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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上字第155號 上　訴　人　基泰營造股份有限公司 法定代理人　洪清森 訴訟代理人　陳建勳律師 　　　　　　林靜怡律師 被上訴人　　和平萬壽開發股份有限公司 法定代理人　何瑋馨 訴訟代理人　李家慶律師 　　　　　　吳至格律師 複代理人　　黃南星律師 訴訟代理人　劉昌坪律師 複代理人　　張敦威律師 上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國10 2年8月26日臺灣士林地方法院97年度建字第55號第一審判決提起 上訴，本院於106年10月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件被上訴人於民國（下同）95年5月17日依兩造於91年1月 19日訂立之工程合約（下稱系爭工程合約）第38條約定聲請 仲裁，經中華民國仲裁協會受理。因上訴人於仲裁程序中， 依系爭工程合約第19條第4項，提出仲裁反請求，請求被上 訴人應給付工程款等，仲裁庭無法於法定之仲裁期間內達成 仲裁判斷，被上訴人提起本件起訴，系爭仲裁程序即視為終 結，因此應認本件訴訟程序無不合，合先敘明。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。此規 定雖係就於第一審未提起之訴訟，於第二審再為追加所作規 定，但就此於第一審未提起之訴訟既容許於第二審為訴之追 加，就於第一審已經提起之訴訟，於第二審言詞辯論終結前 追加上訴範圍並無不應准許之理，此由第二審程序未如第三 審程序於民事訴訟法第473條設有禁止規定可明（最高法院 28年上字第1209號判例、81年度台抗字147號裁定意旨參照 ）。查上訴人於原審提起反訴時，係請求被上訴人給付總計 新臺幣（下同）342,193,548元本息之承攬報酬及損害賠償 等，經原審判決駁回全部請求後，先就其中3,000萬元本息 提起上訴（見本院卷一第49頁聲明上訴狀），嗣基於前揭損 害賠償等請求，擴張上訴範圍為124,722,113元本息（見本 院卷一第119頁上訴人民事擴張上訴聲明狀），此金額為上 訴人於原審請求工程合約終止前已完成之工作損害賠償1億 9,020萬2,445元其中之一部分（見本院卷三第133頁言詞辯 論筆錄）（關於其餘未上訴部分不在本件審理範圍，不予贅 述），核係屬擴張上訴應受判決事項之聲明，依上開說明， 並無不合，應予准許。 三、又上訴人於原審係依據系爭合約及民法承攬報酬等法律關係 ，反訴請求被上訴人給付金額分別為：上訴人就系爭工程之 190,202,445元損害賠償等、上訴人就系爭工程之4,224,495 元預期利益、上訴人因工期延長衍生之97,025,680元費用、 因物價上漲而增加34,375,521元費用、因居民抗爭而受損害 之7,951,730元費用及系爭工程之8,413,677元追加工程款請 求權。於原審駁回其反訴後，僅就其所稱系爭工程合約衍生 之損害賠償等其中之3,000萬元提出上訴，其後又於103年5 月22日民事擴張上訴聲明狀中，擴張原上訴請求之3,000萬 元至124,722,113元。其訴訟標的法律關係仍為系爭承攬合 約衍生之損害賠償請求權等，其上訴聲明與原審反訴之訴訟 標的法律關係同一，被上訴人稱上訴人於二審為訴之變更， 被上訴人不同意云云，尚有誤解。 四、按民事訴訟法第447條規定當事人不得提出新攻擊或防禦方 法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者。查上訴人無論原上訴聲明或 擴張之上訴聲明，於書狀中臚列之計算方式，此各種計算方 式於原審為兩造所爭執不休，上訴人只是依據「正算原則」 或「倒算原則」，有無涵蓋相關間接工程費，就完成工作之 數量、金額計算方式之爭執，因而導出不同之金額，僅係就 原審已經提出計算方式之主張進一步作說明，屬就原提出之 攻擊方法之補充，仍應准許。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張： ㈠系爭工程合約已於94年3月11日經被上訴人解除或終止： 1.系爭工程合約由上訴人承建「和平萬壽寶塔結構體新建工程 」（下稱系爭工程），約定工程總價為6億9,988萬元（含稅 ）。詎上訴人不按圖施工，且違背建築技術成規，於所承建 建物（下稱系爭工作物）構台柱穿樑部分，擅自切除樑主鋼 筋，致系爭工作物結構有倒塌危險，而發生重大瑕疵。上訴 人在建築物勘驗紀錄表、配筋查驗上，登載「按圖施工」， 使被上訴人誤信而陷於錯誤致給付工程款。上開行為，該當 於系爭工程合約第31條第1項第1款「乙方違背本合約有重大 過失」之解約或終止事由，且因系爭工作物存有重大瑕疵， 被上訴人依民法第495條第2項規定，亦有解除系爭工程合約 之權利。另就上訴人已施作部分，混凝土施工品質不良，發 生地上、地下層漏水、混凝土牆面鼓起與蜂窩現象等重大瑕 疵，則被上訴人亦得依系爭工程合約第31條第1項第1款約定 解約。 2.再依系爭工程合約第4條約定，系爭工程應於放樣勘驗核准 翌日開工，並於600日曆天內完工。系爭工程係於91年4月2 日核准放樣勘驗，應於93年1月5日前完工。惟系爭工程開工 後，上訴人作輟無常多次片面停工，導致工程進度嚴重落後 。經委請訴外人萬鼎工程服務股份有限公司（下稱萬鼎公司 ）審核，上訴人得聲請展延工期日數為243日，則至遲應於 同年9月27日前完工。惟上訴人至94年3月11日止仍未完工， 遲誤工期至少161日；倘考量系爭工程曾有變更設計，將系 爭工作物原樓地板面積由3萬2,262.55平方公尺變更為2萬5, 235.1平方公尺，結構體規模僅為原設計量體之78.22％，工 程期限亦應比例縮減為470日曆天，上訴人即遲誤工期達291 日，亦構成系爭工程合約第31條第1項第2款之解約或終止事 由。 3.又系爭工程所設計使用之鋼材自始至終均為「SN」鋼材，並 無變更為「A572」鋼材，訴外人即系爭工程監造中立顧問社 早於92年6月間已將變更設計後圖面交付，上訴人至遲於同 年8月1日已取得變更後設計圖面，詎竟於同年9月24日至同 年10月20日間擅自向訴外人春源鋼鐵工業股份有限公司（下 稱春源公司）訂購與圖面不符之A572鋼材，同年10月20日始 通知正確鋼材為SN鋼材，致系爭工程所需鋼材迄93年第1季 方能進場，同時違反系爭工程合約第31條第1項第1、2款之 約定。 4.被上訴人於94年3月11日，致函上訴人解除系爭工程合約， 嗣被上訴人於95年5月17日依系爭工程合約第38條約定聲請 仲裁，經中華民國仲裁協會受理。上訴人竟於仲裁程序中， 就附表項目提出仲裁反請求，請求被上訴人應給付3億4,219 萬3,548元。因被上訴人於聲請仲裁時，已依民法第502條、 第503條規定，以仲裁聲請書繕本之送達解除系爭工程合約 ；被上訴人亦得依系爭工程合約第19條約定，中止即終止系 爭工程合約。縱認被上訴人不得依上開規定或約定解除或終 止，被上訴人復於96年5月28日寄發存證信函，依民法第511 條規定終止，故兩造間已不存在承攬關係。 ㈡被上訴人解除系爭工程合約為有理由： ⒈依合約第31條第1項第1款約定，違約行為不須達使建築物倒 塌或不堪使用程度，係兩造磋商合意後所特別約定，被上訴 人行使該解除權自不受民法第495條規定之限制；退步言之 ，「瑕疵無法修補」與「瑕疵重大」係屬二事，倘瑕疵已達 重大程度，不論可否修補，定作人均得解約。再上訴人早已 取得系爭工程之變更設計圖說，且被上訴人係將系爭工程之 設計一併交由上訴人負責，則縱使構台柱穿樑與設計變更有 關，上訴人仍應就此負責。 ⒉系爭工程合約第31條第1項第2款約定既係特別規定，被上訴 人行使該解除權，自不受民法第503條限制。次系爭工程以 「日曆天」而非「工作天」計算工期，並因此反應在價格上 。上訴人既已領取以日曆天計算工期之對價，卻主張應以工 作天計算工期，有違工程慣例。 ㈢上訴人請求工程合約終止前已完成工作報酬，並無理由： 1.按承攬人須為定作人完成一定工作，故於計算報酬應採「正 算原則」，即以實際所完成工作為準；且依系爭工程合約第 19條約定，係就已完成工程辦理結算。況依系爭工程合約第 23條、第31條第2項約定，可知系爭工程合約以總價為支付 上限，實際結算仍以實作數量乘以各項單價結算。則系爭工 程依上訴人實際完工數量及合約原訂單價，總計工程款為4 億1,506萬6,414元，而上訴人已支領4億2,518萬7,668元， 並經兩造於仲裁程序中確認此一金額，故尚溢領工程款1,01 2萬1,254元，上訴人就系爭工程已無報酬請求權可言。 2.上訴人並未說明採倒算原則之依據為何，且正算原則所結算 之工程款已包含上訴人完工部分所支出之居民抗爭費用。上 訴人以執行公關事務為由主張採倒算原則，然並未提出相關 憑證證明其支出。況系爭工程經變更設計，變更後量體僅為 原設計量體之78.22％，自應依上訴人實際施作數量結算。 3.系爭工程完工時所有鋼骨數量事實上僅為4,151.5噸，上訴 人稱已施作鋼骨數量為4,345噸，並非實在。又系爭工程因 曾變更設計，縱應採倒算原則，亦應扣除變更設計而減少施 作之數量，且變更設計後因將「水平支撐工程」改為「地錨 施作」而節省費用，卻仍向被上訴人請領款項1,161萬7,600 元，亦應扣除。 ㈣上訴人雖曾於95年8月21日向被上訴人提出仲裁反請求，惟 系爭仲裁程序因不能達成判斷，依民法第133條規定時效並 未中斷，則上訴人遲至97年10月29日方於本件訴訟提起反訴 ，均已罹於消滅時效。 ㈤關於中華建築公共安全學會（以下簡稱「鑑定單位」）提出 之鑑定報告： ⒈鑑定未附理由、鑑定計算明顯錯誤：上訴人於原審審理時已 捨棄證據調查之請求，上訴後再聲請調查證據，顯然違法。 況上訴人聲請調查證據，係為爭執本件工程款金額之計算方 式應採倒算原則，惟按民事訴訟法第436條之28規定，上訴 人於原審審理時並未提出此項攻擊防禦方法，待上訴時才提 出，顯然違反本條規定。況於鑑定時兩造曾於104年8月31日 至現場瞭解現況及討論鑑定事項，因囑託鑑定時檢附之參考 圖說計有「三綑」，分別為「90年度圖說」、「92年度圖說 」及「96年度圖說」，上訴人主張以90年度圖說進行鑑定， 鑑定單位亦從之。詎上訴人於鑑定報告作成後，因鑑定結果 與其主張相差甚遠，復爭執鑑定時參考之90年度圖說之正確 性，並要求向原設計建築師函調本工程圖說進行補充鑑定， 不足採信。而依設計圖說計算所得之工程數量，與工程預算 書所載縱有差異，亦與應採正算原則或倒算原則無涉。況本 件縱採正算原則亦已將公關事務費用核實給付上訴人，上訴 人主張倒算原則顯然無據。又因鑑定報告有諸多未敘明鑑定 理由之瑕疵，縱經檢閱鑑定單位提出之鑑定補充資料，仍因 據以進行鑑定工作之圖說資料不完整，僅依一般建築實務與 成規進行估算工作，而有鑑定未附理由、鑑定計算明顯錯誤 之瑕疵。此外，鑑定報告中有諸多計算所用係數依據不明情 事，亦無法核實確知該等經驗數值或係數是否適用於本件。 2.因本工程發生上訴人訂購不合於設計圖說所載A572鋼材料導 致遲誤工期，以及違背工程常規以「切斷樑主筋」方式施作 ，經財團法人臺灣營建研究院（以下簡稱「營建研究院」） 分析評估後出具之鑑定報告（以下簡稱「營建研究院鑑定報 告」）中明確指出：A572鋼材僅適用於一般構材，而SN鋼材 則亦適用於耐震構材；上訴人擅自切除本工程地下室樑主筋 ，嚴重影響被上訴人生命財產安全；本工程變更設計後樓地 板面積大幅縮減，工期由600日縮減為469日，是上訴人主張 因鋼構待料自92年8月1日起，至92年12月18日止停工140日 ，自屬未依圖面施作，且屬上訴人故意或重大過失之違約， 被上訴人自得依本工程合約第31條第1項解除合約。且據營 建研究院鑑定報告，本工程地下室大樑主筋遭切斷，使遭切 斷之主筋樑周邊樓版承載能力降低，亦當構成本工程合約第 31條第1項之解約事由。 ㈥答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。⑶就上 訴人請求給付部分，如受不利益判決，被上訴人願供擔保， 請准宣告免為假執行。 二、上訴人則以： ㈠被上訴人依系爭工程合約第31條第1項第1、2款約定解除或 終止契約並不合法： 1.被上訴人所稱之瑕疵輕微，非危及結構安全之重大施工瑕疵 ： ⑴系爭工程中間構台柱垂直地面方向穿過樑位，係因中間構 台柱在結構施作過程中，被上訴人於91年3、4月間口頭表 明將辦理結構設計變更，嗣上訴人於同年5月10日聯絡監 造單位中立顧問社要求確認，中立顧問社於同年月14日指 示先按現有圖面施作。嗣被上訴人於同年12月17日交付部 分變更設計後之結構圖，與中間構台柱衝突，經與訴外人 即業主代表郝培修接洽討論後，仍指示按既定行程，採穿 樑施作方式事後再採補強措施，故系爭工程發生穿樑情事 乃可歸責於被上訴人之事由。 ⑵再混凝土牆面鼓起與蜂窩現象，乃灌漿時遭受居民抗爭， 無法掌握時效澆灌所致。另地下室外牆結構體漏水，乃上 訴人僅承攬結構體工程，對於包括內裝工程中之止漏防水 工程，被上訴人迄未發包施作之暫時現象。又上開瑕疵， 均得以修復補強方式改善，被上訴人亦已改善完畢。況被 上訴人已取得使用執照及系爭工作物產權，故前開瑕疵並 非重大。 ⑶系爭工程合約第31條第1項第1款約定與民法第495條第2項 規定抵觸部分無效，況被上訴人依上開約定解約前提應為 瑕疵已達重大致不能達使用目的。系爭瑕疵既非重大，亦 經修繕完畢，則被上訴人引據系爭工程合約第31條第1項 第1款約定主張解約，並不合法。 2.上訴人並無作輟無常、多次片面停工導致工程進度嚴重落後 ，迄原定完工日仍無法完工情事： ⑴系爭工程用地因周邊居民抗爭，共計395日無法施工。而 被上訴人變更設計，卻遲未提供完整圖面，至同年8月1日 始提供，致延遲工期。又因上開設計變更致鋼材尺寸變更 ，被上訴人迄同年10月20日始確定鋼材材料為SN鋼材致須 重新定製，共計140日無法施作。 ⑵被上訴人於工程期間歷經多次會議，均未曾提出異議或反 對，甚至要求上訴人於總進度表外併行排定分區工程計畫 預定進度表，復要求上訴人代擬行函申請工期展延，已屬 在相當期間內可認為承諾，依民法第161條第1項規定，應 認兩造已合意追加工期614日。 ⑶縱認兩造未達成追加工期合意，惟於居民抗爭致影響之39 5日中，實際出工率僅佔預定出工率一成，亦應核給九成 工期即50日，加計被上訴人誤認有出工之20日，應於核給 工期外追加核給71日。再上訴人因遲未能取得完整施工圖 面，被迫只能分區施作，亦因重新下單訂料、待料而影響 ，亦應核給73％之工期即160日。 ⑷上訴人於93年6月以後出工人數與預定出工人數有差異， 係因居民抗爭所致，遲延非可歸責於上訴人。且系爭工程 設計變更後，樓地板面積固有縮減，惟樓高則由原來之44 .88公尺變為55.8公尺（即增高10.7公尺），地下室外牆 厚度則由35公分變為50公分（即加厚15公分），主筋由#8 改為#10，施工難度增加，且相關施工材料之採購、加工 期程本屬固定，不可能因樓地板面積減縮而相對縮短，故 工期反因此設計變更而增加施工難度及成本達2,206萬3,5 54元。 ⑸系爭工程合約第31條第1項第2款約定與民法第503條規定 抵觸部分無效，被上訴人解除契約仍須以工作於特定期限 完成或交付為契約要素之前提。系爭工程合約第20條、第 29條分別定有「得照實際情況延長工期」及「過期一天須 扣除工程總價千分之一」之約定，可知兩造並無以本件工 作須於特定期限完成或交付為契約要素之合意，則被上訴 人依系爭工程合約第31條第1項第2款約定解約，亦非適法 。 3.被上訴人有遲延付款情事，上訴人依系爭工程合約第30條第 2項約定，得延遲或中止工程之進行，責任應由被上訴人負 擔，被上訴人不得以上訴人逾期完工為由主張解除契約。 ㈡被上訴人於仲裁時，追加依民法第502條、第503條規定及系 爭工程合約第19條約定解除契約，並無理由： 1.系爭工程合約第4條所定之工程期限，僅為約定履行期，非 以該期限為契約要素。且工程係興建和平萬壽寶塔（即納骨 塔），並無不於約定時期興建完畢，即喪失興建效用，故本 件無於特定期限完成或交付為契約要素。況建築工程之建築 執照雖有一定期限，然非不得申請展延；縱認建照逾期作廢 ，亦得重新請領，則被上訴人以此為由主張屬定期性契約而 解約，亦無理由。 2.次依系爭工程合約第19條約定內容，被上訴人得中止系爭工 程之進行，以必要時為限。本件被上訴人乃欲藉終止或解除 合約，而達到另行發包他人施作之目的。故被上訴人依系爭 工程合約第19條約定主張終止契約並無理由。 ㈢縱認被上訴人得終止合約，仍應賠償上訴人終止前已完成之 工作報酬： ⒈兩造於簽訂系爭工程合約時，即言明採總價承包制，議價時 被上訴人即要求將處理居民抗爭之公關費用列入總價，亦即 系爭工程合約工程預算書所載工程項目之數量、單價，係依 被上訴人提供之原始建築執照所附系爭工作物設計圖核算， 及依居民抗爭對工程直接、間接工程費之影響等所攤列之分 項數量、金額。故就系爭工作物之營建報酬（工程款）言， 尚有無法以圖說工程項目提列之成本，自應採倒算原則，以 系爭工程合約總價即6億9,988萬元，扣除上訴人於96年5月 29日未完成之工作價值（即未完成之實際數量×合約單價） 8,448萬9,887元，得出上訴人已完成之工作價值6億1,539萬 113元；與上訴人迄今所受領之工程款4億2,518萬7,668元相 減後，尚餘1億9,020萬2,445元。則上訴人依民法第511條但 書或系爭工程合約第27條約定，自得請求上開報酬或因無法 領取上開報酬所致之同額損害賠償金。 ⒉縱令應依「正算原則」採實作實算法計算，亦應併計①依設 計圖核算之工程數量，及②處理居民抗爭之支出及對工程影 響等無法以工程項目獨立列出之間接費用。則依未完成工作 價值與現場建物實作價值計算，上訴人得請領之金額為1億 7,225萬2,366元。 ㈣鑑定單位所提出之報告，其結構計算所需結構圖說並未附於 90年圖說中，於未取得各該圖面電子檔，無法使用結構計算 軟體以電腦核算數字，僅能以傳統方式，以工程用量尺計算 比例推估結構數量，無論如何精密計算，均殊無與原始工程 計算書計算所得數字完全相合之理。然鑑定報告竟於上開情 況下，計算所需鋼構等結構數量與工程計算書數量完全合致 ，應認並未實際進行鑑定，鑑定報告書無任何實際計算憑證 ，亦無任何可資核對其鑑定結果正確性之資料，疏不值採。 況鑑定人即便以傳統方式手算，理應有詳盡之計算書，然鑑 定報告內並未檢附，縱經鑑定人補充說明，欄位多均僅以「 依一般工程實務，以1式估算數量」「研判不能估算此項」 「無細部圖說，依實務研判」等語搪塞，更見其並未為本案 鑑定工作。 ㈤被上訴人抗辯此項次之請求已罹於時效乙節，委無足取： ⒈承攬報酬請求權之消滅時效起算點，應至完工、正式驗收合 格始起算。上訴人主張之承攬報酬請求權性質，應適用2年 之短期時效。無論被上訴人主張於94年3月11日依系爭契約 第31條解除契約，或95年5月18日依系爭契約第19條終止契 約？抑或於96年5月28日另依民法第511條前段終止契約？是 否合法。上訴人既於95年8月21日提出仲裁反請求，本件請 求並未罹於2年之短期時效。 ⒉縱認本項請求屬損害賠償性質，而應適用1年短期時效。因 被上訴人主張依合約第31條於94年3月11日解除契約，並不 合法，上訴人既於95年8月21日提出反請求時，即已為本項 請求，亦未逾1年之短期時效。 ㈥為此，依系爭工程合約第27條、第19條第4項、民法第511條 但書等規定提起本件訴訟。並上訴聲明：⑴原判決關於確認 上訴人對被上訴人基於91年1月19日簽定之工程合約所生如 附表之債權逾217,471,435元及其法定遲延利息債權不存在 ，及駁回上訴人後開第三項本息及其假執行聲請並命訴訟費 用負擔部分均廢棄。⑵被上訴人於第一審之訴駁回。⑶被上 訴人應給付上訴人124,722,113元，及自95年8月22日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷第三項部分，上訴人 願供擔保，請准宣告假執行。⑸訴訟費用由被上訴人負擔。 三、兩造不爭執事項： ㈠系爭工程合約第4條約定「本工程應於放樣勘驗核准翌日開 工，並於600日曆天（如附件）內完成本工程」，系爭工程 於91年4月2日核准放樣勘驗，應自同年月3日起算工期，預 定完工日為93年1月5日。 ㈡上訴人於被上訴人聲請仲裁後主張91年5月19日至同年7月14 日計55日；同年9月2日至同年11月3日計51日；同年11月6日 下午至同年月10日計4.5日；同年11月21日下午至同年月24 日計3.5日；92年1月16日至同年3月9日計32日；同年3月21 日至同年5月12日計50日；同年12月31日至93年5月26日計47 日，總計243日，因居民抗爭致無法施作。 ㈢自91年4月3日起至94年3月10日止，因節日不計入工期者， 共計50日。 ㈣被上訴人於91年12月17日交付原審卷一第199頁所示之設計 圖面予上訴人。 ㈤被上訴人於92年12月18日經主管機關同意變更設計，變更設 計後量體為原設計量體78.22%。 ㈥上訴人曾於92年8月20日申報勘驗地下三樓頂版配筋。 ㈦上訴人於94年3月10日，以系爭工程合約第30條第2項為由 向被上訴人主張停工；自94年3月11日起即未再進場施作。 ㈧被上訴人於94年3月11日致函上訴人，以系爭工程合約第31 條第1項約定為由解除系爭工程合約，該函文業據上訴人於 同日收受。被上訴人並於95年5月17日聲請仲裁，且以仲裁 聲請書之送達解除或終止契約。上訴人則於95年8月21日提 出仲裁反請求。 ㈨被上訴人於95年8月25日對上訴人實施假處分，禁止上訴人 以占有或任何方式妨害被上訴人對系爭工程工地之占有。系 爭工程業由訴外人華眾營造工程股份有限公司（下稱華眾公 司）於95年10月2日與被上訴人簽訂契約並接續興建，於96 年間取得使用執照。 ㈩被上訴人於96年5月28日以台北台塑郵局第182號存證信函終 止系爭工程合約，上開存證信函經上訴人於同年月29日收受 。 系爭工程經訴外人財團法人中華民國建築技術學會鑑定，依 94年3月28日94鑑字第225號鑑定報告書（即原證8）所載， 地下2、3層結構體有滲漏水與裂縫情形及混凝土牆面鼓起與 蜂窩現象，另中間柱穿樑經選定6處檢測，有3處樑主鋼筋遭 切除。被上訴人因上開情形，支出修補費用共計515萬1,047 元：穿樑補強工程203萬2,450元、地下室漏水抓漏防水工程 225萬3,694元、地下室漏漿混凝土打除工程86萬4,903元。 上訴人並未依原審卷一第187頁變更追加減簽認辦法，向被 上訴人辦理系爭工程之追加減。 被上訴人曾於91年1月22日預付7,000萬元予上訴人；於同年 4月29日給付項目為「假設、舖面導溝、檔土排樁及ccp工程 」之第一期工程款4,663萬4,036元；於同年6月5日給付項目 為「表層修整第一層地錨施作」之第二期工程款6,683萬6,0 00元；於同年8月13日給付項目為「第一、二層挖土及地錨 施作」之第三期工程款1,244萬9,712元；於同年10月2日給 付項目為「第三至五層挖土、地錨施作及pc打版」之第四期 工程款1,771萬3,172元；於同年12月30日給付項目為「第一 節鋼骨材料款」之第五期工程款4,208萬4,927元；於92年1 月22日給付項目為「FS版及地梁R.C.」之第六期工程款1,28 2萬8,571元；於同年4月16日給付項目為「BS版及B2FL，B1F L R.C.（含地錨拆除）」之第七期工程款1,395萬5,935元； 於同年7月4日給付項目為「設計費」之第八期工程款630萬 元；於同年月30日給付項目為「第一節鋼骨進廠加工完成， 吊裝完成」之第九期工程款2,476萬7,082元；於93年12月25 日給付項目為「復工（第二節鋼骨材料款）」之第十期工程 款3,500萬元；於同年月27日給付項目為「第二節鋼骨進廠 加工完成」之第十四期工程款2,099萬6,400元，及項目為「 第三節鋼骨材料進廠加工完成」之第十六期工程款1,399萬 7,600元；於94年3月1日以原審卷一第238頁之支票給付項目 為「第二節鋼骨調裝完成」之第十五期工程款699萬5,000元 、項目為「第四節鋼骨材料進廠加工完成」之第十八期工程 款1,049萬5,000元、項目為「第五節鋼骨材料進廠加工完成 」之第十九期工程款1,049萬5,000元、及項目為「大殿2F版 RC完成」之第31期工程款699萬5,000元，該支票經上訴人於 同日受領，並於原審卷一第232頁所製「大溪和平萬壽寶塔 結構體工程付款辦法」表格中之領款日期填載各該款15、18 、19、31期係94年3月1日；上訴人就系爭工程迄今自被上訴 人受領之工程款共4億2,518萬7,668元。 上訴人於93年10月27日請領項目為「1FL R.C【低版，構台 區除外】」之第十一期工程款，及項目為「1FL R.C【高版 】」之第十三期工程款。 上訴人至遲已於92年2月12日完成第四期工程款所示工項； 於92年3月11日開始施作第六期工程款所示工項，至遲已於 同年6月9日完成；又至遲已於93年7月18日完成第九期工程 款所示工項。 四、本件兩造爭點為： ㈠被上訴人或上訴人就系爭工程合約解除契約或終止契約有無 理由？ ㈡上訴人依民法第511條但書、或系爭工程合約第27條、第19 條第4項等約定，請求系爭工程合約終止前，已完成工作部 分之損害賠償等，有無理由？ ㈢上訴人本件請求，有無罹於時效消滅？ 五、被上訴人依系爭工程合約第31條第1項第1款約定，於94年3 月11日致函上訴人解除系爭工程合約，為有理由： ㈠系爭工程合約第31條第1項第1款約定應受民法第495條第2項 規定之限制： ⒈按因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，定作人固得解 除契約。但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物， 非其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人不得解除契約 ，此觀民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2 項、民法債編施行法第27條規定自明。該規範乃係限制定作 人解除權行使之禁止規定，初不得任由當事人以約定解除權 拒斥適用，最高法院98年度台上字第77號判決意旨同此見解 。準此，解除權之約定應受民法第495條第2項規定之限制， 不得藉由約定解除權之行使達規避民法第495條第2項之規定 。易言之，倘解除權之約定明確排除民法第495條第2項之適 用，依民法第71條規定，該約定即屬無效；如其並未明文排 除民法第495條第2項規定之適用，亦應於合於該規定之情形 下，始生合法解除契約之效力。 ⒉經查，系爭工程合約第31條第1項第1款約定：「乙方（即上 訴人）違背本合約有重大過失者，甲方（即被上訴人）得解 除本合約……。」，有系爭工程合約在卷可稽（見原審卷一 第14頁）。揆諸前揭說明，於承攬人之上訴人因重大過失違 背系爭工程合約致系爭工作物發生瑕疵之情形，仍以該瑕疵 重大致不能達使用之目的時，定作人之被上訴人始得解除契 約。被上訴人主張：系爭工程合約第31條第1項第1款解除權 之行使不受民法第495條第2項規定之限制云云，尚非可採。 ㈡系爭工程之樑主鋼筋遭切斷，係屬重大致系爭工程不能達使 用目的之瑕疵，亦違反系爭工程合約所定按圖施工之義務： ⒈按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如 發見承攬人施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或 工作物之結構或安全時，非不得及時依民法第493條至第495 條有關承攬人瑕疵擔保責任之規定行使權利，否則坐待工作 全部完成，瑕疵或損害已趨於擴大，始謂定作人得請求承攬 人負瑕疵擔保責任，要非立法本旨，最高法院92年度台上字 第2741號判決意旨同此見解。又營造業法第26條明定「營造 業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製 造圖及施工計畫書，負責施工。」，系爭工程合約第5條亦 約定「本合約包括合約條文招標文件開標決標之記錄及全部 圖樣施工說明書估價單等文件一切在內」等文字，有系爭工 程合約附卷為憑（見原審卷一第11頁）。堪認系爭工程合約 內容，包括相關圖樣及施工說明書。次觀諸系爭工程建造執 照卷所附施工說明書所載：「壹、總則⒋：其他應依照建築 法與其有關法令說明書及圖樣確實施工」等內容，有上開施 工說明書在卷可稽（見原審卷十一第150頁），足見上訴人 依系爭工程合約約定，負有按圖施工之義務，即應按照圖說 內容施作，不得任意更改施作內容。 ⒉查系爭工程經建築技術學會鑑定，就中間構台柱穿樑部分選 定6處進行檢測，發現有3處樑主鋼筋遭切除，有建築技術學 會94年3月28日（94）鑑字第225號鑑定報告書附卷為憑（見 原審卷二第55至65頁）。次證人即系爭工程監造人員簡才揚 結證稱：構台柱是營造單位為了開挖方便，所自行規劃施作 的。一般而言，構台柱會避開結構體的柱樑位置去施作，那 是因為將來構台柱會拆掉。伊印象中構台柱在設計變更前就 規劃了，原設計的平面有避開原設計的樑柱施作……；變更 後的結構樑柱與施作完成的構台柱有少部分有衝突；一般來 說，如果有衝突，事後用補強方式來處理，因為地下室的結 構是鋼筋混凝土的結構，鋼筋會穿越構台柱，構台柱可以被 挖一個洞，讓鋼筋穿過去，所以在地下室的部分，鋼筋沒有 因為構台柱的關係而被阻斷掉；一般工程實務上所謂之穿樑 ，是指因結構體的樑裡面有鋼筋，如果結構體樑跟構台柱的 衝突，監造都會要求就樑的鋼筋有通過構台柱部分，構台柱 要挖個洞，讓鋼筋穿過。接下來進行鋼筋綁紮跟模版架設， 然後澆置結構樑的RC混凝土，此時構台柱跟結構樑衝突的部 分就會埋在結構樑的RC混凝土裡面，等到一樓地板完成後， 才會逐段切除構台柱其他部分；無論如何都不會要求切除鋼 筋；就伊有查核到的部分，伊都會要求將構台柱挖洞讓鋼筋 穿越，伊沒有指示過在樑柱衝突部分用切除鋼筋的方式處理 ，也不允許他們這樣做；基於結構力學上的關係，如果鋼筋 被切斷的話，因為不連續，會有不好的影響等語，並當庭繪 製穿樑說明圖存卷為佐（見原審卷八第66、69、71頁）。顯 見依一般工程實務施作方式，遇有構台柱與結構樑衝突情形 ，雖可能採取「穿樑」方式施作，然係在構台柱上挖洞讓結 構樑鋼筋穿越，以維持結構力學之連續，並非逕將鋼筋切斷 。而負責本工程監造之中立顧問社經理簡才揚已明確指示上 訴人不論如何都不能切除樑主鋼筋，則系爭工作物之樑主鋼 筋遭切除，影響結構安全，自屬瑕疵。上訴人既不得採取上 開切除樑筋方式施作，其所為亦係違反系爭工程合約所定按 圖施工義務。 ⒊再觀諸上揭建築技術學會鑑定報告書所載：「鑑定結論與 建議：㈡中間柱雖因結構施工過程中變更樑、柱位置，導致 中間柱垂直地面方向穿過樑位，但經敲除混凝土保護層檢視 後，發現有切除樑主鋼筋之情形，因此確會影響結構之安全 ，應針對所有尚未敲除之處進行全面敲除檢視，若有樑筋被 切除者可採用方案一局部拆除重建方式加鋼板被覆，及方案 二全部以鋼板被覆方式進行修復補強處理……。㈤……但中 間柱穿樑確會造成影響結構安全顧慮之行為，另其已施作之 混凝土品質管制及施工過程尚有嚴重瑕疵，....，為維護整 體建築結構之安全、耐久及美觀，仍須全面予以修復補強改 善……。」等語；參以建築技術學會復函：「鋼筋混凝土樑 主鋼筋遭鋼柱截斷後應力無法順利傳遞，易在斷樑筋處產生 結構損壞，在設計地震力作用下（475年迴歸期）鋼筋混凝 土樑主筋遭鋼柱截斷處將因應力集中現象產生損壞而導致局 部倒塌，結構安全堪慮」、「在設計上所謂的結構安全，都 以法規作為標準，亦即設計上均必須超越法規規定最小地震 力標準（此標準含蓋小震無虞、中震可修、大震不倒的精神 ）。惟法規與時俱進，舊有建築物雖符合當時法規，但多半 無法符合現行法規，本案93年12月申請鑑定（採用的應該是 民國88年內政部頒規範），已歷經95年及100年兩次修正。 」等內容，有建築技術學會101年8月15日（101）鑑字第682 號函在卷可考（見原審卷十一第35頁）。查鋼筋混凝土係以 鋼筋補強的混凝土，其斷面尺寸、鋼筋量、鋼筋位置等，均 係依照理論作結構力學計算的結果而設計，是依照設計圖施 作為施作鋼筋混凝土之最基本要求。上訴人擅自切除樑主鋼 筋致生危害結構安全，行為本身即已違背施作鋼筋混凝土最 基本義務。依上訴人停止施作時狀況，該樑主鋼筋遭切斷之 瑕疵，客觀上確已高度影響建築物結構安全，且有造成建築 物局部倒塌之危險，而不能確保得供安全使用。準此，系爭 工作物因此瑕疵之存在，自屬重大致不能達使用目的之瑕疵 。 ⒋上訴人雖辯稱：上開結構瑕疵得以修復補強方式獲得改善， 且修復補強費用不過700萬至800萬元，被上訴人亦已自認改 善完畢，所耗費用僅428萬6,144元，尚不及系爭工程總價6 億6,655萬2,412元之1％，況被上訴人已取得使用執照及系 爭工作物產權，故並非重大瑕疵，且如認被上訴人得解除契 約，亦不符比例原則云云。惟被上訴人是否嗣後以他法進行 補強而現實上不得不繼續使用系爭工作物，並無礙系爭工作 物於上訴人94年3月10日停工時，客觀上樑主鋼筋已遭切除 而嚴重影響結構安全，並有倒塌風險之重大瑕疵，已如前述 。且亦無證據證明系爭工作物經修復補強後，即得完全排除 上開因鋼筋遭切斷所致在結構力學上不連續而生之結構安全 危險。再衡諸一般經驗法則，主鋼筋遭切除縱事後再作補強 ，大抵無法達到原施作所欲達到之效果。而上開樑主鋼筋既 係埋設在混凝土結構中，衡諸常理，其遭切斷一節並非目視 得見，則主管機關於核發建築物使用執照時，應只是採最低 標準而為核發，不問契約預定效用。況縱令主管機關同意核 發使用執照，亦不拘束法院對該瑕疵是否重大之認定。至於 所有權登記，更只是取得產權之證明，與興建後建物安全與 否無關。又上開瑕疵既已達於使系爭工作物有倒塌之虞，倘 猶謂定作人仍須承受此項危險而不得解除契約，顯非事理之 平。是上訴人上開所辯，尚無足取。 ㈢上開樑主鋼筋遭切斷情形，非源於被上訴人要求變更樑柱位 置之指示所致： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又承攬人如抗辯工作之 瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而 生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度 台上字第1504號判例意旨參照）。 ⒉上訴人執前詞辯以：係因被上訴人變更結構設計，且仍指示 按原有圖說施作，始發生穿樑情事，故可歸責於被上訴人云 云。然上訴人既未按圖施工，而背建築術成規，造成結構安 全堪慮，致生公共危險，而由上訴人提出之「各期計價明細 與物價計算表」，編列有本工程之設計費用(項次8號)6,300 ,000元，被上訴人並將變更設計交上訴人之董事郭呈旭之中 立顧問社負責，且系爭工作物是否採取「穿樑方式」施作， 與其「樑主鋼筋遭切斷」乙事並無關連，簡才揚亦證稱其未 曾指示，且無論如何均不會要求切除鋼筋，業如前述。上訴 人復未舉證證明被上訴人曾指示其以切斷樑主鋼筋方式施作 ，則其所辯云云，並非可採。 ⒊再依簡才揚前揭證述內容，可知在工程實務上，基於結構力 學之延續及建築物安全之考量，並無以切斷樑主鋼筋方式施 作結構，則上訴人逕將中間構台柱與結構樑衝突處之樑主鋼 筋切斷，顯未盡普通從事建築工程者之注意程度，自有重大 過失。是被上訴人依系爭工程合約第31條第1項第1款約定， 於94年3月11日解除系爭工程合約，自屬合法有據。 ㈣上訴人另辯稱：系爭工程於被上訴人以94年3月11日函知解 約前尚未完成，系爭工作物亦未交付，被上訴人不得期前解 約云云。惟按民法第493條至第495條有關承攬人瑕疵擔保責 任之規定，原則上固於工作完成後始有其適用，惟承攬之工 作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人如發見承攬人 施作完成部分之工作已有瑕疵足以影響建築物或工作物之結 構或安全時，非不得及時依上開規定行使權利，已如前述， 本件被上訴人係依系爭工程合約第31條第1項第1款約定行使 約定解除權，並非依民法第495條第2項規定行使法定解除權 ，已難認其不得於上訴人交付系爭工作物前解約。次系爭工 程合約第31條第1項第1款之約定解除權固須受民法第495條 第2項規定之限制，惟揆諸前揭說明，民法第495條第2項所 定解除權亦非不得於工作物完成前先予行使，自難認被上訴 人於上訴人完成系爭工程或交付系爭工作物前即行解約，於 法有何違背。上訴人前揭所指，仍乏所憑。 ㈤上訴人復辯以：因被上訴人遲付工程款，上訴人已於94年3 月10日依系爭工程合約第30條第2項約定申報停工，被上訴 人於上訴人停工期間解除契約為無理由云云。惟觀諸系爭工 程合約第30條所載：「⒈甲方（即被上訴人）有按期付款之 義務，如每期付款超過上開各條規定十日以上，致乙方（即 上訴人）遭受損失，應由甲方賠償之，甲方應行檢驗後付款 之事項，如逾期檢驗者亦同。⒉甲方對應付工程款，無故遷 延，乙方得延遲或中止工程之進行，乙方因此所受之損失， 由甲方賠償之。且因此造成之工期延誤或工地安全維護責任 由甲方承擔。」等內容，有系爭工程合約在卷可考（見原審 卷一第14頁）。顯見依系爭工程合約約定，縱令被上訴人遲 延付款，不過僅生須對上訴人負損害賠償責任，及就上訴人 已依約合法延遲或中止工程進行之期間，不得對上訴人主張 因遲誤工期所生責任之法律效果。非謂上訴人倘有其他非關 工期延誤之解約事由，被上訴人亦不得於上訴人遲延或中止 工程進行期間行使其權利。上訴人上開所辯，尤無足取。 ㈥從而，被上訴人於於94年3月11日以上訴人違背建築技術成 規、重大施工瑕疵，及未按圖施作等違背合約之諸多重大過 失等理由，發函解除兩造間之工程合約，自有理由。 六、本院既認上訴人於系爭工程有違建築技術成規及未按圖施作 ，被上訴人依系爭工程合約第31條第1項第1款約定，於94年 3月11日致函上訴人解除系爭工程合約，為有理由，則被上 訴人可否依據合約第31條第1項第2款、民法第495條第2項， 或依民法第502條、第503條等規定，以仲裁聲請書繕本之送 達解除系爭工程合約，或依系爭工程合約第19條約定，或依 民法第511條規定終止系爭工程合約，即系爭工程蜂窩現象 歸責原因、有無合意展延、因居民抗爭、鋼構待料或變更設 計未取得圖面而展延等，無再予審究必要。而被上訴人解約 既有理由，系爭合約已溯及失效，上訴人嗣後再為解約或終 止，即屬無據。 七、上訴人依民法第511條但書、或系爭工程合約第27條、第19 條第4項約定，請求系爭工程合約終止前，已完成工作部分 之損害賠償等，並無理由： ㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條但書定有明文。查有 關承攬報酬之請求必以契約未經解除或終止為前提，系爭工 程合約因上訴人違約，被上訴人於94年3月11日，依合約第 31條第1項第1款約定合法解除，已悉述如前，則上訴人自不 得請求報酬。而合約亦非上訴人未違約經被上訴人依據民法 第511條規定終止，則上訴人辯以系爭工程合約係遲於96年5 月29日始經終止云云，即屬無據，遑論其依此規定請求被上 訴人給付損害賠償，顯無理由。 ㈡次查系爭工程合約第19條第4項固約定：「甲方（指被上訴 人）於必要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之。 ⒋乙方（指上訴人）如因此遭受其他損失時，應檢同憑證由 雙方協議補償之。」等語（見原審卷一第13頁），無論系爭 工程合約第19條是否為終止權之約定，因本件被上訴人係於 94年3月11日依據合約第31條第1項第1款解除系爭工程合約 ，非認被上訴人依系爭工程合約第19條第4項約定中止或終 止系爭工程合約，則上訴人依系爭工程合約第19條第4項約 定，請求被上訴人給付已完成工作部分之補償，仍乏所憑。 ㈢又系爭工程合約第27條雖有兩造付款辦法之約定，然系爭工 程合約既經被上訴人解除，兩造間之承攬契約關係即溯及歸 於消滅，與未曾訂定契約相同，兩造間僅互負回復原狀之義 務，應回復訂定契約以前之狀態，並無再依契約請求原定給 付之餘地。而觀諸系爭工程合約第31條第2項約定所載：「 依據前項解除合約時，已完成工程部分經過檢查合格時，為 甲方（指被上訴人）所有，甲方應按合約單價於解約十四日 內支付乙方（指上訴人）承包金額」等內容（見原審卷一第 14頁），可知兩造就系爭工程合約解除後之回復原狀法律效 果，已另為特別約定，自應循此以定權利義務歸屬。是以， 上訴人於系爭工程合約解除後，仍依系爭工程合約第27條約 定請求原定給付之報酬，仍屬於法無據。 ㈣再依據系爭工程合約第31條第2項約定：已完成工程部分經 過檢查合格時，被上訴人應按合約單價給付上訴人。上訴人 雖主張：於被上訴人工程合約終止前，已完成工程部分尚有 124,722,113元未領取，被上訴人應給付云云，然為被上訴 人所否認，辯以上訴人已經領取款項已超逾得領取款項等語 ，則上訴人自應就有已完成未領取款項之工程負舉證責任。 經查： ⒈本工程應採正算原則辦理結算：按民法第490條第1項規定： 「稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約。」可知，承攬契約之本旨 係由承攬人為定作人完成一定之工作，於計算承攬人所得領 取之工程款時，均應採正算原則，即以承攬人實際所完成之 工作為準。本工程就個別之工作項目，既分別約定「數量」 、「單位」及「單價」，則有關承攬款項之數額，自係按上 訴人所施作之實際數量而定，無實際施作時，即無款項得請 求。再參照工程合約第19條終止合約時之約定：「甲方於必 要時得中止本工程之進行，按照下列辦法結算之。1.已完成 之工程按照原訂單價結算。」，亦係就已完成工程按現場實 作數量及原訂單價辦理結算。因正算原則所結算之工程款係 按比例給付，包含上訴人就已完工部分所支出之間接費用， 故採正算原則並不會發生漏列如利潤、保險、管理費等間接 工程費之情形。至於所謂居民抗爭費用，因合約第41條約定 ：「施工中，因工程所造成之一切公關事務費用，皆由乙方 負責。」本條所稱之公關事務費用自是指上訴人應負責調和 居民避免抗爭之相關費用，故上訴人主張應採所謂倒算原則 云云，並無可採。從而所謂間接工程費用，自已包含在原定 工程價款之內，並無上訴人所稱應採倒算原則另行計價問題 。 ⒉上訴人雖稱如採正算原則，其已施作之金額亦達492,753,39 3元，惟為被上訴人否認。查因本工程曾經變更設計，變更 後之量體僅為原設計量體78.22%，為上訴人所不爭執，被上 訴人前曾委請萬鼎工程顧問公司就上訴人已施作部分辦理結 算，原結算金額為429,511,061元，惟因上訴人於仲裁階段 表示其將本工程之水平支撐改為地錨施作，因此重新檢討上 訴人因工法變更所減省之費用後，有14,444,647元之價差， 則結算金額為415,066,414元，有營造結算數量統計表可考 （見原審卷八第138、139頁）。因上訴人實際已支領工程款 425,187,668元，為其所不爭執（見不爭執事項），若依 此計算上訴人並無尚有已完成工程款項可得請求。 ⒊關於時效部分：按消滅時效，因起訴而中斷；提付仲裁與起 訴有同一效力；時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調 解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回 、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第129條第1項第 3款、第2項第2款，第133條雖分別有明文。惟按仲裁庭逾第 一項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕 行起訴或聲請續行訴訟。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者 ，仲裁程序視為終結。前項逕行起訴之情形，不適用民法第 133條之規定，亦為仲裁法第21條第3項、第4項所分別明定 。查上訴人於95年8月21日提出仲裁反請求後，因系爭仲裁 程序不能達成判斷，被上訴人即逕行起訴，系爭仲裁程序因 而視為終結，揆之前揭規定，上訴人提付仲裁反請求而中斷 之時效，並不因被上訴人逕行起訴致仲裁程序終結而視為不 中斷。惟按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原 因發生後，1年間不行使而消滅，民法第514條第2項定有明 文。查本件縱如上訴人所言，被上訴人負有給付義務，因系 爭合約經被上訴人於94年3月11日解除時起算，於95年8月21 日上訴人提出仲裁反請求前，已罹於1年之時效期間，上訴 人即不得再事請求。被上訴人辯稱：損害賠償請求權已罹於 時效，其得拒絕賠償等語，要屬有據。 八、綜上所述，上訴人依民法第511條但書、或系爭工程合約第 27條、或第19條第4項約定等法律關係，請求系爭工程合約 終止前，已完成工作之報酬、損害賠償、補償，請求被上訴 人給付124,722,113元，及自95年8月22日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，尚屬無據，為無理由，應予駁回， 其所為假執行之聲請亦失所附麗，應予一併駁回。被上訴人 請求確認上訴人對被上訴人基於系爭工程合約所生債權124, 722,113元及其法定遲延利息債權均不存在，為有理由，應 予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人 仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請再行送鑑定，惟查，上訴 人於103年9月2日民事聲請調查證據㈡狀中，提出聲請鑑定 事項（見本院卷一第158、159頁上訴人民事聲請調查證據㈡ 狀），經本院以103年12月9日院欽民宇102建上155字第1030 023018號函囑託鑑定（見本院卷一第213頁）。事隔多年， 上訴人另聲請為不同之鑑定內容：「至契約終止日（即96年 5月29日）止，現場實作數量為何？現場實作數量按合約單 價數量計算後之金額為何？現場未完成工作數量為何？現場 未完成工作數量按合約單價數量計算後之金額為何？」等語 （見本院卷三第78頁上訴人民事辯論意旨狀）。查本件合約 已經被上訴人於94年3月11日解除，而應採正算原則，已將 間接費用涵蓋在內，均如前述，上訴人主張應採倒算原則， 並無依據，其依此計算至96年5月29日終止時現場實作數量 為何等，並無必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 14 日 工程法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 邱 琦 法 官 高明德 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 14 日 書記官 章大富 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表：上訴人原請求之項目及訴訟標的之法律關係 ┌──┬────────┬───────────┬──────┐ │編號│項目 │訴訟標的之法律關係 │金額（元） │ ├──┼────────┼───────────┼──────┤ │ │契約終止前，已完│⒈系爭工程合約第27條 │190,202,445 │ │ │成工程之報酬、損│⒉民法第511條但書 │ │ │ │害賠償、補償 │⒊系爭工程合約第19條第│ │ │ │ │ 4項 │ │ ├──┼────────┼───────────┼──────┤ │ │契約終止後，喪失│⒈民法第511條但書 │4,224,495 │ │ │如繼續施作剩餘工│⒉系爭工程合約第19條第│ │ │ │作所可獲致之預期│ 4項 │ │ │ │利益 │ │ │ ├──┼────────┼───────────┼──────┤ │ │契約終止前，因可│⒈民法第511條但書 │97,025,680 │ │ │歸責原告之事由，│⒉民法第231條第1 項 │ │ │ │所致工期延長而增│⒊民法第227條 │ │ │ │生之額外工程管理│⒋民法第491條 │ │ │ │、工地維持費用及│⒌民法第227條之2 │ │ │ │預期利益喪失之損│⒍「契約精神」或「契約│ │ │ │害 │ 補充解釋」之契約法律│ │ │ │ │ 關係 │ │ ├──┼────────┼───────────┼──────┤ │ │契約終止前，因負│⒈民法第227條之2 │34,375,521 │ │ │擔直接工程費用物│ │ │ │ │價上漲所致成本增│ │ │ │ │加之損害 │ │ │ ├──┼────────┼───────────┼──────┤ │ │契約終止前，因居│⒈民法第227條 │7,951,730 │ │ │民抗爭所致之損害│⒉民法第240條 │ │ │ │ │⒊系爭工程合約第21條但│ │ │ │ │ 書 │ │ ├──┼────────┼───────────┼──────┤ │ │契約終止前，因追│⒈系爭工程合約第18條 │8,413,677 │ │ │加工程所應追加給│⒉民法第179條 │ │ │ │付之工程款 │ │ │ ├──┼────────┼───────────┴──────┤ │ │總計 │ 342,193,548 │ └──┴────────┴──────────────────┘