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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第41號 上　訴　人 即被上訴人　洺督工程有限公司 法定代理人　林朝陽 訴訟代理人　林佳瑩律師 　　　　　　張志朋律師 上　一　人 複 代理 人　伍徹輿律師 被 上訴 人 即 上訴 人　漢宇營造有限公司 法定代理人　楊祺松 訴訟代理人　謝協昌律師 複 代理 人　藍雅筠律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國101年12 月28日臺灣臺北地方法院100年度建字第195號第一審判決，各自 提起上訴，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人漢宇營造有限公司給付上訴人洺督工程有限 公司逾新臺幣參佰壹拾捌萬捌仟貳佰肆拾伍元，及其中新臺幣參 佰壹拾捌萬壹仟壹佰參拾肆元自民國一百年三月十七日起、其餘 新臺幣柒仟壹佰壹拾壹元自民國一百年十一月二十三日起利息部 分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，上訴人洺督工程有限公司在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 上訴人漢宇營造有限公司之其餘上訴、上訴人洺督工程有限公司 之上訴均駁回。 第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用，由上訴人漢宇營 造有限公司負擔十分之六，餘由上訴人洺督工程有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人洺督工程有限公司（下稱洺督公司）主張 ：洺督公司與被上訴人即上訴人漢宇營造有限公司（下稱漢 宇公司）於民國97年12月15日簽訂「台灣電力公司朝山D/S 土建設計施工統包新建工程水電工程（下稱系爭工程）承攬 契約」（下稱系爭契約），契約總價新臺幣（下同）1685萬 5363元，約定付款條件為每30天估驗計價一次，每月估驗計 價款保留10%為保留款，於消檢合格後無息退還5%保留款， 待漢宇公司及業主臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司） 正式驗收合格並點交業主後，洺督公司得請領其餘5%保留款 。嗣系爭工程於98年11月13日完工，於99年5月27日經業主 同意報准竣工，於100年4月18日辦理初驗，漢宇公司亦自承 系爭工程已經完工，消防檢查合格，經業主驗收合格，洺督 公司自得依系爭契約貳付款規定第1條付款條件約定，請求 漢宇公司給付剩餘工程款。然漢宇公司迄今僅支付1178萬 4689元，餘款尚未給付，洺督公司已於100年3月16日催告漢 宇公司給付工程款，漢宇公司均置之不理等情，爰依民法第 505條規定及系爭契約付款規定第1條付款條件之約定，求為 命漢宇公司應給付507萬0674元，及自100年3月17日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息（未繫屬本院者，不予贅 敘）。 二、漢宇公司則以：洺督公司應先就已經完工所得請求工程款50 7萬0674元負舉證責任。且漢宇公司亦得以下列請求對洺督 公司主張抵銷：㈠代僱工修繕費用218萬4542元：相關代僱 工費用32萬0847元、代付餐費3萬5100元，及附表所示代雇 工費用182萬8595元，共計218萬4542元。㈡逾期改善懲罰性 賠償金1500萬6371元：洺督公司從改善完成日期至臺電公司 審查合格日，已逾期改善192天，漢宇公司依系爭施工說明 書「水電工程補充說明」第3條規定，請求逾期改善懲罰性 賠償金924萬6371元，以及依系爭契約第26條第2項規定，請 求逾期改善懲罰性賠償金576萬元，共計1500萬6371元。㈢ 逾期完工懲罰性賠償金3765萬9556元或1020萬9534元：依系 爭契約第9條第2項規定系爭工程應於98年8月1日完工，依洺 督公司自承完工日期為100年9月22日以後或99年3月1日始完 工，漢宇公司得按系爭契約第26條第1項或系爭施工說明書 「水電工程補充說明」第3條規定，請求逾期完工懲罰性賠 償金3765萬9556元或1020萬9534元。經抵銷後，洺督公司已 無工程款得以請求等語，資為抗辯。 三、原審為洺督公司一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命漢宇公 司應給付洺督公司411萬6601元，及其中318萬1134元自100 年3月17日起，其餘93萬5467元自100年11月23日起，均至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。並附條件為假執行及免 為假執行之宣告。另駁回洺督公司其餘之訴及該假執行之聲 請。洺督公司就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判 決不利於洺督公司部份廢棄。㈡漢宇公司應再給付洺督公司 95萬4073元，及自100年11月4日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。漢宇公司答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。另漢宇公司就其敗訴部分，亦提起上訴，聲明 ：㈠原判決不利於漢宇公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，洺 督公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。洺督公司之答 辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於97年12月15日簽訂系爭水電工程承攬契約，約定由洺 督公司承攬業主臺電公司之系爭朝山D/S土建設計/施工統包 新建工程之水電工程，契約未稅價金1605萬2727元，含稅價 金1685萬5363元，約定以實際施作數量結算，有系爭契約在 卷可稽（見原審卷㈠第8至17頁）。 ㈡洺督公司已完成系爭工程款數額為1685萬5363元（含稅）， ，漢宇公司已給付1178萬4689元，尚積欠工程款507萬0674 元（見本院卷㈣第91頁反面）。 ㈢系爭工程消防檢查業已通過，於100年8月23日經業主驗收合 格，有業主結算驗收證明書及驗收紀錄等件在卷（見原審卷 ㈠第285頁反面、卷㈡第241至249頁）。 五、兩造爭執事項：㈠洺督公司主張已經完工所得請求工程款50 7萬0674元，是否有據？㈡漢宇公司提出下列請求：⒈代僱 工修繕費用218萬4542元。⒉逾期改善懲罰性賠償金1500萬 6371元。⒊逾期完工懲罰性賠償金3765萬9556元或1020萬 9534元，為抵銷抗辯，是否有理由？茲分述如下： 六、洺督公司主張已經完工所得請求工程款507萬0674元，是否 有據？ ㈠查，依系爭契約貳付款規定第1條付款條件第6項約定：「每 月估驗計價款保留10%為保留款，於消檢合格後無息退還5% 保留款，待甲方（即漢宇公司）及工程業主正式驗收合格並 點交予甲方業主後，乙方（即洺督公司）應於1年內請領其 餘5%保留款」（見本院卷㈠第16頁反面），揆諸上開約定， 系爭工程款於工程消檢合格及業主驗收合格後即得請求。 ㈡本件系爭工程消防檢查業已通過，並經業主驗收合格，為兩 造所不爭執，並有結算驗收證明書可稽（見原審卷㈠第285 頁反面、卷㈡第241頁），而系爭工程款總計1685萬5363元 （含稅），漢宇公司已給付1178萬4689元，尚積欠工程款 507萬0674元，亦為兩造不爭執（見本院卷㈣第91頁反面） ，故洺督公司主張其依系爭契約貳付款規定第1條付款條件 第6項之約定，得請求漢宇公司給付剩餘工程款507萬0674元 ，即屬有據。 七、漢宇公司提出代僱工修繕費用218萬4542元為抵銷抗辯，是 否有理？ ㈠漢宇公司抗辯洺督公司施作系爭工程存有瑕疵，經漢宇公司 代僱工支出瑕疵修繕費用218萬4542元，依系爭契約第25條 、第26條約定，洺督公司未於指定期限完成修改，漢宇公司 依約得代為施作，並請求代為施作之費用云云，固據提出費 用彙整表、支出費用發票、請款單及缺失照片等件為證（見 原審卷㈠第234至283頁、卷㈡第59至97、140至148頁）。惟 系爭契約第16條工程監督第3項約定：「倘乙方（即洺督公 司）所作工程草率，材料與施工品質未符合圖說與合約規定 ，甲方（即漢宇公司）得要求乙方拆除重做，其工資材料損 失及延誤工期之罰款概由乙方負責。」第18條工程管理第3 、4項約定：「施工中如發現乙方施工有不合工程成規、超 挖、或與施工圖說、契約規範不符等情事，乙方於接到甲方 指示後，應立即改善處理之，其所生之損失概由乙方負擔（ 第3項）。乙方於施工期間經甲方發現並通知其施工品質或 程序不符合約與圖說及施工計劃時、乙方應立即予以修改完 善，否則甲方得令乙方暫停該階段工程施工；俟通知乙方改 善部分修改完成符合規定後方可繼續進行施工，並不得藉此 要求增加工期或另索造價。倘因此造成之任何工程損失乙方 應負全部責任（第4項）。」系爭契約第25條工程驗收第3項 約定略以：「工程完竣後，經甲方定期派員驗收……甲方驗 收時如發現工程施工或材料與圖說或規範不符，乙方應在甲 方指定期限內依規定與圖說修改完善，如逾期尚未修改，除 應依據本合約規定賠償逾期損失外，甲方得動用乙方未領工 程款與履約保證金自行修改，乙方不得異議。」（見原審卷 ㈠第10、11、14頁），是依上開約定，若洺督公司施作之工 程有瑕疵，且瑕疵發現通知期間於驗收（包括初驗）前之施 工階段，漢宇公司得依系爭契約第16條工程監督第3項、第 18條工程管理第3項、第4項等約定，通知或指示洺督公司改 善，若洺督公司不改善始得請求賠償。若瑕疵發現通知期間 係於驗收（包括初驗）後之改善階段，漢宇公司得依系爭契 約第25條工程驗收第3項約定通知洺督公司改善，若洺督公 司不改善則可依約請求相關費用。至洺督公司雖辯稱：兩造 於99年7月5日開會討論之完工測試應改善事項，洺督公司皆 已於99年7月12日前完成，並據提出其於99年7月12日洺漢字 第990701號函文為證（原審卷㈠第301頁），然為漢宇公司 所否認，證人丁品洋雖證稱：有依臺電公司的改善通知單改 善云云，惟亦同時證稱：「（99年7月13日已經將所有改善 完成的資料交給漢宇公司，有無證據證明？）沒有簽收」等 語（見原審卷㈡第170頁反面），證人丁品洋係洺督公司之 工地主任，其證詞難免偏頗，應無足取。而洺督公司未改善 完成事項，確係由漢宇公司委請世健工程有限公司代為施作 完工，已據證人陳健銘證稱屬實（見本院卷㈡第131頁反面 至133頁），並有請款單及工程修補通知單為證（見原審卷 ㈡第213至222頁），足見洺督公司上開辯解，應無可採。爰 就漢宇公司所提各項代僱工修繕費用審究如下： ⒈相關代僱工費用32萬0847元及代付餐費3萬5100元，共計35 萬5947元部分：漢宇公司主張支出上開費用，固據其提出代 付款明細表及統一發票4張為證（見原審卷㈠第234至236頁 ），惟查： ⑴相關代僱工費用32萬0847元部分： 洺督公司自承有收到上開相關代僱工費用計32萬0847元之4 張發票（見原審卷㈠第327頁反面），且已申報進項稅額（ 見原審卷㈡第201頁反面），是堪認上開費用應屬洺督公司 負擔範圍，且經洺督公司確認，否則洺督公司不會持相關發 票申報進項稅額。則漢宇公司主張相關代僱工費用32萬0847 元，應由洺督公司負擔，為有理由。 ⑵代付餐費3萬5100元部分： 漢宇公司主張代付餐費計3萬5100元，為洺督公司所否認， 而漢宇公司復未提出收據以資證明，則其請求代付餐費3萬 5100元，自無從准許。 ⒉附表所示代雇工費用182萬8595元部分（編號1至9費用發生 於初驗100年4月18日前之施工階段；編號10費用發生於初驗 後驗收改善階段）： ⑴編號1「代購噴罐設備」8萬7714元部分： 查景觀噴罐設備並非洺督公司所承攬之範圍，而承攬明細中 亦無記載該項設備，業經證人丁品洋證明屬實（見本院卷㈣ 第98頁），並有工程承攬明細表及電氣設備配置圖可稽（見 本院卷㈣第99、100頁），漢宇公司此項代購噴罐設備與洺 督公司無關，自不得請求。 ⑵編號2「水電改善工程」41萬4472元部分： 查本項費用漢宇公司提出兩張請款單（下分別稱3-1及3-2請 款單）及分別開立之發票影本為證（見原審卷㈠第245至248 頁），依3-1請款單所列工項包括「電器設備改善」、「控 制室空調機移位及管壓測試」、「BF電纜整理室管道間電管 及水管共用改善及防火填塞」，及3-2請款單所列工項包括 「申請電信簽證及NCC審查費」、「自來水正式送水申請及 水錶等設備按裝工資」、「電力正式送電申請及電錶等設備 按裝工資」及「利管費」等7小項，合計39萬9037元（含稅 ，包括第6小項未付之費用19268元，見原審卷㈠第246、247 頁），而3-3請款單工項為相關電信設備修改更新1萬5435元 （含稅，見原審卷㈠第248頁），上開2張請款單費用總計41 萬4472元（含稅2），有請款單及發票等件在卷可稽（見原 審卷㈠第245至248頁），堪認漢宇公司已支付相關修繕費用 。次查，上開各請款單施工項目，其中3-1請款單工項中第1 小項「電器設備改善」10萬8455元（未稅）、第2小項「控 制室空調機移位及管壓測試」9萬0280元（未稅）、第3小項 「BF電纜整理室管道間電管及水管共用改善及防火填塞」8 萬6127元（未稅）等項，合計28萬4862元（未稅，108455＋ 90280＋86127＝284862），漢宇公司於代僱工修繕前分別以 99028、99030及99029號等改善通知單通知洺督公司進行修 繕，有改善通知單及缺失彙整表在卷可稽（見原審卷㈠第 220、221、223、225、204、218頁、卷㈡第140、141頁）， 復經洺督公司工地主任即證人丁品洋到庭具結證述略以：「 被證5第2頁（即原審卷㈠第204頁）以後的改善通知單我之 前有看過，這是台電公司拿給漢宇公司的工地主任（黃先生 ）或周先生，漢宇公司再拿給我們。」等語（見原審卷㈡第 170頁），堪認漢宇公司已依系爭契約第16條第3項、第18條 第3項、第4項約定於代僱工修繕前通知洺督公司進行改善， 是洺督公司未依約盡瑕疵修改義務，漢宇公司自可依約請求 代僱工修繕之費用包括5%利管費及營業稅合計31萬4060元〔 （000000＋284862×5%）×1.05＝314060〕。其餘3-2、3-3 請款單工項細目，上開99028、99030及99029號等改善通知 單並無此工項細目，此部分漢宇公司於代僱工修繕前未盡催 告義務，不符上開系爭契約第16條第3項、第18條第3項、第 4項約定，此部分請求自無理由。則漢宇公司抗辯洺督公司 應給付編號2「水電改善工程」漢宇公司所支出之瑕疵修繕 代僱工費用31萬4060元（含稅），為有理由，逾此部分，為 無理由。 ⑶編號3「水電缺失改善工程」18萬元部分： 漢宇公司雖提出98年10月30日漢朝字第109號函及99年1月7 日漢朝字第121號函為證（見原審卷㈠第105、120頁），惟 均未提及編號3各工項細目4-1請款單項次一、項次二、4-2 請款單項次三（見原審卷㈠第250、251頁），且編號1景觀 噴罐設備並非洺督公司承攬範圍，而編號3的工項細目4-1請 款單項次一，自動噴罐系統改善工程，為編號1「景觀噴罐 設備」之延續，自非洺督公司承攬範圍，編號3的工項細目4 -1請款單項次二「電信戶內接地及照明及開關插座功能測試 改善工程」、工項細目4-2請款單項次三「電動風門電源增 設工程」，分屬電信工程及增設工程，明顯均非系爭水電工 程承攬範圍，與洺督公司無關，是漢宇公司此部分請求自無 理由。 ⑷編號4「水電改善工程」15萬6000元部分： 查本項費用漢宇公司提出4張報價單（下分別稱5-1、5-2、5 -3及5-4報價單）及一張發票影本為證（見原審卷㈠第252至 256頁），報價單合計報價金額17萬9293元（未稅），而實 際支付之發票金額為14萬8571元（未稅），堪認漢宇公司與 施作之廠商有另行議減價格，而議價之比率為83%（000000 ÷179293＝83%）。次查，除5-1報價單項次一、二、四等工 項，報價合計1萬8658元（未稅），加計5%利管費合計1萬 9591元（18658＋18658×5%＝19591），漢宇公司未先行通 知洺督公司修繕即逕洽其他廠商修繕之外，其餘各工項報價 （含5%利管費）合計15萬9702元（000000－00000＝159702 ），漢宇公司分別以改善通知單99028、99016、99035、99 030號通知洺督公司進行瑕疵修改，有改善通知單及缺失彙 整表在卷可稽（見原審卷㈠第228、224、205、213、215、2 04頁、卷㈡第142頁），復經洺督公司工地主任即證人丁品 洋到庭具結證述，上開通知單洺督公司有收到，已如前述， 堪認漢宇公司已依系爭契約第16條第3項、第18條第3項、第 4項約定，於代僱工修繕前通知洺督公司進行改善，是洺督 公司未依約盡瑕疵修改義務，漢宇公司自可依約請求代僱工 修繕之費用。綜上，有進行催告修繕之項目報價包括5%利管 費及營業稅合計16萬7687元（000000×1.05＝167687），由 於上開為報價金額須乘以議價比率0.83%換算後始為漢宇公 司實際支出之金額，故本項漢宇公司得請求瑕疵修繕費用為 13萬9180元（000000×0.83%＝139180），其餘5-1報價單項 次一、二、四等工項細目因漢宇公司於代僱工修繕前未盡催 告義務，不符上開系爭契約約定要件，漢宇公司雖謂99年7 月5日會議紀錄第5點有通知改善云云，惟上開會議紀錄第5 點記載：空調改善單（99030）第1項請漢宇協助洺督與臺電 協調，其他缺失洺督答應於99年7月12日前改善完成（見原 審卷㈠第201頁），惟5-1報價單項次一、二、四等工項細目 並未在改善通知單編號99030內（見原審卷㈠第204、253頁 ），是漢宇公司此部分請求無理由。綜上，漢宇公司抗辯洺 督公司應給付編號4「水電改善工程」漢宇公司所支出之瑕 疵修繕代僱工費用13萬9180元（含稅），為有理由，逾此部 分，為無理由。 ⑸編號5「避雷針改善工程」3萬元部分： 查本項費用漢宇公司提出一張請款單及一張發票影本為證（ 見原審卷㈠第257、258頁），堪認漢宇公司已支付相關費用 。次查，漢宇公司本項費用於修繕前有以改善通知單99024 號通知洺督公司進行修繕，有改善通知單及缺失彙整表在卷 可稽（見原審卷㈠第230頁、卷㈡第142頁），復經洺督公司 工地主任即證人丁品洋到庭具結證述，上開通知單洺督公司 有收到，已如前述，堪認漢宇公司已依系爭契約第16條第3 項、第18條第3項、第4項約定，於代僱工修繕前通知洺督公 司進行改善，是洺督公司未依約盡瑕疵修改義務，漢宇公司 自可依約請求代僱工修繕之費用。則漢宇公司抗辯洺督公司 應給付編號5「避雷針改善工程」漢宇公司所支出之瑕疵修 繕代僱工費用3萬元（含稅），為有理由。 ⑹編號6「水電改善工程」20萬元部分： 漢宇公司雖提出98年11月20日漢朝字第114號函、98年11月 27日存證信函第1668號、98年12月15日漢朝字第118號函主 張有通知洺督公司進行修繕云云，惟查上開98年11月20日函 文、98年11月27日存證信函係涉及「分電盤、消防、通風」 （見原審卷㈠第109至111頁），惟由98年12月15日函文可知 僅剩「分電盤」，「消防、通風」已無問題（見原審卷㈠第 112、113頁），而編號6工項細目為水電工程管理事務，與 漢宇公司提出之上開函文「分電盤」二者內容毫無關連。是 漢宇公司就工項細目水電工程管理事務，並未通知洺督公司 即逕行代僱工進行，仍不符系爭契約之要件，此部分請求自 無理由。 ⑺編號7「水電改善工程」46萬6095元部分： 查本項費用漢宇公司提出一張請款單及一張發票影本為證（ 見原審卷㈠第260至261頁），堪認漢宇公司已支付相關費用 。次查，請款單工項其中項次一.5至一.8項、項次四及五等 項合計費用23萬2000元（未稅），漢宇公司於修繕前有以改 善通知單99029、99028、99030、99016、99035號通知洺督 公司進行修繕，有改善通知單及缺失彙整表在卷可稽（見原 審卷㈠第204至228頁、卷㈡第143頁），復經證人丁品洋到 庭具結證述，上開通知單洺督公司有收到，已如前述，堪認 漢宇公司已依系爭契約第16條第3項、第18條第3項、第4項 約定，於代僱工修繕前通知洺督公司進行改善。則漢宇公司 抗辯洺督公司應給付編號7「水電改善工程」漢宇公司所支 出之瑕疵修繕代僱工費用24萬3600元（含稅），為有理由。 至其餘部分漢宇公司雖提出98年11月20日漢朝字第114號函 、98年11月27日存證信函第1668號、98年12月15日漢朝字第 118號函及99年7月5日會議紀錄第5點、第6點主張有通知洺 督公司修繕云云，惟查，上開函文僅涉及「分電盤」（見原 審卷㈠第109至113頁），與編號7水電改善工程各工項細目 無涉，而會議紀錄第5點、第6點雖載有改善通知單99030、 99028，惟8-1請款單除項次一.5至一.8項、項次四及五等項 外，其餘工項細目並未在改善通知單編號99030、99028內（ 見原審卷㈠第204、220至228頁、卷㈡第143頁），漢宇公司 此部分請求無理由。 ⑻編號8「代購抽水機一台」2萬8000元部分： 漢宇公司僅提出工程圖說，並未提出相關催告函文（見原審 卷㈡第207頁），縱認漢宇公司有該費用之支出，然未事先 通知洺督公司修繕即逕行代僱工進行瑕疵修改，仍不符系爭 契約第16條工程監督第3項、第18條工程管理第3、4項等約 定之要件，此部分請求自無理由。 ⑼編號9「大地接地電阻測試費」6萬0900元部分： 查漢宇公司已自承：本項如洺督公司所言非屬99.7.5工程協 議範圍之逾期不改善情形等語（見原審卷㈡第146頁），且 漢宇公司所提出98年11月20日漢朝字第114號函、98年11月 27日存證信函第1668號、98年12月15日漢朝字第118號函文 僅涉及「分電盤」，而此項費用為「大地接地電阻測試費」 ，二者毫無關連，亦不符系爭契約第16條工程監督第3項、 第18條工程管理第3、4項等約定之要件，是漢宇公司此部分 請求亦無理由。 ⑽編號10「水電工程改善工程」20萬5414元部分： 依前所述，瑕疵發現期間係於驗收（包括初驗）後之改善階 段，漢宇公司得依系爭契約第25條工程驗收第3項約定於通 知洺督公司改善，若洺督公司不改善則可依約請求相關費用 。經查，依漢宇公司提出工程估價單或請款發票（見原審卷 ㈠第238至283頁），該瑕疵發現期間，屬驗收（包括初驗） 後之驗收改善階段者（見原審卷㈡第148頁所列第36項）。 漢宇公司雖提出臺電100年6月24日工程補修通知單（見原審 卷㈡第224至226頁），然洺督公司否認有收受該通知單，漢 宇公司又不能舉證以實其說，故縱漢宇公司實際有支出相關 費用，然未符上開契約第25條第3項約定，其請求洺督公司 應負擔本項費用云云，亦屬無據。 ㈡綜上，漢宇公司抗辯因洺督公司施作之系爭工程存有瑕疵， 依系爭契約約定洺督公司應給付漢宇公司所支出之瑕疵修繕 代僱工費用104萬7687元（含稅，320847＋314060＋139180 ＋30000＋243600＝0000000），為有理由。洺督公司雖辯稱 ：其於99年7月5日會議紀錄中第1至6點所承諾應完成事項， 業已完成云云，然為漢宇公司所否認，經觀之證人丁品洋證 稱：「（99年7月的會議紀錄，會議紀錄所記載要改善的部 分，是否已經完成？）後面會議紀錄記載的都有完成，漢宇 公司當時工地主任已經換成鄭鎮昌了，所以他無法就之前的 事項簽名確認」、「（99年7月13日已經將所有改善完成的 資料交給漢宇公司，有無證據證明？）沒有簽收，但是我有 發函告知漢宇公司我們完成了」等語（見原審卷㈡第170頁 ），衡酌洺督公司倘已修繕完成，漢宇公司又何須花費僱請 世健工程有限公司代為施作？倘已修繕完成，何以洺督公司 均未請漢宇公司簽認？顯見洺督公司所辯已修繕完成云云， 尚無可採，自不因其片面發函而認已修繕完畢。洺督公司又 辯稱：漢宇公司上開費用業已罹於民法第514條之1年消滅時 效云云，惟按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成 前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有 明文。是漢宇公司以上述支出瑕疵修繕代僱工費用104萬768 7元為抵銷抗辯，並無不合，洺督公司所辯時效消滅不得為 抵銷云云，亦無可採。 八、漢宇公司提出逾期修繕罰款為抵銷抗辯，是否有理？ 漢宇公司抗辯洺督公司履約嚴重遲延，依系爭契約第25條工 程驗收第3款、系爭契約第26條逾期損失第2款及系爭契約施 工說明書中「水電工程補充說明」第3條約定，洺督公司應 限期完成系爭工程，若逾期每逾期1日應罰款契約總價千分 之3，而洺督公司承攬系爭工程存有施工缺失，經漢宇公司 及業主查驗時發現並通知限期改善，惟洺督公司從改善完成 日期至臺電公司審查合格日，已逾期改善192天，漢宇公司 依系爭施工說明書「水電工程補充說明」第3條規定，請求 逾期改善懲罰性賠償金924萬6371元，以及依系爭契約第26 條第2項規定，請求逾期改善懲罰性賠償金576萬元，共計 1500萬6371元云云，固據提出改善通知單及逾期彙整表等件 為證（見原審卷㈠第202至233頁），惟查： ㈠系爭契約第25條工程驗收相關約款（見原審卷㈠第13頁反面 、14頁），雖定有漢宇公司驗收之約定，然一般工程施工常 見情形係大包通常都不自行辦理驗收，而以業主之驗收視為 一併驗收，此由證人丁品洋到庭具結證述：「（洺督公司何 時通過漢宇公司的驗收？）漢宇公司並沒有向我們驗收。」 「（漢宇公司有無在洺督公司完工後要求改善？是否依台電 公司的改善單？）有，是的。」等語（見原審卷㈡第170頁 反面）。又漢宇公司所提之改善通知單，均係業主查驗之缺 失改善紀錄（見原審卷㈠第203至233頁），漢宇公司迄未提 出自行驗收之紀錄供參，足認漢宇公司並未自行驗收。又漢 宇公司抗辯業主之試車或查驗，為漢宇公司之驗收云云，然 試車及查驗究非驗收，自無法與驗收程序相提並論，則系爭 工程之初驗期日應以業主初驗日期即100年4月18日認定之， 有業主初驗紀錄在卷可稽（見原審卷㈡第242頁）。復承前 所述，驗收（包括初驗）前所為之瑕疵修繕通知，均為系爭 契約第16條、第18條所為之通知，揆諸系爭契約第16條及第 18條之約款（見原審卷㈠第10至12頁），僅得請求代僱工費 用，並無第26條驗收改善逾期遲延效果之適用。故漢宇公司 抗辯因洺督公司瑕疵改善逾期，洺督公司依約應給付逾期違 約金云云，為無理由。 ㈡又漢宇公司另援引補充說明第3條逾期罰款之約定（見原審 卷㈠第95頁）請求逾期違約金云云，然揆諸上開約定乃針對 系爭契約壹一般規定第9條工期期限所約定分段完工期限逾 期時所定之罰則，與施工查驗逾越改善期限無涉，漢宇公司 援引上開約款請求逾期違約金，亦無理由。 九、漢宇公司提出逾期完工罰款為抵銷抗辯，是否有理？ 漢宇公司主張依系爭契約第9條第2項規定系爭工程應於98年 8月1日完工，洺督公司完工日期為100年9月22日以後或99年 3月1日始完工，漢宇公司得按系爭契約第26條第1項或系爭 施工說明書「水電工程補充說明」第3條規定，請求逾期完 工懲罰性賠償金3765萬9556元或1020萬9534元云云，然為洺 督公司否認，經查： ㈠查系爭契約第26條逾期損失第1項約定：「乙方（即洺督公 司）倘不依照合約規定完工期限內完工，應按逾期之日數， 每逾壹日賠償甲方（即漢宇公司）損失合約總金額之千分之 三為賠償款」及（見原審卷㈠14頁），系爭施工說明書「水 電工程補充說明」第3條規定「每逾期1日罰款本工程合約總 價千分之三」（見原審卷㈠14、95頁），並非約定不於適當 時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金，顯係為 損害賠償額預定性質，應堪認定。本件系爭工程兩造約定完 工日期為98年8月1日，有系爭契約可稽，並為兩造所不爭執 （見原審卷㈠第9頁、本院卷㈣第91頁背面）。洺督公司主 張其於98年11月13日完工，參之業主初驗紀錄列示第二期（ I）工程（即全部工程）於98年11月13日竣工一情（見原審 卷㈡第242頁），自屬可採，則洺督公司已逾期104天，應堪 認定。洺督公司雖主張其逾期有不可歸責之事由云云，惟查 業主台電公司於98年7月10日同意展延工期63天，係指土建 工程而言，此有工程初驗紀錄註12、13可參（見原審卷㈡第 242頁反面），核與洺督公司施作之水電工程無涉，而洺督 公司又不能舉證其水電工程須於土建工程完工後始得施作； 另莫拉克颱風於98年8月6日來襲，係在兩造約定洺督公司應 於98年8月1日完工之後，對於洺督公司應負遲延責任不生影 響。此外，洺督公司復未能舉證證明其逾期完工有何不可歸 責之事由，其上開主張，自不足取。 ㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；債務已 為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益， 減少違約金，觀之民法第251條及第252條之規定自明。又違 約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦 得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院104年度台上 字第936號判決意旨參照）。本院斟酌系爭工程業已完工， 漢宇公司已經向台電公司請領工程款，參之業主台電公司對 漢宇公司僅罰逾期違約金60萬元，有驗收證明書可稽（見原 審卷㈡第241頁）等情，本件逾期完工違約金，兩造約定每 逾期1日罰款為本工程合約總價1605萬2727元1000分之3，顯 屬過高，本院認應酌減1000分之0.5為適當。是漢宇公司得 請求逾期完工罰款為83萬4742元〔計算式：104×（合約總 價16,052,727×0.0005）＝834,742，元以下四拾五入〕。 上開逾期完工罰款在時效未完成前，已適於抵銷，依民法第 337條規定，漢宇公司以該逾期完工罰款83萬4742元主張抵 銷，並無不合。 十、綜上所述，洺督公司依系爭契約貳付款規定第1條付款條件 之約定，請求被告給付工程款507萬0674元，為有理由。漢 宇公司抗辯因洺督公司施作之系爭工程存有瑕疵，依系爭契 約約款洺督公司應給付漢宇公司所支出之瑕疵修繕代僱工費 用104萬7687元、洺督公司逾期完工罰款83萬4742元，為有 理由，經抵銷後洺督公司尚得向漢宇公司請求318萬8245元 （0000000－0000000－000000＝0000000）。另洺督公司曾 於100年3月16日，發函催告漢宇公司給付工程款318萬1134 元，有該函文及函件執據在卷（見原審卷㈠第23頁），其餘 7111元則於原審100年11月22日言詞辯論期日為擴張請求， 從而，洺督公司請求漢宇公司給付318萬8245元，及其中318 萬1134元自100年3月17日起、其餘7111元自100年11月23日 起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就 上開應准許部分，判命漢宇公司如數給付，並分別諭知兩造 供擔保後，准、免假執行，核無不合，漢宇公司上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命漢宇公 司應給付洺督公司逾318萬8245元，及其中318萬1134元自10 0年3月17日起、其餘7111元自100年11月23日起利息部分， 尚有未合，漢宇公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為 有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許 部分（即洺督公司請求漢宇公司再給付95萬4073元本息）， 原判決為洺督公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲 請，核無不合，洺督公司上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 、據上論結，漢宇公司之上訴為一部有理由，一部無理由，洺 督公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第45 0條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 2 日 書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。