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益為準，以防無益之爭議」等語，即足知悉。據此， 被上訴人抗辯：伊如依約施作，可預期獲取一定之利潤，詎 因上訴人未讓被上訴人繼續履約，致伊無法依約完工獲致系 爭工程估價總表第十七項次所示之5 ﹪利潤損失，而有所失 利益云云，自應就其所指所失利益係依已定之計劃、設備或 其他特別情事，客觀上係確定發生者乙節，負舉證責任。惟 查，被上訴人迄至97年9 月8 日已遲延達80日，已如前述， 且斯時距前述經展延後之系爭契約預定完工日97年12月7 日 ，僅餘近三個月許，如以系爭契約工程進度表所載第三階段 即施工階段所需工期170 日（即原訂260 日曆天，扣除原約 定之設計規劃階段工期90日）觀察，被上訴人勢必無法如期 完工，則其是否果將獲有利潤，即非無疑。抑且，被上訴人 迄未說明其於服務建議書列載系爭工程估價總表時，關於系 爭工程係如何評估其利潤乙節，亦未再提出財務報表、成本 支出證明等其他證據，證明其因完成系爭工程將獲有如何之 利潤及其獲利金額或比率之情。則被上訴人徒以系爭契約工 程估價總表第十七項次編列之5 ﹪利潤202 萬7,129 元，依 民法第225 條第1 項、第267 條規定請求上訴人賠償，自屬 無據。 ㈣準此，被上訴人以其對上訴人有上開債權，而主張與上訴人 對其之前開逾期違約金債權抵銷，均無理由。 八、綜上所述，上訴人依系爭契約第17條第1 項前段及第4 項及 共同投標協議書第4 條約定，請求被上訴人給付逾期違約金 396 萬元，及自98年10月27日起至清償日止，按年息5 ﹪計 算之法定遲延利息部分，自屬正當，應予准許；逾此部分之 請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第 二項所示；至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回此部分之上訴。另上訴人於本院審理時，擴張請求被上 訴人就前開396 萬元部分給付自98年10月26日起至98年10月 27日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息即542 元（即396 萬元×5 ﹪÷365 ＝542 元）部分，為有理由，應予准許， 至其餘擴張部分，則無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分 ，兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不 合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為一部有理由，一部無理 由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第 85條第2 項、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項 ，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 許紋華 法 官 李瑜娟 法 官 賴錦華 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 27 日 書記官 陳禹任 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。