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臺灣高等法院民事判決　　　　　　102年度建上字第159號 上　訴　人　維淨環境科技股份有限公司 法定代理人　黃淮治 訴訟代理人　侯俊安律師 被　上訴人　達欣工程股份有限公司 法定代理人　王人正 訴訟代理人　廖學興律師 　　　　　　林倖如律師 　　　　　　潘英芳律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年 10月25日臺灣臺北地方法院100年度建字第25號第一審判決提起 上訴，本院於103年4月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾伍萬叁仟 伍佰陸拾柒元，及自民國九十九年十二月九日起，至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十 分之三，餘由上訴人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾壹萬捌仟元 為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實 施前以新臺幣貳佰壹拾伍萬叁仟伍佰陸拾柒元為上訴人預供擔保 ，得免為假執行。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：緣訴外人喬泰興業股份有限公司（下稱喬 泰公司）與被上訴人就「中泰敦化金融服務專用區㈠新建工 程之STUDCCO外牆工程」（下稱系爭工程）於民國（下同）9 8年8月18日簽訂承攬合約書（下稱系爭契約），約定由喬泰 公司承攬系爭工程。喬泰公司於履約期間，因發生財務危機 無法清償欠伊之工程款，遂於99年7月26日與伊簽訂債權讓 與協議書（下稱系爭協議書），約定將其依系爭契約所得對 被上訴人請求之已計價未領工程款新臺幣（下同）557萬6,5 92元及未計價工程款4,396萬9,228元轉讓予伊，伊於99年8 月2日以存證信函將上開債權讓與通知被上訴人，並經被上 訴人於99年8月3日收受，自已發生債權讓與效力。又喬泰公 司前依系爭契約一般條款第3條第2項約定辦理估驗計價，且 出具發票5紙向被上訴人請領工程款共計1,445萬6,989元， 扣除被上訴人已付工程款888萬0,398元，被上訴人尚欠557 萬6,592元工程款未付；嗣喬泰公司與被上訴人於99年8月25 日進行現場數量清點，並約定以契約約定單價計價，被上訴 人就此已進場材料、樑上件及骨架系統施作等未估驗部分應 給付之工程款為2,661萬5,980元（未稅），是被上訴人就系 爭工程尚有3,219萬2,572元工程款（下稱系爭工程款）未付 。再被上訴人與喬泰公司係於99年8月17日工地會議合意終 止契約，非經被上訴人終止，且喬泰公司將工程分包予伊施 作，業經通知及經被上訴人同意，伊法定代理人亦參加99年 8月17日工地會議；再喬泰公司之所以存款不足遭退票，實 因被上訴人未依約付款，致喬泰公司無法處理資金調度，被 上訴人甚至無預警停止付款，亦不同意喬泰公司請求將已計 價未付款之工程款，以監督付款方式支付材料供應商貨款， 造成工地停工，均非可歸責喬泰公司，且縱被上訴人終止系 爭契約係可歸責於喬泰公司，惟喬泰公司自98年7月起至99 年7月間共完成工程估驗計價5次，金額1,445萬6,989元，扣 除預付款384萬0,485元後，為1,061萬6,504元，被上訴人主 張逾期違約金1,085萬7,000元顯屬過高，請求依民法第252 條規定酌減至合理金額。爰依承攬契約及債權讓與之法律關 係，請求被上訴人給付上開未付之工程款，求為判決命：被 上訴人應給付上訴人3,219萬2,572元，及自起訴狀繕本送達 被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明 願供擔保，請准予宣告假執行等語。 二、被上訴人則以：喬泰公司於99年初起之系爭工程進度即已落 後，迭經伊催趕仍未改善，甚且未經伊同意，於99年5月31 日將系爭工程分包予上訴人，並於99年7月12日發生存款不 足遭退票情事，而系爭工程自99年8月1日起即屢屢停工，伊 於8月3日復接獲喬泰公司債權讓與通知，系爭工程於同年月 11日又全面停工，伊乃以99年8月18日以存證信函，依系爭 契約一般條款第17條第2項約定，向喬泰公司為終止契約之 意思表示。至於99年8月17日溝通會議結論雖有「雙方同意 本合約以施工現況辦理『終止合約』協議，DC（按指達欣公 司）將以寄發存證信函方式，以正式通告辦理本案『終止合 約』」記載，然此係因喬泰公司依系爭契約無終止契約之權 利，在喬泰公司已無法繼續圓滿完成工作之情況下，雙方同 意系爭契約以「施工現況」辦理終止，並非一般之合意終止 契約。又上訴人法定代理人黃淮治係喬泰公司總經理，自工 程進行之初即代表喬泰公司參與系爭工程及出席相關會議， 其於99年8月17日參加工地會議，係以喬泰公司名義出席， 且證人張文鴻已證稱其雖為上訴人之員工，但在工地均係掛 喬泰公司人員，被上訴人員工亦稱其為喬泰人員，是上訴人 主張伊已同意喬泰公司分包工程予上訴人，與事實不符；再 依系爭契約付款條件補充說明第4條，本件估驗計價款之付 款方式為電匯而非交付支票，伊均依約將估驗款匯至喬泰公 司帳戶，上訴人主張係伊遲延交付估驗款支票予喬泰公司， 致喬泰公司存款不足而退票，亦與事實不符。是系爭契約既 因上開可歸責於喬泰公司之事由而經伊依約終止，依系爭契 約一般條款第17條第5項約定，伊自得拒絕給付喬泰公司已 計價未領及未計價等工程款。又上訴人提出之喬泰公司開立 之統一發票5張中之第4、5張（即99年7月5日發票號碼NU000 00000、99年7月23日發票號碼00000000），係依第4、5期估 驗計價單上「發票金額」所載金額開立，然該2張估驗計價 單並未經伊簽認核定，且伊於契約終止後，已於99年10月14 日、同年11月9日辦理退回折讓，並經喬泰公司申報扣減銷 項稅額，況該發票金額尚含伊已給付之預付款361萬1,987元 ，故前揭發票所載金額非屬經兩造核定之估驗計價金額，上 訴人逕依第5期估驗計價單所載「發票金額」，主張已完成 且已計價之工程款金額為1,445萬6,989元，並未考慮伊已付 之預付款。另伊人員雖曾會同至現場初估計算第4、5期估驗 計價，然依系爭契約一般條款第5條第1項第1款第2目前段、 第3目前段約定，估驗計價單上記載之本期完成數量，係包 含部分材料進場數量或已安裝但尚未查驗等估驗數量，但實 際上並未完成施作，自不得作為契約終止後之結算數量及結 算工程款之依據。再伊於系爭契約終止後，已與喬泰公司於 99年8月25日進行現場清點，包括「樑上件施作數量」、「 骨架系統施作數量」及「已進場材料數量」等已施作之全部 項目數量，依系爭契約承攬明細表所載單價及喬泰公司之報 價單分析等計算，扣除喬泰公司應負擔之現場骨架及鐵件補 強施工費（下稱補強施工費）22萬9,320元（含稅）、伊代 工扣款9萬4,474元（含稅）、代付材料供應商費用45萬4,12 5元（含稅），以及依約保留10%之保留款，核算喬泰公司完 成系爭工程之結算工程款（包括已計價及未計價）應為1,25 8萬4,810元（含稅）；再扣除伊已付預付款及估驗計價款等 工程款888萬0,398元，喬泰公司尚得請求之未付結算工程款 應為370萬4,412元。惟伊依約尚得以逾期違約金1,085萬7, 000元予以扣抵。又系爭契約既因可歸責於喬泰公司之事由 而經伊依約終止，系爭契約一般條款第15條就遲延履約時應 如何計算違約金已有明確之約定，並合理訂定最高罰款不超 過合約總價之20%，與行政院公共工程委員會所訂之採購契 約要項第45條規定之上限相同，應無上訴人所指違約金過高 而應予酌減之情形。況伊於系爭契約終止後，為避免工進落 後，已將系爭工程重新發包予第三人施作，目前仍未完工， 縱不計伊尚得另行請求喬泰公司給付終止契約後之損害賠償 ，喬泰公司就系爭工程得請求之未付結算工程款扣抵逾期違 約金1,085萬7,000元，喬泰公司業對伊已無任何工程款債權 存在，上訴人請求伊給付系爭工程款，自屬無據等語，資為 抗辯。 三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起部分上 訴，並聲明：㈠原判決駁回上訴人下列第二項部分廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人725萬2,931元，及自起訴狀繕本送達 被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息㈢請准上 訴人供擔保宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（上 訴人就其餘敗訴未上訴之部分，則已告確定）。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人與喬泰公司於98年8月18日簽訂系爭契約，由喬泰 公司承攬系爭工程，約定總價（未含加值營業稅）為4,570 萬元。而依喬泰公司提報予被上訴人之整體工程進度表，系 爭工程南向及西南向預定完成時間為99年5月4日、北向及西 北向預定完成時間為99年5月10日，中庭北向及東南向預定 完成時間為99年5月31日、中庭南向預定完成時間為99年6月 3日。又上訴人與喬泰公司於99年7月26日簽訂系爭協議書， 喬泰公司同意將其對被上訴人就系爭契約之已計價未領之工 程款557萬6,591元及尚未計價工程款4,396萬9,228元讓與上 訴人；上訴人並已於99年8月2日以台北中正紀念堂郵局102 號存證信函，通知被上訴人有關喬泰公司已將其對被上訴人 之債權讓與上訴人，經被上訴人於翌日收受。嗣被上訴人於 99年8月18日以台北成功郵局（台北44支局）第832號存證信 函向喬泰公司為終止契約之意思表示，經喬泰公司於翌日收 受，有系爭契約、被上訴人98年12月18日備忘錄、系爭協議 書、存證信函及回執在卷可稽（見原審卷一第7至24、28至3 1、64至72、84至87、178頁反面）。另被上訴人已支付訴外 人喬泰公司預付款及已計價款合計888萬0,398元，而被上訴 人另將系爭工程重新發包，目前尚未全部完工。 ㈡被上訴人與喬泰公司於99年8月25日辦理數量清點，並將現 場材料數量清點結果彙製「STUCCO現場材料數量清點統計表 」（即原判決附表，下稱系爭材料數量清點統計表），其上 並註記「以上數量再與廠商確認」，有系爭材料數量清點統 計表可參（見原審卷一第36、93頁）。而喬泰公司已施作系 爭契約工項「STUCCO帷幕外牆風雨測試費」179萬4,520元， 亦有上訴人主張之第5次估驗計價表及被上訴人答辯之現場 施工結算表在卷可稽（見原審卷一第131、90頁）。又關於 「STUCCO外牆系統梁上下件補強追加」工項之契約金額為60 0萬元，自開工迄契約終止時並無變更追加。 ㈢系爭工程第4期估驗計價單（見原審卷一第130至131頁）之 估驗數量業經被上訴人確認，喬泰公司曾就系爭工程第4、5 次估驗款開立統一發票予被上訴人（見原審卷一第179頁反 面），惟被上訴人已開立銷貨退回折讓單予喬泰公司，喬泰 公司亦向稅捐機關申報。 ㈣喬泰公司與上訴人曾經在99年5月31日簽訂工程合約書及特 別條款（見原審卷一第79至82頁），由上訴人向喬泰公司承 攬系爭工程。另喬泰公司承攬系爭工程迄契約終止後，於99 年8月25日辦理現場材料數量清點，就現場已施作及已進場 尚未施作之材料費用之結算金額，除「STUCCO工程至99/8/2 5止現場施工結算表」（即被證41，見原審卷三第78頁）第4 項第2小項「DRYVIT面塗料」外，其餘不爭執。另兩造就被 上訴人代工扣款費用數額、代付材料供應商費用數額，扣留 10%之保留款數額亦不爭執。 ㈤以上各情，為兩造所不爭（見本院卷第42頁反面），堪信為 真正。 五、上訴人主張其受讓喬泰公司對被上訴人就系爭契約系爭工程 款債權，爰依債權讓與及承攬契約之法律關係，請求被上訴 人給付等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所 應審究者核為：㈠系爭契約係經喬泰公司與被上訴人合意終 止，抑或因可歸責於喬泰公司之事由，經被上訴人依約終止 ？㈡被上訴人得否依系爭契約一般條款第17條第5項約定拒 絕給付工程款？如否，其應給付之工程款數額為何？㈢被上 訴人抗辯得以補強施工費用、代工扣款費用、代付材料供應 商費用、10%保留款及逾期違約金，扣抵喬泰公司得請求之 工程款，有無理由？被上訴人是否仍須給付上訴人工程款？ 經查： ㈠關於系爭契約如何終止部分： ⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。次按契約合意終止，係契 約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後 歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次 之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂 契約使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍 應依民法第153條之規定為之。而依該條規定，當事人對 於契約必要之點必須意思一致，契約始能立。所謂必要之 點通常固指契約之要素，但對於契約之常素或偶素，當事 人之意思如特別注重時，該常素或偶素亦可成為必要之點 （最高法院99年台上字第60號判決要旨參照）。查上訴人 主張系爭契約係經被上訴人與喬泰公司合意終止，無非係 以其提出之99年8月17日「中泰工地STUCCO工程合約溝通 會議」（下稱合約溝通會議）會議結論第1點記載「雙方 同意本合約以施工現況辦理終止合約協議，DC（即被上訴 人）將以寄發存證信函方式，以正式通告辦理本案終止合 約」為其依據（見原審卷一第129頁），然該次會議結論 尚有下列各點：「⒉雙方於終止合約協議完成後，各接辦 窗口辦理現場已施工工程及進場材料等之清點及結算，並 進行監督付款之規劃。⒊喬泰表達請甲方（即被上訴人） 能儘量轉接收其下游廠商已備妥之材料或相關之工作權。 DC將於實際辦理清點後，若確符合本案之材料，將原則同 意，但相關單位將需再行商議至DC可接受。⒋喬泰表達『 DC於終止合約時』能否一併完善解決與鈡鈦之本案相關爭 議及費用。DC因尚未確認內容，暫予保留。5.喬泰表達仍 有意願承作本案保護面漆工程，DC將進行評估後再予回覆 。喬泰於本案之保護面漆已訂料完成，請DC能評估減免其 損失。」（見原審卷一第129頁），則綜觀該會議結論內 容，可知喬泰公司與被上訴人就終止契約後之兩造權益事 宜等必要之點，如契約終止後雙方應履行之權利義務、辦 理監督付款之方式、是否仍由喬泰公司繼續完成面漆工作 ，以及解決喬泰公司與訴外人鈡鈦公司就系爭工程之相關 爭議等事宜，均尚未達成合意；且倘雙方於當時已達成終 止系爭契約之合意，系爭契約即已發生終止之效力，尚無 庸於結論第1點記載「DC將以寄發存證信函方式，以正式 通告辦理本案終止合約」，復於第4點記載「喬泰表達『 DC於終止合約時』能否一併完善解決…」等語，顯見被上 訴人與喬泰公司於合約溝通會議時尚未達成終止系爭契約 之合意，核喬泰公司與被上訴人之真意，應係被上訴人表 示將依約終止系爭契約，為喬泰公司知悉，並就被上訴人 終止系爭契約後之雙方權益事宜先為初步討論而己。 ⒉次查依前揭系爭契約第17條第2項約定，可知被上訴人於 喬泰公司有「不能圓滿完成工作之虞」、「不遵守系爭契 約文件規定」、「其他可歸責喬泰公司之事由」之情形時 ，被上訴人即得以書面通知喬泰公司終止契約。而查被上 訴人於99年8月18日以台北成功郵局（台北44支局）第832 號存證信函向喬泰公司為終止契約之意思表示，係以喬泰 公司「一、未依合約規定進場繪圖、施工及有效管理，造 成工進延宕且無預警停工，本公司除多次召開會議督促趕 工外，並以99年8月9日達欣字第00000000號函通知儘速依 決議事項處置…二、…貴公司與維淨公司簽訂分包合約前 未徵得本公司同意，已違反合約一般條款第8條第5項規定 。三、因貴公司進度持續落後，且未經同意之分包商維淨 公司於99年8月2日通知貴公司將工程款債權讓與維淨公司 ，均加深本公司對公司履約能力不足之疑慮，僅通知依『 合約一般條款第17條第2項』規定終止旨揭合約，本公司 因進度延後衍生任何損失，應由貴公司負責賠償」（見原 審卷一第86頁），堪認被上訴人係以喬泰公司工進落後經 催趕未改善，且在未經其同意下，將系爭工程分包予上訴 人，將系爭工程債權讓與上訴人，有履約能力不足之疑慮 為由，依系爭契約一般條款第17條第2項約定，以書面通 知喬泰公司終止契約。且自被上訴人於合約溝通會議之翌 日即以上開存證信函為終止契約之意思表示，益徵被上訴 人與喬泰公司於合約溝通會議時尚未達成終止系爭契約之 合意，僅係先就終止系爭契約後之權益事宜初步討論。 ⒊上訴人雖否認喬泰公司就系爭工程有遲延及履約能力不足 之情形，然本件姑不論喬泰公司就系爭工程有無遲延及履 約能力不之情形，依系爭契約一般條款第8條第5項約定： 「乙方（即喬泰公司）履約，有下列情形之一者，以違約 論：…未經甲方（即被上訴人）同意之分包。」（見原審 卷一第13頁），是喬泰公司如欲將系爭工程分包予他人， 即應先取得被上訴人之同意，倘其未經被上訴人同意而逕 行分包，即屬違約，而有系爭契約一般條款第17條第2項 第3款「不遵守系爭契約文件規定者」之情形，被上訴人 即得依同條約定以書面通知喬泰公司終止契約。又喬泰公 司將系爭工程分包由上訴人承攬既為上訴人不爭之事實， 且將前揭喬泰公司與上訴人於99年5月31日簽訂之工程合 約書之工程明細表與系爭契約之承攬明細表互相比對，其 上所列工項除系爭契約項次3「浪型鍍鋅鋼板（0.9t）工 項」373萬8,000元，及被上訴人嗣於99年6月30日增訂追 加之項次8「STUCCO外牆系統樑上下件補強追加」600萬元 ，未列入該工程合約書外，其餘工項之大部分數量均交由 上訴人施作，足見喬泰公司確有將系爭工程分包予上訴人 之情形。 ⒋上訴人復稱喬泰公司將系爭工程分包予上訴人業經通知及 經被上訴人同意云云，既為被上訴人否認，上訴人自應就 此有利於己之事實負舉證責任。查上訴人此部分主張無非 以如未經被上訴人同意，伊工作人員如何能進入工地施工 及伊法定代理人亦有參加99年8月17日工地會議為據。然 查證人即上訴人派駐現場之工務人員張文鴻於原審到庭證 稱：伊係上訴人人員，但進去是掛喬泰公司之人員，被上 訴人人員也都叫我喬泰公司之人員等語（見原審卷二第21 頁正反面），證人即上訴人人員王定安於原審亦到庭證稱 ：伊在上訴人任職期間為99年6月19日到11月30日，當初 任職時，公司說伊等與喬泰公司是關係企業，伊去系爭工 地時，伊之勞健保是在上訴人公司，但進去系爭工地都是 拿喬泰公司之識別證等語（見原審卷二第138頁正反面） ，足見上訴人之人員均係以喬泰公司人員之身分進入系爭 工程之現場施工，則衡諸常情，倘喬泰公司已事先取得被 上訴人同意其將系爭工程分包予上訴人，上訴人人員自可 逕以「維淨」公司名義進入現場施工，要無需持喬泰公司 之識別證、自稱係喬泰公司人員之理。且被上訴人公司人 員亦不可能明知上開證人係上訴人維淨公司人員而仍稱之 為喬泰公司人員。證人即曾受喬泰公司及上訴人聘僱為系 爭工程之專業協理藍章秦到庭證稱：伊98年10月至99年4 月受僱於喬泰公司，99年4月至今年2月份受僱於上訴人公 司，黃淮治確係喬泰公司總經理，代表喬泰公司執行系爭 工程相關業務等語（見原審卷二第91頁正反面），參酌上 訴人法定代理人黃淮治於前揭合約溝通會議紀錄「出席」 欄上簽名亦係簽於「喬泰」二字後方，足認黃淮治自始即 以喬泰公司之總經理身分參與系爭工程及會議，尚非上訴 人所稱係以上訴人之「法定代理人」參與前揭合約溝通會 議。此外，喬泰公司對於系爭契約約定其不得有未經被上 訴人同意而私自分包之情形，應知之甚詳，倘其曾徵詢被 上訴人之意見，自應有相關之書面文件或證據，然上訴人 均未能提出相關之證明文件，反而要其員工以佩帶喬泰公 司識別證、以喬泰公司人員之身分進入現場施工，此等均 足徵喬泰公司根本未事先取得被上訴人同意，即將系爭工 程分包予上訴人承攬甚明，堪認喬泰公司確有將系爭工程 分包之違約情事，顯屬可歸責於喬泰公司之事由，並經被 上訴人依系爭契約一般條款第17條第2項第1款第3目約定 合法終止契約。是被上訴人於99年8月18日以台北成功郵 局（台北44支局）第832號存證信函向喬泰公司為終止契 約之意思表示，經喬泰公司於翌日收受，已如前述，應認 系爭契約於99年8月19日已合法終止。 ㈡關於被上訴人得否依系爭契約約定拒絕給付工程款及應給付 之工程款數額部分： ⒈被上訴人抗辯稱系爭契約係經伊依系爭契約終止，依系爭 契約一般條款第17條第5項約定，伊得拒絕給付喬泰公司 已計價未領及未計價等工程款，上訴人不得請求系爭工程 款云云，惟被上訴人既不爭執其與喬泰公司於系爭契約終 止後，已於99年8月25日辦理系爭工程現場材料數量清點 ，並經喬泰公司與其現場人員簽認，並有如原判決附表之 系爭材料數量清點統計表可證，堪認被上訴人業已依系爭 契約第17條第3項約定，會同喬泰公司辦理現場結算，而 被上訴人對於喬泰公司已將其就系爭工程所得對被上訴人 請求之已計價未領工程款及未計價工程款讓與上訴人之事 實，並無爭執，僅就結算之工程款金額有爭議，縱被上訴 人得依系爭契約約定扣抵喬泰公司得領之工程款，亦難認 其得依系爭契約第17條第5項約定，拒絕給付應給付喬泰 公司剩餘之工程款，被上訴人此部分之抗辯尚屬無據。 ⒉查兩造不爭執之系爭協議書第1條約定：「一、有關甲方 （即喬泰公司）與達欣工程股份有限公司承攬『中泰敦北 金融服務專區㈠新建工程STUCCO外牆工程』按施工進度之 已計價未領之工程款新臺幣5,576,591元及尚未計價工程 款新臺幣43,969,228元，甲方同意讓與乙方（上訴人）， 用以支付甲方積欠乙方之工程款。」（見原審卷一第28頁 ），足見喬泰公司係將其就系爭工程尚得向被上訴人請領 之工程款讓與上訴人，是上訴人得向被上訴人請求之工程 款為系爭契約之承攬報酬，自仍應依系爭契約所約定之方 式進行結算。又系爭契約業經被上訴人依約合法終止，依 系爭契約第17條第4項約定：「終止合約後，乙方（即喬 泰公司）於接獲甲方（即被上訴人）通知前已完成且可使 用之履約標的，依契約價金給付；乙方已進場之合格材料 或設備，如甲方推動後續工程有使用必要，得通知乙方協 商合理購買價格並先行使用。」（見原審卷一第17頁）， 是系爭工程之結算即應就喬泰公司於契約終止時已完成之 工項數量、已進場經檢驗合格之材料，或被上訴人為推動 後續工程而認有使用必要之材料設備等，依契約單價或協 議金額計算之，被上訴人辯稱應依系爭契約之約定辦理系 爭工程之結算找補等語，應屬可採。 ⒊上訴人雖主張被上訴人應給付喬泰公司已施作完成並經估 驗計價之工程款1,445萬6,989元（含稅），扣除已付工程 款888萬0,398元，尚應給付已計價未付工程款557萬6,592 元，加計系爭契約終止後，99年8月25日現場材料數量清 點統計核算之已完成而未估驗計價之工程款2,661萬5,980 元，被上訴人尚應給付3,219萬2,572元工程款等語，並提 出喬泰公司統一發票影本、99年7月5日第4期、99年7月20 日第5期計價單及STUCCO現場材料數量清點統計表及結算 表列等為憑（見原審卷一第32至35、130至131、36至39頁 ），惟被上訴人否認之。查，被上訴人與喬泰公司於系爭 契約終止，曾於99年8月25日辦理現場材料數量清點之事 實，為兩造所不爭執，參酌證人張文鴻到庭證稱：伊有在 STUCCO現場材料數量統計表簽名，當天在現場有做數量之 清點，所確認之數量如統計表記載之情形，現場清點數量 係就現場全部為清點，分為已施作、已施作未完成及未施 作已進場之材料等語（見原審卷二第136頁反面至第137頁 反面）；證人王定安到庭證稱：伊於99年8月25日現場清 點時尚有其他工作，係張文鴻會同被上訴人人員清點數量 ，後來伊有向張文鴻確認現場有那些東西，所以被上訴人 人員要求伊在那些資料文件上簽名。當天應該是全部之清 點等語（見原審卷二第138頁）；證人即被上訴人主辦工 程司賴煌華到庭證稱：99年8月25日現場清點數量係就喬 泰公司施作現場全部做清點，包括已安裝完成，已安裝未 完成，有缺失及現場材料等語（見原審卷二第139頁）， 堪認如原判決附表所示「STUCCO現場材料數量統計表」係 經現場全部清點之紀錄，是喬泰公司就系爭工程已施作完 成、已施作未完成，及已進場未施作材料之數量，即應以 此現場材料數量清點表為準，並以此辦理結算。上訴人主 張如原判決附表所示之現場材料數量清點統計表所載內容 不包括歷次估驗計價之工項數量云云，殊無足採。至上訴 人提出之第4期計價單雖有被上訴人工地主任即證人楊詠 智、被上訴人主辦工程司即證人賴煌華簽認，然此計價單 僅係證人就系爭工程第4期估驗計價時之工項數量所為核 對，第5期計價單則完全無被上訴人人員簽認核對，有該2 期計價單附卷可憑（見原審卷一第130至131頁），自均無 法作為系爭契約終止時之結算依據。 ⒋次查關於系爭材料數量清點統計表記載之工項內容部分， 兩造不爭執喬泰公司得請求「STUCCO外牆系統樑上下件補 強追加項目」（即樑上件施作數量）部分之工程款396萬9 ,553元、「背撐鋼構系統」（即骨架系統施作數量）部分 之工程款445萬7,636元。另就該表項次三「已進場材料數 量」之子項，其中「直料固定件ST16」工程款為12萬0,25 0元、「直料固定件ST23」工程款為13萬7,108元、「柱邊 梁上件ST17」工程款為2萬5,680元、「直料套筒ST33」工 程款為1萬6,434元（上開四項即被證41所示之零星雜項鐵 件部分，合計29萬9,472元）、「DRYVIT底塗料」工程款 為90萬7,869元、「玻璃纖維網」為126萬0,000元、「防 水板膠條」工程款為43萬2,500元，兩造亦不爭執，已如 前述（見本院卷第42頁），並有臺灣省土木技師公會（下 稱鑑定單位）102年8月14日（102）省土技字第3681號函 檢附之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）可參（證物外放） 。至於兩造就此部分所爭執之「已進場材料數量」之子項 「DRYVIT面塗料」工程款部分，經查上訴人雖主張此部分 工程款為276萬6,000元，惟未提出其計價之根據，而被上 訴人抗辯「DRYVIT面塗料」之價格應依塗料廠商即訴外人 國鈦建築科技有限公司（下稱國鈦公司）及喬泰公司於99 年5月24日會議紀錄及國鈦公司代墊喬泰公司款項內有關 面漆系統DRYVIT金額94萬0,216元計算，業據其提出上開 會議紀錄及國鈦代墊喬泰公司款項一覽表為證（見原審卷 二第133至134頁、卷三第46至48頁），觀諸系爭鑑定報告 就「DRYVIT底塗料」之每桶單價亦係依訴外人國鈦公司代 墊喬泰公司支出之本項總金額907,869元（見原審卷三第4 8頁），除以兩造不爭之本項數量630桶，核算合理之單價 ，並認該單價為合理（見外放鑑定報告第6頁），堪認被 上訴人抗辯「DRYVIT面塗料」之工程款應如國鈦代墊喬泰 公司款項一覽表所示之94萬0,216元等語為可採，上訴人 此部分主張尚無足取。 ⒌又查喬泰公司業完成風雨試驗施工計畫書、施工圖及結構 計算書（見原審卷一第141至151頁），並經被上訴人於98 年11月5日第1期計價單估驗給付合約項次6「STUCCO帷幕 外牆風雨測試費」一式費用179萬4,520元（見原審卷二第 66頁）乙節，為被上訴人不爭執（見原審卷一第90頁項次 四、卷三第82頁反面、本院卷第42頁），亦堪認喬泰公司 業完成系爭契約承攬明細表中項次6「STUCCO帷幕外牆風 雨測試費」工作，被上訴人即應給付該項工程款179萬4,5 20元。 ⒍綜上，喬泰公司於系爭契約終止後所得請求之工程款應為 1,406萬1,766元（即「STUCCO外牆系統樑上下件補強追加 項目」3,969,553元＋「背撐鋼構系統」4,457,636元＋「 直料固定件ST16」120,250元＋「直料固定件ST23」137,1 08元＋「柱邊梁上件ST17」25,680元＋「直料套筒ST33」 16,434元＋「DRYVIT底塗料」907,869元＋「DRYVIT面塗 料」940,216元＋「玻璃纖維網」1,260,000元＋「防水板 膠條」432,500元＋「STUCCO帷幕外牆風雨測試費」1,794 ,520元=14,061,766）。加計5%營業稅後，核算喬泰公司 得請求之結算工程款為1,476萬4,854元（即14,061,766元 ×1.05，元以下四捨五入，下同），再扣減兩造不爭執之 被上訴人已付工程款（含預付款）888萬0,398元後，被上 訴人原應給付喬泰公司之未付結算工程款為588萬4,456元 ，乃被上訴人自承應給付588萬4,457元（見本院卷第68頁 ），本院認即應以588萬4,457元為被上訴人應給付喬泰公 司之未付結算工程款。 ㈢關於被上訴人抗辯扣抵項目及被上訴人是否仍須給付上訴人 工程款部分： ⒈按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之 對抗受讓人。債務人於受通知時，對於讓與人有債權者， 如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債 務人得對於受讓人主張抵銷，民法第299條定有明文。是 被上訴人就系爭工程所得對抗喬泰公司之一般抗辯權及抵 銷抗辯，自得以之對抗受讓喬泰公司債權之上訴人。 ⒉關於補強施工費用部分： ⑴依系爭契約一般條款第5條第2項約定：「乙方（即喬泰 公司）履約有…未完全履約、不符契約規定…時，甲方 （即被上訴人）得自應付價金中扣抵…」，第8條第7、 8項則約定：「甲方於乙方履約中，若可預見或發現其 履約瑕疵，得通知乙方限期改善」、「乙方不於前款期 限內依約改善或拒絕改善，甲方得採行下列措施：⒈使 第三人改善或繼承其工作，費用由乙方負擔。⒉終止或 解除契約，並得請求損害賠償」，第18條第1項約定： 「代辦工程或代為改善瑕疵：…代為改善瑕疵之扣款依 第八條第八項辦理。甲方依本款規定扣款時，得依實際 支出費用加計5%管理費扣抵」（見原審卷一第12、14、 17至18頁）。 ⑵查被上訴人抗辯系爭契約終止後，就系爭材料數量清點 統計表有關骨架系統備註欄所示之瑕疵，係由接手系爭 工程之峻灃企業有限公司（下稱峻灃公司）施作補正， 伊並已支出該部分之修繕費用（即補強施工費）22萬9, 320元（含稅，未稅價額為21萬8,400元），自得自喬泰 公司得請求之工程款中予以扣除等語，業據其提出如原 判決附表所示之系爭材料數量清點統計表（見原審卷一 第88頁）、99年8月25日現場確認缺失位置及數量之圖 說（見原審卷二第69至77頁）、峻灃公司之STUCCO工程 解約清點後之缺失修繕費用明細（見外放鑑定報告第49 頁附件6）、被上訴人工程日報表（見原審卷二第78至 82頁）等件為憑，證人張文鴻、賴煌華亦到庭證稱，該 統計表係現場全部清點，備註欄所記載係當時現場的情 況等語甚明（見原審卷二第137頁反面、第139頁），且 現場材料數量清點統計表（見原審卷一第36、88頁）項 次二、骨架系統施作數量「備註」欄之內容確有「窗框 橫料未電焊」、「層間變位填縫劑未施作」、」、「直 料底部套筒未電焊」、「直料對接未電焊」及「橫骨料 已安裝未鎖固」等，核與前揭被上訴人提出之99年8月 25日現場確認缺失位置及數量之圖面上以手寫記載之內 容相符，堪認被上訴人抗辯業經峻灃公司補正上開瑕疵 ，並已支付峻灃公司系爭補強施工費用等語為可採。觀 諸峻灃公司出具之STUCCO工程解約清點後之缺失修繕費 用明細（見外放鑑定報告第49頁附件6），其所記載修 繕之內容及區域計有：「1.西北向多處風力鐵件補裝。 ⒉西向5.6樓窗邊直料補角鐵（誤差4cm）。⒊西向5樓 窗邊直料修改進出面*8支。⒋外圍橫料調整鎖固*312支 。⒌南向焊道修補2.3.4.5.6樓（焊道不足重新修補） 。⒍西南向B區8樓上橫料修補。⒎西北向6樓橫料三角 架處切割補橫料。⒏南向多處橫料高低調整。⒐預埋鐵 件尺寸不合分割補強版」，核屬瑕疵修補之情形，且其 內容亦堪認係主張針對系爭材料數量清點統計表所載「 未電焊、未填縫、未鎖固」為補正，足徵系爭現場材料 數量清點統計表之備註欄所載「未電焊、未填縫、未鎖 固」等情，應係喬泰公司與被上訴人，就喬泰公司已完 成工作部分之瑕疵所為之記載，且足認喬泰公司與被上 訴人亦應均認知備註欄所載之瑕疵尚待修補，始於備註 欄為記載，要非指喬泰公司未完成作業之情形，蓋如係 屬未完成作業之部分，本即毋庸計價，要無須另特別加 註於備註欄之理。至於備註欄項目雖未予計價，此容係 因瑕疵修補之費用尚待修補後始得知之所致，再觀諸鑑 定報告鑑定此部分骨架系統費用時，係依契約約定價格 計算之價值，並未將此部分補強施工費用計入（見外放 鑑定報告第6頁），應認被上訴人主張得依系爭契約一 般條款上開規定自喬泰公司得請求之工程款中，依實際 支出費用加計5%管理費扣抵22萬9,320元等語為可取。 ⒊關於代工扣款及代付材料供應商費用部分： 查喬泰公司應負擔系爭工程中代工扣款部分之金額共9萬4 ,474元（含稅，未稅金額為9萬3,608元），另被上訴人曾 代喬泰公司支付防水板膠條費用45萬4,125元（含稅，未 稅金額為43萬2,500元）予接續喬泰公司施作系爭工程之 訴外人峻灃公司等情，為兩造所不爭執，已如前述，並有 系爭工程第3期計價單、99年6月16日至同年9月15日之工 程扣款確認單、統一發票、訴外人三世公司報價單、三世 公司銷貨憑單等為證（見原審卷一第97至119頁）。則被 上訴人抗辯得自喬泰公司得請求之工程款中扣抵代工扣款 9萬4,474元及代付材料供應商費45萬4,125元，即屬有據 。 ⒋關於10%保留款部分： 查系爭契約既經被上訴人依約終止，依系爭契約第17條第 3、4項約定，被上訴人即應將10%保留款計入未付之結算 工程款，以結清其與喬泰公司間之工程款關係，被上訴人 主張扣留10%保留款，要屬無據。 ⒌關於逾期違約金部分： ⑴查系爭契約第15條第1項約定：「逾期違約金，以日為 單位，乙方（即喬泰公司）如未依照契約規定期限或未 依核定工程進度表或會議紀錄完工，應按逾期日數，每 日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金，最高罰款 不超過合約總價之百分之二十。」（見原審一第16頁） ，是喬泰公司如未依核定之工程進度表或會議紀錄完工 ，被上訴人即得按日依契約價金總額0.3%計罰逾期違約 金，並以合約總價20%為上限。 ⑵依前揭兩造不爭執之被上訴人98年12月18日98中泰㈠字 1026號備忘錄記載，喬泰公司於98年12月17日提報之整 體施工進度業經被上訴人准予備查，系爭工程中最後應 完成為「中庭南向」，預定完成時間為99年6月3日，堪 認系爭工程完工期限為99年6月3日。又依系爭契約承攬 明細表項次5及前揭現場材料數量清點統計表項次二、 （見原審卷一第9、88頁）記載，系爭契約預定施作之 背斜鋼構架系統數量為5,340㎡，然喬泰公司與被上訴 人於99年8月25日清點現場施作數量，已完成安裝之骨 架數量至多僅為2,074.85㎡（920.8＋1023.45＋130.6 ＝2,074.85），堪認喬泰公司迄99年8月19日收受被上 訴人終止契約函文時仍尚未完工。 ⑶上訴人固辯稱喬泰公司須被上訴人提供石材工程、鋁窗 工程配介面之施工圖，喬泰公司修正圖面及結構計算後 才能進場施工，惟被上訴人遲至99年6月10日始提供石 材工程、鋁窗工程等配合介面之施工圖，致喬泰公司無 法於約定完工期限99年6月3日完工，是不可歸責於喬泰 公司，喬泰公司並無遲延可言，被上訴人自不得請求逾 期違約金云云，雖提出99年6月14日中泰㈠喬字0000000 0號函、99年3月26日中泰㈠喬字00000000號函、98年12 月28日、99年2月24日、99年3月17日之工程審驗申請單 、99年1月8日、99年3月2、26日茗生公司函、被上訴人 99年6月1日圖說釋疑單（見原審卷一第132至133頁、卷 二第157至164頁）為佐及舉證人藍章秦為證。惟查： ①系爭契約特定條款第8條第6項約定：「本工程由乙方 （即喬泰公司）參照圖說及施工規範功能需求，負責 發展設計系統、並提供合格專業技師簽認之結構設計 資料，乙方對承作範圍之品質、安全、防水、耐震應 負完全責任。」（見原審卷一第10頁），可知喬泰公 司應依設計圖說及施工規範負責發展系爭工程之相關 結構設計系統、安裝及施工，並須符合約定品質、安 全、防水、耐震之需求。 ②次查上訴人所援上開二份喬泰公司書函，為被上訴人 否認曾收受，上訴人復未能舉證被上訴人確曾收受， 且觀諸上開書函乃喬泰公司自行製作，尚難據以為上 訴人主張有利之認定。又查系爭工程核定之整體工程 進度表（見原審卷一第65至72頁），其中「群樓南區 」之圖說核定係系爭工程中要求應最早完成核定之作 業，該項施工圖核定乃屬系爭工程之要徑，原預定於 98年12月21日完成送審核定（見原審卷一第65頁）； 雖喬泰公司98年9月10日備忘錄檢附之圖面送審時間 表（見原審卷一第152至154頁）雖記載「外圍南向」 （即群樓南區）之施工圖於98年8月21日出圖，惟該 圖送審進度仍處於預審後之修改階段，尚待結構計算 完成始得正式送審（見原審卷一第153頁），且依申 請日期為98年12月28日之工程審驗申請單及監造單位 審核意見（見原審卷一第156、157頁、卷二第157至1 58頁），被上訴人將喬泰公司製作之南向施工圖（2 ～7F）、西向施工圖（1～7）與結構計算書A版送監 造單位審查，監造單位即訴外人茗生工程股份有限公 司（下稱茗生公司）於99年1月18日函覆審查意見， 於第一、2.項記載：「固定繫件與預埋件固定方式偏 移有無法吸收情形。」並於工程審驗申請單「結果」 欄勾選「不同意備查，全部改善重送」，堪認喬泰公 司於此時送審之圖面確存有瑕疵而未經核定。再被上 訴人曾於99年1月27日函催喬泰公司，請其儘速提供 南向、西向施工圖B版（即修正A版，見原審卷一第16 7頁），惟喬泰公司提出之南向施工圖經送監造單位 審核，經茗生公司於99年3月2日函覆，於說明一、記 載：「⒈圖號標註有錯誤及未附圖之情形。⒉固定鐵 件五金圖有與施工詳圖不符請確認修正之。⒊螺絲使 用之材質需依規範修正…」等語（見原審卷一第160 頁），並於申請日期為99年2月24日工程審驗申請單 「結果」欄勾選「不同意備查，全部改善重送」（見 原審卷一第159頁），後經喬泰公司提出南向施工圖 （2～7F）與結構計算書C版送監造單位審核，經茗生 公司於99年3月26日函覆准予備查（見原審卷一第162 頁、第163頁工程審驗申請單、茗生公司函），堪認 喬泰公司未依上開約定善盡其發展結構設計系統之責 ，遲至99年3月26日始完成「外圍南向」即「群樓南 區」之圖說核定工作，顯逾工程進度表約定之完成核 定期限（98年12月21日），而此項屬要徑之施工圖送 審完成核定之遲延即直接影響後續之工程進度，則系 爭工程之遲延自屬可歸責於喬泰公司因圖面送審核定 之遲延所致。是上訴人援申請日期為98年9月8日工程 審驗單（見原審卷一第141頁），謂喬泰公司提出之 施工圖及結構計算書，被上訴人已同意備查云云，殊 無足採。又證人即嗣後接手系爭工程之峻灃公司人員 賴建龍亦到庭證稱，系爭工程共分成9區，峻灃公司 接手系爭工程時，喬泰公司只有完成1區的圖面送審 通過，其他區域之圖面都是由峻灃公司再製作送審等 語（見原審卷一第24頁），益徵喬泰公司確未盡其依 約應負之結構設計及圖面送審之責。 ③證人藍章秦即當時喬泰公司委任系爭工程專案協理雖 證稱被上訴人須提供其他分包商圖面始得完成系爭外 牆工程圖面，喬泰公司均有如期送交圖面，係被上訴 人未提供其他分包商圖面讓伊等計算云云（見原審卷 二第90頁），然查證人賴建龍亦證述：如未提供石材 工程、鋁窗工程介面圖說，依照設計圖說基本上可以 將施工圖完成，但介面會搭不起來，不是結構的部分 ，是指細部修繕部分之介面。即便未提供石材工程、 鋁窗工程介面圖說的話，工程可以進場施作，本件施 工順序是由廠商按建築師的設計圖及施工規範繪製骨 架系統施工圖，之後才交給介面廠商做套繪，即使沒 有提供石材工程、鋁窗工程載重資料亦可繪製骨架系 統施工圖，因為一開始以建築規範或建築師下的指示 以及參照顧問的意見去做整體載重及結構的評估，當 時都會將外飾材的重量考量進去等語甚明（見原審卷 二第24頁反面至25頁），且依前揭申請日期98年12月 28日之工程審驗申請單（見原審卷一第156頁）之記 載，喬泰公司於於當時應已製作結構計算書，復參酌 C版結構計算書於99年3月26日經監造單位審核完成（ 見原審卷一第163頁），顯無上訴人所稱，因被上訴 人沒有提供石材工程、鋁窗工程介面圖說而致系爭工 程無法施作之情形，本院認證人賴建龍上開證述較為 可採，證人藍章秦證述尚難認為真。況依系爭契約特 定工程特定條款第8條第9項約定：「甲方（即被上訴 人）除僅提供各層一點裝修基準點外，配合界面之先 行放樣及其餘放樣均由乙方負責。」（見原審卷一第 10頁），可知系爭工程係由喬泰公司負工程界面協調 處理之責。則上訴人援上開98年12月28日、99年2月2 4日、99年3月17日之工程審驗申請單、99年1月8日、 99年3月2、26日茗生公司函、被上訴人99年6月1日圖 說釋疑單（見原審卷二第157至164頁），謂監造單位 曾要求喬泰公司須確實整合相關介面、且各種防水介 面須施工廠商協調相互套圖，螺絲使用之材質自願待 解釋確認，是喬泰公司無法於99年6月3日完成系爭工 程係不可歸責於喬泰公司云云，洵無足採。 ⑷按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民 法第252條定有明文。查系爭契約於99年8月19日已合法 終止，已如前述，則自系爭契約原定之完工期限之翌日 即99年6月4日起算至同年8月19日止，喬泰公司就系爭 工程已逾期77日，依系爭契約第15條第1項約定（即每 日依契約價金總額0.3%）計算，被上訴人得扣罰之逾期 違約金為契約價金總額23.1%（0.3%×77＝23.1%），已 逾20%，原應以契約價金總額之20%計算被上訴人得扣罰 之逾期違約金。惟查本件系爭工程總價（未含加值營業 稅）為4,570萬0,000元，加計喬泰公司與被上訴人就系 爭工程曾辦理600萬元之「STUCCO外牆系統梁上下件補 強追加」工項，系爭契約工程款總額計為5,428萬5,000 元（含稅），而至系爭契約終止時，喬泰公司所得請求 之工程款僅1,476萬4,854元，倘以系爭契約工程款總額 計算逾其違約金，喬泰公司顯幾無工程款可得請求，而 系爭工程業由他人順利承接施作，尚難認被上訴人因喬 泰公司之遲延受有重大損害，本院依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，如逕以系爭契約工 程款總額計算逾期違約金，容屬過高，認應以喬泰公司 原得請求之工程款1,476萬4,854元之20%計算逾期違約 金，始為允當。是被上訴人應得扣抵之逾期違約金應為 295萬2,971元（1,476萬4,854元*20%=2,952,971元，元 以下四捨五入），逾此部分之抗辯，則屬無據。 ⑸上訴人固主張被上訴人於與喬泰公司99年8月17日會議 或99年8月25日現場清點時，均無為保留，是喬泰公司 對遲延結果毋庸負責，依民法第504條規定，被上訴人 自不得請求逾期違約金云云，惟為被上訴人所否認。按 民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時 ，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」 係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延 之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言 ；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生 時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因 未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立 存在之違約金債權（最高法院91年台上字第2196號判決 要旨參照）。是本件被上訴人與喬泰公司間依系爭契約 約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨 立存在，要不受有無保留影響，上訴人徒以被上訴人於 上開會議及清點時未就逾期違約金部分為請求，即謂被 上訴人並無保留，亦難遽採，是上訴人此部分之主張尚 無足取。 ⒍綜上，被上訴人得與喬泰公司得請求之工程款扣抵之款項 計為373萬0,890元（即補強施工費用229,320元+代工扣款 94,474元+代付材料供應商費用454,125元+逾期違約金2,9 52,971元=3,730,890元）。承前所述，被上訴人尚應給付 喬泰公司之未付結算工程款為588萬4,457元，以上開款項 扣抵後，計喬泰公司尚得請求之工程款215萬3,567元（5, 884,457-3,730,890 =2,153,567）。 六、綜上所述，上訴人依承攬契約及債權讓與法律關係，請求被 上訴人給付喬泰公司得請求之工程款215萬3,567元，及自起 訴狀繕本送達翌日即99年12月9日（見原審卷一第50頁送達 回執）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚 有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項 所示。又本判決所命給付部分，兩造分別陳明願供擔保為准 、免假執行之宣告，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額 准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 20 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 曾錦昌 法 官 黃莉雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起 上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 20 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。