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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第48號 上　訴　人　長鴻營造股份有限公司 法定代理人　吳啟章 訴訟代理人　郭鐙之律師 　　　　　　蔡德倫律師 　　　　　　簡維能律師 複代理人　　諶亦蕙律師 被上訴人　　交通○○○區○道○○○路局 法定代理人　陳彥伯 訴訟代理人　侯雪芬律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年1 月25日臺灣臺北地方法院99年度建字第202號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於105年6月16日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件上訴人之法定代理人已變更為吳啟章，有上訴人之公司 變更登記表可稽（見本院卷㈠第160頁），並據其具狀聲明 承受訴訟（見本院卷㈠第158頁，另已出具委任狀，見同卷 第188頁、卷㈡第58頁）；被上訴人之法定代理人已變更為 陳彥伯，有交通部103年3月19日交人字第0000000000號函附 卷可稽（見本院卷㈡第206頁），並據其具狀聲明承受訴訟 （見本院卷㈡第204頁，另已出具委任狀，見同卷第205頁） ，核均無不合，先予敘明。 二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人主張向被上訴人 承攬「中山高速公路員林至高雄拓寬關廟高雄段第561、561 T、561C合併標工程」（下合稱系爭工程，分別時各稱系爭 561、561T、561C標工程），並於民國（下同）92年10月9日 簽定承攬契約書（下稱系爭契約），於原審法院就請求：㈠ 系爭561標工程既有橋樑耐震補強基礎點井施工費用，在本 院追加依系爭契約之一般條款（下稱系爭條款）第Ｅ1、Ｅ8 條，及民法第176條規定為訴訟標的法律關係；㈡系爭561標 工程增設防塵屏費用，在本院追加依民法第176條規定為訴 訟標的法律關係；㈢工期展延補償費用，在本院追加依工程 採購契約範本第4條第7項規定（見原審卷㈢第158頁）為訴 訟標的法律關係；㈣系爭561標工程交控臨遷線路維修及養 護費用、系爭561標工程路面修補費用、系爭561標工程主線 內側路肩與內側車道洩水坡道反向應增加「開放級配瀝青混 凝土」費用，在本院均追加依民法第176條規定為訴訟標的 法律關係（見本院卷㈢第173頁-174頁反面不爭執事項十） ，經核其追加請求之基礎事實均係因系爭工程所衍生之爭執 ，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規 定相符，自應予准許，被上訴人表示不同意前揭訴之追加云 云（見本院卷㈢第175頁反面、第325頁），並不足取，合先 敘明。 貳、實體方面： 一、本件上訴人聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）9,844萬7,673元， 及自98年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣願供擔保請准予宣告假執行。 二、被上訴人聲明求為判決： ㈠上訴及追加之訴均駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、上訴人主張：伊於92年9月間向被上訴人承攬系爭工程並簽 定系爭契約，約定承攬總價為21億9,600萬元，工期為開工 日起算1,080個日曆天，工程結算按照實際驗收合格數量及 契約單價與議定單價結算。惟下列工程款尚未據被上訴人給 付：㈠既有橋樑耐震補強基礎點井施工費用390萬7,200元部 分：系爭工程部分河川橋之施工地點位於河川用地高水位區 域，須施作點井降低水位後，方能施工，經兩造會商後，確 定施作點井，伊因此施作22座橋墩之點井，惟系爭契約詳細 價目表漏未編列點井費用，依民法第491條、第179條、第17 6條、第227條之2第1項規定及系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定， 被上訴人應如數給付該費用；㈡增設防塵屏費用396萬7,978 元部分：被上訴人因應93年7月1日施行之營建工程空氣污染 防制設施管理辦法，於95年1月19日指示伊將系爭契約之特 定條款（下稱特定條款）約定之1.8公尺固定式鋼板圍籬， 變更為2.4公尺，該部分雖已辦理契約變更及增減帳，惟就 非原本設置固定式鋼板圍籬路段，指示增設防塵屏部分則未 列入詳細價目表，亦未計價，依民法第491條、第179條、第 176條、第227條之2第1項規定及系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定 ，被上訴人亦應如數給付該費用；㈢工期展延補償費4,106 萬6,852元部分：系爭561標工程，因大遼排水箱涵改建排水 橋、二仁溪河川用地許可等非可歸責伊之因素，經被上訴人 核准展延工期共206天；又系爭561C標工程，因南下線外線 單位未臨遷完成、自來水管線與擋土牆基礎抵觸、台電管線 地下化變更設計等非可歸責於伊之因素，經被上訴人核准展 延工期35天。伊因工期展延而增加成本，非投標當時得考量 之因素，所增加之成本不應由伊負擔，依民法第491條、第2 27條之2第1項規定、特訂條款貳第9條及系爭條款第Ｅ1、Ｅ 8條約定、工程採購契約範本第4條第7項規定，被上訴人應 給付該費用；㈣交控臨遷線路維修及養護費用135萬9,965元 部分：系爭契約原約定交控臨遷線路應於系爭工程完工前換 裝永久線路，嗣經被上訴人變更契約，將永久線路另委由第 三人施作，惟第三人未於系爭工程完工前換裝，致系爭工程 完工後須繼續使用交控臨遷線路，且被上訴人要求伊繼續維 修養護，致增加之成本，依民法第491條、第179條、第176 條、第227條之2第1項規定及系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定， 被上訴人亦應如數給付該費用；㈤路面修補費用3,935萬1,6 00元部分：系爭工程於96年1月31日由被上訴人先行接收並 通車使用，伊已於96年2月16日完成缺失改善，惟被上訴人 仍要求伊進行修復，依系爭條款第T.4條約定，因先行驗收 合格部分如因使用所引致之損壞及養護所發生之費用，應按 契約變更有關條款辦理，是依民法第491條、第179條、第17 6條規定及系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定，被上訴人亦應如數 給付該費用；㈥交通維持用開放級配瀝青混凝土費用263萬 3,766元部分：系爭工程因辦理二階交維改道，須將主線兩 車道往內偏移1公尺，但因舊有主線內側路肩與內側車道洩 水坡度不同，被上訴人乃指示伊改正舊有主線內側路肩洩水 坡度，使之與內側車道洩水坡度同向，因此增加交通維持用 開放級配瀝青混凝土數量，依民法第491條、第179條、第17 6條、第227條之2第1項規定及系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定， 被上訴人亦應如數給付該費用；㈦大遼排水橋（SAT.350K+2 92.48）工程款616萬312元部分：伊依系爭工程之施工圖說 施作完成，被上訴人應按實際施作數量辦理結算。惟被上訴 人未依大遼排水橋（SAT.350K+292.48）實際施作數量計價 ，依民法第491條、第179條規定及系爭契約第4條第2項、系 爭條款第P.3條約定，被上訴人亦應如數給付該工程款。系 爭工程於97年4月25日驗收合格後，伊於98年6月19日函請被 上訴人給付上開款項共計9,844萬7,673元，經被上訴人於98 年6月22日收受通知後遲未給付，爰依前揭法律關係擇一求 為判命被上訴人給付9,844萬7,673元及自98年6月23日起計 付之法定遲延利息等語（原審法院為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服提起上訴，並為程序方面所述訴之追加）。 四、被上訴人則以：上訴人請求承攬報酬部分，除交控臨遷線路 維修及養護費用、路面修補費用外，其餘請求權均已罹於時 效。另系爭工程之工程款均已給付完畢，兩造間債之關係已 消滅，且無情事變更之情形，上訴人不得依民法第227條之2 第1項規定請求增加給付。有關㈠點井施工費用部分，伊否 認上訴人有施作點井，縱上訴人有所施作，亦屬系爭契約約 定之圍堰、排水工作，已包含於構造物開挖及鋼板樁擋土支 撐之項目內付款，上訴人不能再依民法第491條、第179條、 第176條規定請求給付此部分費用。又監造單位亦未指示上 訴人施作點井，是上訴人亦不能依系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約 定請求伊給付此部分費用；㈡增設防塵屏費用部分：營建工 程空氣污染防制設施管理辦法係在系爭契約決標前之92年5 月28日訂定，93年7月1日施行，為上訴人投標時得預見，並 無法令變更情形，亦非屬變更設計。上訴人依特訂條款第01 03-8頁1.⑷之約定，設置屬於圍阻設施之防塵屏，並非契約 變更所新增之項目，上訴人不能再依民法第491條、第179條 、第176條規定及系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定，請求給付此 部分費用；㈢工期展延補償部分：系爭工程展延工期之事由 均非可歸責於伊，且上訴人未依特訂條款貳第9條之約定， 於全部工程實際完工之次日起14日以內申請補償，是其嗣依 民法第491條、特訂條款貳第9條及系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約 定、工程採購契約範本第4條第7項規定，請求伊應給付該費 用，與前揭約定不符。況工程採購契約範本第4條第7項規定 ，並非系爭契約之文件內容，上訴人不得作為本件請求之依 據。㈣交控臨遷線路維修及養護費用部分：系爭工程之交控 終端設施、新纜佈設及臨遷纜線拆收等項目，已因契約變更 而減帳，並就全線部分臨遷纜線項目數量增帳，臨時纜線項 目已因契約變更而成為永久工項，繪入竣工圖，依特訂條款 參、七、(三)、5及6.保固之約定，屬於兩造認定之交控管 線，上訴人應保固1年，伊毋須另給付費用，上訴人再依民 法第491條、第179條、第176條規定及系爭條款第Ｅ1、Ｅ8 條約定，請求給付該部分費用，應屬無據。㈤路面修補費用 部分：系爭工程之主線依約係於96年2月16日通車，伊並未 指示先行通車，亦無變更設計，其依系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條 約定，請求給付此部分費用，並不足採。又上訴人請求自96 年3月至96年10月止之修補費用達2,500餘萬元，占本項目請 求金額一半以上，此乃上訴人施工不良所致。況系爭工程於 97年間驗收合格，上訴人在保固1年期間修復金額僅800萬元 ，益見此部分費用係上訴人施工不良所致，依系爭條款第K .19條第1項之約定，此部分屬上訴人應負之保固責任，是上 訴人依民法第491條、第179條、第176條規定，請求給付該 費用，於法不符；㈥交通維持用開放級配瀝青混凝土費用部 分：系爭工程之路段自通車迄系爭工程施作前，路面經多次 刨舖，舊有主線內側路肩與內側車道洩水坡度已無不同，上 訴人並未證明其實際施作之日期、地點及其數量，其僅依圖 面計算請求，與本件為實作實算之契約約定不符。且此部分 並無契約變更情形，上訴人依系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定請 求給付，與約定不符，其復依民法第491條、第179條、第17 6條請求給付、亦與法不合；㈦大遼排水橋工程款部分：系 爭工程結算金額係按上訴人提送之竣工文件審查，並經兩造 確認，上訴人未提及此部分數量不足情形，伊已依結算數量 付款，否認有數量不足情事。況上訴人就其意思表示有錯誤 ，亦已逾1年之撤銷意思表示之期間，是其不得依系爭契約 第4條第2項、系爭條款第P3條約定，請求伊給付此部分費用 ，其復依民法第491條、第179條規定向伊請求給付，亦與法 不合等語，資為辯解。 五、經查：上訴人向被上訴人承攬系爭工程，並於92年10月9日 簽定系爭契約，約定總價為21億9,600萬元，工期為開工日 起算1,080個日曆天，並按照實際驗收合格數量及契約單價 與議定單價結算，系爭561標工程為中山高速公路員林至高 雄拓寬關廟高雄段共計17,910公尺長，包括自原有車道拓寬 6車道、仁○○○區○○○道及主線部分拓建、路竹交流道 拓建、岡山交流道拓建，以及既有橋樑耐震補強工程等為系 爭561T標工程為中山高速公路員林至高雄拓寬關廟高雄段岡 山收費站區擴建工程；系爭561C標工程為中山高速公路員林 至高雄拓寬關廟高雄段南160鄉道跨越中山高橋樑兩側引道 擴建工程，系爭工程於96年5月13日竣工，96年8月29日辦理 初驗，96年11月6日複驗合格，97年4月25日驗收合格，原契 約總價21億9,600萬元，契約變更後總價23億8,270萬1,419 元，驗收結算總價26億5,343萬2,388元等情，為兩造所不爭 （見本院卷㈢第172頁反面-173頁不爭執事項一、二、五） ，並有系爭契約、工程結算驗收總表附卷可稽（依序見原審 卷㈠第26-32、69頁），堪信為真實。 六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年6月17日 準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠既有橋樑耐震補強 基礎點井施工費用部分：1.上訴人是否有施作點井？在何處 施作，其施作之數量為何？2.施作點井是否已包含於系爭契 約施工技術規範第3-08.4⑴條第2項、第3-08.2⑷條第a項約 定之圍堰、排水工作？3.如未包含上開圍堰、排水工作而計 價，則上訴人請求點井施作費用390萬7,200元，是否有理由 ？㈡增設防塵屏部分：1.上訴人增設防塵屏是否因法令變更 所致？2.防塵屏設置是否包括在特訂條款壹、三、（十九） 約定內？是否屬「環境保護措施費」內？3.上訴人請求此部 分設置費用396萬7,978元，是否有理由？㈢展延工期補償部 分：1.系爭工程561標及561C標工期展延所衍生之管理費， 是否屬於契約變更合意範圍內，並已計價給付？2.依系爭條 款第H.7條約定，是否排除契約變更為由之展延工期補償？ 是否限於可歸責於被上訴人事由始可請求補償？若上訴人得 請求補償，但未於全部工程實際完工之次日起14日申請補償 ，是否已不得請求？3.上訴人請求補償費用4,106萬6,852元 是否有理由？㈣交控臨遷線路維修及養護費用部分：1.上訴 人對於交控臨遷線路工項，是否應負保固責任？如有，保固 期間及範圍為何？2.拓寬工程完成後，上訴人主張因永久線 路承包商遲延至97年4月26日始完成設置，則該交控臨遷線 路因此衍生維修及養護費用應由上訴人抑或被上訴人負擔？ 3.上訴人請求維修及養護費用135萬9,965元是否有理由？㈤ 路面修補費用補償部分：1.路面損壞是否為96年1月31日先 行通車使用所造成？2.被上訴人於96年1月31日先行通車使 用系爭工程，因此衍生路面修補費用應由上訴人抑或被上訴 人負擔？3.上訴人請求修補費用3,935萬1,600元是否有理由 ？㈥主線內側路肩與內側車道洩水坡道反向施工混凝土及瀝 青給付不足部分：1.舊有主線內側路肩與內側車道洩水坡度 是否有改正必要？2.被上訴人之監造單位是否曾指示上訴人 ，施作改道時，將舊有主線內側路肩洩水坡道改正（增高） 使與內側車道洩水坡度同向？3.施作數量得否以設計圖說之 斷面圖概算得出？4.上訴人請求因此增加費用263萬3,766元 是否有理由？㈦大遼排水橋(SAT.350 K+292.4 8)施作數量 給付不足部分：1.實作數量是否皆經被上訴人監造單位計價 給付？2.上訴人請求616萬312元是否有理由？㈧上訴人本件 之請求權是否罹於時效？為辯論範圍（見本院卷㈢第174頁 反面-175頁反面、187頁反面)。茲就兩造之爭點及本院之判 斷，分述如下。 七、既有橋樑耐震補強基礎點井施工費用部分： ㈠上訴人主張，系爭工程施工地點位於高水位區域，經與被 上訴人會商而確認以點井方式，在二仁溪橋墩柱基礎構造 物開挖施工時，曾施作22座橋墩之點井工程，惟系爭契約 並無此計價項目，故請求被上訴人依實際費用計價給付39 0萬7,200元等語（見本院卷㈢第354-363頁），被上訴人 則否認上訴人有施作點井，亦否認監造單位有指示施作點 井云云置辯（見本院卷㈢第325-329頁）。 ㈡上訴人是否有施作點井？在何處施作，其施作之數量為何 ？ 1.系爭工程有關二仁溪中山高速公路經過之橋樑墩柱基礎 構造物開挖施工是否必要施作點井，主要考量因素有1. 開挖基礎地質之透水性。2.地下水壓力高低。若為透水 性地質加上高地下水壓力結果極易引起滲流砂湧現象致 使基礎面癱軟無法順利施工。又依系爭工程契約詳細設 計圖G-002鑽探孔號S-5柱狀圖顯示，二仁溪橋址基礎地 質為粉土質砂具透水性，地下水位在地面下1.7公尺， 另詳細價目表所列鋼鈑樁長度為6、9、16公尺，詳細設 計圖SR-003、SR-004基礎開挖深度可達地面下5公尺至7 .5公尺，研判基礎底面滲透水壓約3.3公尺至5.8公尺， 極可能造成基礎工作面癱軟。依營建署建築物基礎構造 設計規範第八章基礎開挖8.3地下水位控制粉土質砂適 用之降水方法為點井，「施作補助工法點井降低地下水 壓改善施工之條件確有必要」等情，業經本院送請行政 院公共工程委員會鑑定在卷，有該委員會出具之鑑定書 附卷可憑（見本院卷㈢第282頁反面-283頁），是上訴 人就系爭工程之施作，確有必要施作點井等情，已堪認 定。再者，上訴人確有施作點井等情，業據提出承包商 頤達營造股份有限公司之工程請款單及統一發票附卷可 查（見外附原證3附件五第一冊第4-47頁），可見上訴 人主張確有點井工程等語（見本院卷㈢第355頁），堪 可採信。被上訴人否認上訴人有施作點井工程云云（見 本院卷㈢第325頁），並不足取。 2.系爭工程有關二仁溪橋部分，因為地下水非常高，所以 沒有施作點井，結構沒辦法施作，其共有橋墩22座，並 施作22處點井等情，業據證人即上訴人之工程師童台元 證述屬實（見原審卷㈢第241頁反面），此核與行政院 公共工程委員會前揭鑑定認為「二仁溪橋址基礎地質為 粉土質砂具透水性，地下水位在地面下1.7公尺，基礎 開挖深度可達地面下5公尺至7.5公尺，研判基礎底面滲 透水壓約3.3公尺至5.8公尺，極可能造成基礎工作面癱 軟」等情相符，且與頤達營造股份有限公司之工程請款 單及統一發票無違，是童台元前揭證詞，應可採信。是 上訴人主張，確有在二仁橋區域施作點井22處等情，應 可採信。 ㈢施作點井是否已包含於系爭契約施工技術規範第3-08.4⑴ 條第2項、第3-08.2⑷條第a項約定之圍堰、排水工作？ 1.上訴人主張之點井位於系爭工程561標等語，此據其陳 明在卷（見原審卷㈡第288頁），而依系爭契約第561標 詳細價目表之記載，項次I.017「構造物開挖」、I.018 「構造物回填」之丈量與付款欄均註明「施工技術規範 3-08.4⑴」（見原審卷㈡第38頁、卷㈢第138頁），再 依施工技術規範3-08.4⑴、3-08.2⑷之約定，構造物之 開挖與回填係按合約詳細價目表所列單價付款，此項單 價包括「圍堰之建設…所有戽水、排水、抽水…等費用 」，圍堰包括同目的之抽水井或點井（見原審卷㈠第10 2、103頁）等情，有前揭價目表及施工技術規範附卷可 查。 2.一般之基礎開挖施工，需考量露天降雨及地下水滲入基 礎範圍之情況，施工期間須採袪水措施使得基礎面呈現 可施工狀態。一般情況常見袪水措施為基礎周圍地面設 截流溝或導水小土堤，配合基礎底面設置集水坑及抽水 泵排除積水。臨河川之橋墩柱基礎開挖面若低於河川水 面或地下水位則常見施作⑴土堤式圍堰⑵止水隔幕灌漿 ⑶單或雙層鋼鈑樁圍堰⑷若深基礎開挖遭遇不利之地質 合併高地下水位情形，基礎施工範圍採用鋼鈑樁配合點 井、止水隔幕灌漿等輔助袪水工法並不罕見。又工程預 算編列袪水費用時通常將特殊、昂貴或可量化項目如圍 堰（處）、鋼鈑樁（長度）、點井（處）採實作數量計 價，除此之外一般共通而難以量化者如施工導排水則另 採一式計價或規定其已包含於構造物開挖相關項目內不 另計價。其次，系爭契約文件內未見詳細價目之下層單 價分析表，難以佐證構造物開挖單價是否內含圍堰、點 井排水等工作費用，其實際僅編列構造物開挖均等單價 每立方公尺98元，總價990萬5,448元，難以涵蓋拓寬（ 22座）及耐震補強（22座）全數橋墩基礎之構造物開挖 ，並含圍堰（即鋼鈑樁）、點井排水龐大費用。如果構 造物開挖單價每立方公尺98元已包括圍堰之建造，應無 再於詳細價目表另編列H.003至H.005及I.040至I.042等 各項鋼鈑樁（圍堰）費用合計達6,247萬3,010元之理。 而系爭契約特訂條款參、二、（十九）開挖之擋土支撐 對於鋼鈑樁所規定之工作與價格內容均僅描述作為擋土 之用途，並未涉及作為圍堰用途及相關之點井排水工作 。是系爭契約詳細價目之構造物開挖單價並不包括圍堰 、點井相關工作費用等情，亦有行政院公共工程委員會 出具之鑑定書附卷足參（見本院卷㈢第284-285頁）。 是被上訴人辯稱，構造物開挖單價已考量點井費在內云 云（見本院卷㈢第327頁），除與上訴人聲請囑託鑑定 之行政院公共工程委員會（見本院卷㈢第227頁）之鑑 定結果不符外，亦與上開所述之系爭契約規範之意旨有 違，是其前揭所辯，並無可取。 ㈣上訴人請求點井施作費用390萬7,200元，是否有理由？ 1.按承攬人如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視 為允與報酬；未定報酬額者，按照價目表所定給付之； 無價目表者，按照習慣給付，民法第491條定有明文。 復按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推 知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或 負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支 出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害 ；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同 ，為民法第176條第1項、第179條所明定。次按契約成 立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯 失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227條之2第1項亦定有明文。又系 爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定：「工程司期契約工程或工作 圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，…。承包商應 接受工程司之指示辦理變更。」、「若契約中任何部分 之契約變更，致使承包商之成本及工程或工作所需時間 有所增減，則不論此一變更是否已由工程司發出契約變 更通知書，其工期及費用應作適當合理之調整。」有系 爭條款附卷可查（見原審卷㈠第49、50頁）。惟按特訂 條款壹、三、注意事項、(二十)復約定：「凡工程圖說 或特訂條款有標示，或為工程慣例為完成此工作項目所 必須，承包商均有義務施作，且應於投標時自行核算並 將該部份費用納入詳細價目表所列之有關工作項目內， 承包商不得以詳細價目表中無該工作細項費用，或契約 文件標示不清楚等理由，而要求額外之費用」等語（見 原審卷㈠第104頁）。 2.系爭工程有關既有橋樑耐震補強基礎點井施工，雖為詳 細價目表所無，惟為施作系爭工程所必要，有如前述， 是被上訴人辯稱，依前揭約定，上訴人即有施作義務， 上訴人自不得再要求額外費用等語（見本院卷㈢第327 頁），應可採信。兩造既有前揭約定，是上訴人依民法 第491條規定，再請求被上訴人給付該部分之費用，已 屬無據。又上訴人前揭點井之施工，既為施作系爭工程 所必要，是上訴人施作點井，應非屬無因管理，被上訴 人受有該等利益，亦有法律上之原因，且兩造既有前揭 約定，顯見上訴人簽定系爭契約時，應可得預料，自無 情事變更可言，是上訴人依民法第176條無因管理、第 179條不當得利及第227條之2情事變更之規定，請求被 上訴人給付此部分費用，亦不足取。而上訴人前揭點井 之施工，既為施作系爭工程所必要，應非屬系爭契約有 所變更，是上訴人依系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定，請求 被上訴人給付前揭費用，亦屬無據。 八、增設防塵屏部分： ㈠上訴人增設防塵屏是否因法令變更所致？ 本件上訴人係主張，被上訴人為因應93年7月1日施行之「 營建工程空氣污染防制設施管理辦法」，曾指示將系爭契 約特定條款約定之1.8公尺固定式鋼板圍籬，變更為2.4公 尺，該部分雖已辦理契約變更及增減帳，惟被上訴人於95 年1月19日指示就「非原本設置」固定性鋼板路段，增設 置防塵屏部分，未列入詳細價目表計價，亦未計價云云（ 見本院卷㈢第200-204、363-370頁），惟「營建工程空氣 污染防制設施管理辦法」係於92年5月28日行政院環境保 護署環署空字第0000000000號令訂定發布；並自93年7月1 日起施行，而本件上訴人係於92年8月14日投標，此有投 標書附在契約正本可稽（見外附契約正本第1冊第58頁） ，兩造並於92年10月9日簽定系爭契約，亦有如前述，是 前揭契約簽定時，上開管理辦法業已發布。再參諸證人即 系爭工程監造之主辦工程師徐世宗具結證述：「（問：防 塵屏設置是否因為法令變更而須增設？）防塵屏設置是原 契約環境保護工項要求承包商施作的項目，非因法律變更 而增設」等語（見原審卷㈡第294頁反面），可見被上訴 人辯稱本件工程施工期間並無法令變更等語（見本院卷㈢ 第152、330頁），堪可採信。 ㈡防塵屏設置是否包括在特訂條款壹、三、（十九）約定內 ？是否屬「環境保護措施費」內？ 上訴人主張，設置前揭防塵屏係位於系爭561標等語（見 原審卷㈡第277頁反面）。惟系爭工程561標之詳細價目表 項次四A001已列有「環境保護措施費」為一式計價，其丈 量與付款欄則記載「特訂條款壹、三、（十九）」（見原 審卷㈡第47頁、卷㈢第140頁）。又依「特訂條款壹、三 、（十九）」約定，上訴人必須遵照環境保護之有關法令 ，如空氣污染防制法等確實執行環境保護管理工作，關於 空氣品質維護⑷部分，含工區或混凝土拌合場周圍設置與 地面密合之圍阻設施，阻隔粒狀污染物之逸散等情，此有 該特訂條款附卷可查（見原審卷㈠第106-107頁）。參酌 證人徐世宗具結證稱：「（問：系爭契約訂立時，計價範 圍是否已包含防塵屏設置費用？）在環境保護的工項，是 採一式計價，該設施是其中施作的工項。」、「（問：在 契約訂立時，設置防塵屏之相關法規尚未施行，則所謂一 式計價是否包含此筆費用？）在特定條款裡面針對環境保 護的施作事項⑷有提到承包商必須施作的設施，承包商依 契約規定，提出施作防塵屏的方式為本項作業設施。所以 這部分設施是環境保護工項需執行的作業，並已一式計價 給承包商。」等語（見原審卷㈡第294頁反面），可見上 訴人依監造單位中華顧問工程司95年1月19日書函（見原 審卷㈡第266頁），而設置前揭防塵屏所需之費用，應屬 上開所述之「環境保護措施費」內，本件經送行政院公共 工程委員會鑑定後，亦同此認，有前揭鑑定書附卷可按（ 見本院卷㈢第285頁反面）。被上訴人辯稱防塵屏之施作 ，屬於前揭環境保護措施費等語（見本院卷㈢第331頁） ，堪可採信。上訴人主張該防塵屏設置非屬於前揭環境保 護措施費云云（見本院卷㈢第365-369頁），並不足取。 至於上訴人另以系爭工程之鄰標承攬人德寶營造股份有限 公司增設防塵屏之費用，被上訴人曾因調解成立而予以給 付等情，固提出調解成立書為證（見原審卷㈡第267-270 頁）。惟被上訴人與德寶營造股份有限公司簽訂契約之內 容，是否與系爭契約相同，已不無疑義，況前揭成立之調 解，實包含多項爭議內容，則該事件之兩造本於爭議事項 ，為免訴累而互為讓步，事所恆有，上訴人就此比附援引 ，而為前揭主張，自無可取。 ㈢上訴人請求此部分設置費用396萬7,978元，是否有理由？ 上訴人施作之前揭防塵屏之費用既屬兩造上開約定之「環 境保護措施費」內，而被上訴人業已給付該「環境保護措 施費」，為上訴人所不爭，是上訴人依民法第491條規定 ，再請求被上訴人給付該部分之費用，已屬無據。又上訴 人前揭防塵屏之設置，既為環境保護措施費項內，是上訴 人之施作，應非屬無因管理，被上訴人受有該等利益，亦 有法律上之原因，且兩造既有前揭約定，顯見上訴人簽定 系爭契約時，應可得預料，自無情事變更可言，是上訴人 依民法第176條無因管理、第179條不當得利及第227條之2 情事變更之規定，請求被上訴人給付此部分費用，亦不足 取。再者，上訴人前揭防塵屏之設置既已有前述約定，自 無契約變更可言，是上訴人依系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定 ，請求被上訴人給付前揭費用，亦屬無據。 九、展延工期補償部分： ㈠系爭工程561標及561C標工期展延所衍生之管理費，是否 屬於契約變更合意範圍內，並已計價給付？ 1.兩造就系爭工程因展延工期，應如何補償及賠償，已於 系爭條款第H.7條及特訂條款貳第9條有所約定，此觀該 等條款自明（見外附證物總覽第1冊第123-128頁），依 系爭條款第H.7條第3項及特訂條款貳第9條約定：「承 包商以上述有效之理由（除第⑶項即工程司依Ｅ.1契約 變更而給予之任何變更指示，或Ｅ.3變更計畫之提出外 ）申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請 求，該延期之理由係可歸責於主辦機關者，承包商得檢 具相關資料送工程司核轉高公局申請補償，其向工程司 提出申請期限為全部工程實際完工之次日起14日以內， 逾期不予受理，補償額度除契約另有規定外，由主辦機 關與承包商就實際發生費用另行協議，除此之外，承包 商須放棄對該一事件提出任何之要求。補償申請經高公 局同意後，應依Ｅ.『變更、增減及修改』程序辦理契 約變更。在延長工期之期限內，主辦機關不得以延滯為 由要求承包商賠償，但在上述延長期限之外而有延誤， 則不在此限。」等語，可見承包商就有關展延工期可申 請補償者，應限於可歸責於主辦機關。而依前揭約定， 承包商申請補償經被上訴人同意後，即應依系爭條款Ｅ 部分之程序辦理契約變更，並非承包商一遇有工期展延 之情形，即可逕依系爭條款Ｅ部分之程序辦理契約變更 。 2.系爭工程經上訴人申請展延工期，並經被上訴人於94年 5月31日、94年11月14日、95年6月21日分別核准竣工日 期展延35日、10日、196日曆天，合計為241日曆天，竣 工日期展延至96年5月13日等情，為兩造所不爭（見本 院卷㈢第172頁反面-173頁不爭執事項三），並有被上 訴人函文及工期展延申請總表附卷可查（見外附附件五 第1冊第118-122頁）。該等展延工期之原因及其情形如 下： ⑴系爭561C標展延工期35日部分： 上訴人就系爭561C標工程係以，①南下線外線單位（ 台電及中華電信）未臨遷完成②自來水管與檔土牆基 礎抵觸③台電管線地下化變更設計（第一階段），致 延遲為原因申請展延工期等情，有工期展延申請總表 附卷可參（見原審卷㈢第95頁），被上訴人則就前揭 ①、③之原因分別核定展延工期30日、5日合計35日 ，至於前揭②之原因則未予核准等情，有工期展延審 核意見表在卷足參（見原審卷㈢第96-97頁），上開 ①、③之展延工期原因既為台電及中華電信管線所致 ，可見該等事由並非可歸責於被上訴人，上訴人主張 依民法第507條及系爭契約之特訂條款壹、三㈤.1約 定，被上訴人有應負定作人協力義務，前揭展延工期 之事由，仍應歸責被上訴人云云（見本院卷㈢第377- 378頁），並不足取。 ⑵561標展延工期10日部分： 被上訴人曾以系爭工程開工後，辦理大遼排水箱涵改 建之變更變計案，於該分項工程開工後，交予承包商 施作之天數，以工程開工日（92年11月5日）算至高 雄縣政府94年1月27日府水管字第0000000000號函同 意承包商申請「大遼排水箱涵改建為排水橋樑」使用 區域排水，合計共450日曆天，致變更變設計圖說交 付承包商之日期，已逾依特訂條款第1/3冊、壹、三 、（六三）2.約定之440天，乃展延竣工日期10日曆 天等情，有被上訴人94年11月14日工字第0000000000 號函及工程展延審核意見表附卷可查（見原審卷㈢第 61、62頁）。惟依特訂條款第1/3冊、壹、三、（六 三）2及3款約定，大遼排水箱涵拆除、改建為排水橋 分項工程非在系爭工程範圍內，又該分項工程，可能 併入系爭契約之承包商施作，承包商不得拒絕，若該 分項工程於開工後271天起440天以內，交由承包商施 作，則工期不變，如逾該期間則工期得予放寬，惟無 論其計算日期為何，承包商均應配合趕工，於95年12 月以前竣工，承包商於投標前即應考量此大遼排水箱 涵拆除、改建為排水橋分項工程變更設計案，可能併 入本契約之施工需求，得標後隨時配合被上訴人納入 施工計畫，並排定施工時程，不得異議等語，此有該 約定附卷足參（見原審卷㈢第64頁）。由此顯見，有 關前揭分項工程逾時交付上訴人施工，兩造已有前述 約定，是嗣後被上訴人雖有逾時交付上訴人施工之情 形，惟既為兩造事先所預見，即難以此作為可歸於被 上訴人之事由，被上訴人辯稱，其無可歸責事由等語 （見本院卷㈢第332頁），堪可採信。 ⑶系爭561標展延工期196日部分： 被上訴人係以二仁溪橋河川用地許可影響為由，展延 工期196日曆天，並就二仁溪河川橋追加向北三跨延 建及大遼排水箱涵改建為橋樑加設搶險箱涵之影響， 不同意展延工期等情，此有被上訴人95年6月21日工 字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷㈢第16頁） 。又二仁溪河川橋原為系爭工程之要徑工作，原預定 於93年2月2日取得河川用地許可後進行施工，然因水 利署改變河川治理計畫線位置與既有橋樑結構位置不 符，經設計單位重新研提可行方案經水利主管單位同 意後，至93年10月15日取得水利主管單位之河川用地 許可，始得進入施作原契約之橋樑拓寬及耐震補強工 程等情，有被上訴人工期展延審核意見附卷可參（見 原審卷㈢第18頁）。依前所述，二仁溪橋河川用地之 許可，既屬水利主管單位之權責，且係因水利署改變 河川治理計畫線位置與既有橋樑結構位置不符所致， 是上訴人遲延進入二仁溪橋河川用地之展延工期事由 ，難以歸責於被上訴人，被上訴人依此所辯，亦可採 信。 3.系爭條款第Ｅ.1「契約變更」約定：「工程司期契約工 程或工作圓滿完成，得指示承包商辦理契約變更，包括 增加、減少、取消、刪除、替、更改之變更，品質、形 狀、性質、種類、位置、尺、高程或路線之變更，以及 施工、方法或時程之變更。承包商應接受工程司之指示 辦理變更。」有系爭條款附卷可查（見原審卷㈡第150 頁）。惟前揭工期之展延，乃係上訴人申請，而經被上 訴人核准，有如前述，是核與前揭所稱，工程司得指示 承包商辦理契約變更之約定，並不符合，是被上訴人辯 稱，此部分並非契約變更等語（見本院卷㈢第334頁） ，應可採信。又被上訴人既否認有補償此部分之必要等 語（見本院卷㈢第333頁），是上開展延工期部分，自 未經被上訴人計價給付甚明。 ㈡依系爭條款第H.7條約定，是否排除契約變更為由之展延 工期補償？是否限於可歸責於被上訴人事由始可請求補償 ？若上訴人得請求補償，但未於全部工程實際完工之次日 起14日申請補償，是否已不得請求？ 1.系爭條款第H.7條及特訂條款貳第9條有既已約定，「承 包商以上述有效之理由（除第⑶項即工程司依Ｅ.1契約 變更而給予之任何變更指示，或Ｅ.3變更計畫之提出外 ）申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請 求，該延期之理由係可歸責於主辦機關者，承包商得檢 具相關資料送工程司核轉高公局申請補償…。」等語， 有如前述，可見上開約定，已將因契約變更申請延長工 期者，排除於展延工期補償之範圍外，此揆之前揭約定 之文義自明。換言之，有關因變更契約因此所生之費用 調整，自應依系爭條款Ｅ.8約定辦理（見原審卷㈠第50 頁），而非依系爭條款第H.7條及特訂條款貳第9條辦理 補償。被上訴人辯稱，如有辦理契約變更，即不得依系 爭條款第H.7條及特訂條款貳第9條約定請求補償等語（ 見本院卷㈢第332頁），應可採信。 2.上開系爭工程561標及561C標之工期展延，均不可歸責 於被上訴人，且依系爭條款第H.7條及特訂條款貳第9條 約定，應有可歸責被上訴人之事由，上訴人始可請求被 上訴人工期展延之補償，均如前述，是被上訴人辯稱， 如有不可歸責於被上訴人即不得依前揭約定，請求補償 等語（見本院卷㈢第332頁），亦可採信。 3.前揭工期展延，均不可歸責於被上訴人，有如前述，是 依前揭說明，上訴人即不得依系爭條款第H.7條及特訂 條款貳第9條約定，請求被上訴人工期展延之補償，是 有關兩造就「若上訴人得請求補償，但未於全部工程實 際完工之次日起14日申請補償，是否已不得請求？」之 爭點，即無贅述之必要，附此說明。 ㈢上訴人請求補償費用4,106萬6,852元是否有理由？ 上訴人請求被上訴人補償此部分費用，係依民法第491條 、第227條之2第1項規定、系爭契約之特訂條款貳第9條及 系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定、工程採購契約範本第4條第7 項規定為依據（見本院卷㈢第173頁反面-174頁不爭執事 項十㈢）。又上訴人不得依系爭契約之特訂條款貳第9條 約定，向被上訴人請求補償，有如前述，是上訴人依此所 為請求，自屬無據。再者，上訴人既已不得依系爭條款第 H.7條及特訂條款貳第9條約定，向被上訴人請求工期展延 之補償，是其復依民法第491條承攬報酬請求權，請求被 上訴人給付該費用，亦屬無據。再者，兩造既就工期展延 有所約定，顯見本件並無情事變更，非締約當時所得預料 之情形，是上訴人依民法第22 7條之2第1項規定，請求被 上訴人給付上開費用，亦不足取。其次，前揭「工期之展 延」，乃係上訴人申請，而經被上訴人核准，核與系爭條 款第Ｅ.1「契約變更」之約定不符，有如前述，是上訴人 依系爭條款第Ｅ.8約定請求被上訴人給付上開費用，已無 可取。至於工程採購契約範本第4條第7項規定（見原審卷 ㈢第158頁），並非系爭契約之文件內容，為兩造所不爭 （見本院卷㈢第173頁反面倒數第1行），是上訴人依上開 規定，請求被上訴人給付前揭費用，亦屬無據。 十、交控臨遷線路維修及養護費用部分： ㈠上訴人對於交控臨遷線路工項，是否應負保固責任？如有 ，保固期間及範圍為何？ 1.上訴人主張，系爭工程依原契約約定，就交控臨遷線路 應於完工前換裝成永久線路，然被上訴人變更契約將永 久線路更換予以減帳而另行發包。該承包之廠商未能於 系爭工程完工前完成永久線路換裝，致原應拆除之臨遷 線路於完工後仍繼續使用，是有關上訴人完工後所為該 部分修護工作，自屬額外工作等語（見本院卷㈢第381 頁）。惟特訂條款參、七、(三)、5竣工文件：「⑴)竣 工時承包商應繪製交控管道、……線路、纜線配分圖、 遷移及增設設備等竣工資料（均含文字、圖說電腦檔） ，經工程司代表審核及送請交控設備、管線維護管理單 位確認」、6.保固：「⑴交控管線、交控終端設備之保 固期限，應與路工工程保固期限一致」等語，此有該條 款附卷可查（見原審卷㈠第113頁），是凡繪製竣工圖 說上之工項，即屬雙方認定之交控管線，並包括遷移之 設備，上訴人依前揭約定，即應進行保固工作。又有關 臨時纜線工項部分，亦繪製於本件工程之竣工圖說上， 此有臨時管線架設圖之竣工圖說附卷足按（見原審卷㈠ 第115頁），可見此部分之交控臨遷線路，應屬上訴人 保固範圍，其保固期限，應與路工工程保固期限一致。 再者，被上訴人辯稱上開保固期限為1年等情（見本院 卷㈢第336頁），為上訴人所不爭（見本院卷㈢第383頁 ），是上訴人依前揭約定，應負與路工工程1年之保固 責任甚明。 2.上訴人雖再以，依特訂條款參、七、㈢第7點⑴規定「 施工期間交控管線損壞時，承包商須於規定期限內修復 …」，及㈤、臨時線路裝設規定「…俟拓寬完成後，再 依設計圖施築相關管線，其施工順序應以南向側先行施 作待確認系統切換無問題後，再行施作北向側，爾後宜 將臨時線路及桿拆收。…」約定（依序見本院卷㈠第80 、87頁），主張臨遷線路（臨時線路）設施於工程竣工 後即拓寬工程完成後即應拆收，此為假設工程，並非永 久工項，故無保固之必要云云（見本院卷㈢第382-384 頁）。惟有關上訴人應負臨遷線路之保固責任，已見前 述，是上訴人前揭主張，已不足取。況工程竣工後即拓 寬工程完成後，依特訂條款參、七、㈤約定，僅係「『 宜將』臨時線路及桿拆收」，此乃顧及永久線路如遇有 障礙時，則臨遷線路於保固期限內，仍得保持一定效果 所致，上訴人上開主張，自無足取。 ㈡拓寬工程完成後，上訴人主張因永久線路承包商遲延至97 年4月26日始完成設置，則該交控臨遷線路因此衍生維修 及養護費用應由上訴人抑或被上訴人負擔？ 上訴人就交控臨遷線路既應負保固之責，有如前述，是在 保固期間內之維修及養護費用，自應由上訴人負擔。上訴 人主張應由被上訴人負擔此部分費用云云（見本院卷㈢第 385頁），要無可取。再者，系爭工程竣工日期為96年5月 13日之事實，有如前述，並據上訴人陳明在卷（見本院卷 ㈢第386頁），而上訴人就交控臨遷線路既應負1年保固之 責，是其保固責任應至97年5月13日止。又本件上訴人請 求交控臨遷線路維修及養護費用，係自96年5月14日起至9 7年4月26日止，該期間內所生等情，為上訴人所自認（見 本院卷㈢第175頁第7-8行）。是上訴人請求交控臨遷線路 維修及養護費用，自應由其負擔。 ㈢上訴人請求維修及養護費用135萬9,965元是否有理由？ 上訴人請求交控臨遷線路維修及養護費用，依前揭約定， 應由其負擔，有如前述，是上訴人再依民法第491條承酬 報酬請求權，請求被上訴人給付此部分費用，即不可取， 且核與民法第179條不當得利、第176條無因管理等規定， 並不符合。再者，兩造既就前揭保固責任有所約定，顯見 本件並無情事變更，非締約當時所得預料之情形，是上訴 人依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付上開 費用，亦不足取。又上訴人既應依兩造前揭約定負擔上開 費用，其復依系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條約定，請求被上訴人 給付該費用，亦有未符。 十一、路面修補費用補償部分： ㈠路面損壞是否為96年1月31日先行通車使用所造成？ 1.系爭工程主線原預定96年2月16日通行，有中華顧問工 程司書函附卷可查（見本院卷㈡第198頁），惟已提前 至96年1月31日先行通車，復為兩造所不爭（見本院卷 ㈢第173頁不爭執事項四），復有上訴人96年1月31日備 忘錄在卷足按（見本院卷㈡第197頁）。又上訴人請求 此部分之路面修補費用，係自96年3月起至98年4月止， 該期間所生等情，亦據其陳明在卷（見本院卷㈢第175 頁第15-16行）。 2.上訴人雖主張，系爭工程施工有監造單位監工，且其施 工品質亦多次榮獲優良工程獎項，系爭工程路段位於交 通要道，重載車之車流量高，且路面修補費用向為高速 公路養護費用中支出比例最高，是往來重載車輛，確實 會造成路面嚴重損壞，該損壞應係因96年1月31日先行 通車使用所造成云云（見本院卷㈢389-393頁）。惟已 據被上訴人否認路面損壞係因先行通車所致等語（見本 院卷㈢第338頁）。上訴人雖以96年2月12日中華顧問工 程司書函及被上訴人於同年月16日出具之備忘錄作為證 據方法（依序見原審卷㈠第155-156頁、外附證物總覽 第2冊第73頁），然該等書函及備忘錄係中華顧問工程 司請求上訴人就系爭工程進行改善，上訴人函復表示業 已改善缺失等語，並不能證明系爭工程之路面損壞係因 提前自96年1月31日先行通車使用所造成。上訴人雖再 提出其內部簽署之申議書（見外附證物總覽第2冊第76 頁），主張瀝青混凝土因新舊交接面形成弱面，且未設 地磅，致路面因超載車輛輾壓而損壞云云，並以證人即 上訴人之測量隊長郭國泰證述：「（問:關於路面修補 費用部分，本件系爭工程提前通車路段被告有無比照一 般高速公路方式設置地磅過濾重型車輛？）那路段只有 岡山收費站有設置地磅，但從我進去到離開，地磅站都 沒有使用」等語（見原審卷㈢第188頁反面）為有利之 佐證（見本院卷㈢第391頁）。惟岡山地磅站係於96年2 月1日系爭工程通車之次日即開磅，當日北向過磅691總 車次、南向過磅總車次481車次等情，此有被上訴人函 稿及該地磅值勤報告表附卷可查（見原審卷㈢第260、2 61-264頁），該地磅迄98年1月7日起始進行維修之事實 ，復有被上訴人之內部簽陳在卷足按（見原審卷㈢第27 1-273頁），可見證人郭國泰證述，地磅站都沒有使用 等語，並不可採信。上訴人主張未設地磅，致路面因超 載車輛輾壓而損壞云云，並不足取。況證人即系爭工程 監造單位之主辦工程師徐世宗證稱：「（問：道路路面 在正常使用下，正常使用年限多長？）有請教過承包商 所屬之瀝青專業廠商，一般正常使用下約5到8年」等語 （見原審卷㈡第296頁），而系爭工程主線原預定96年2 月16日通行，乃提前至96年1月31日先行通車等情，有 如前述，是系爭工程主線雖有提前通車16日之事實，惟 難遽認即為造成路面損壞之原因，此外上訴人並未提出 提前通車16日，確造成系爭工程路面損壞原因之積極證 據，是上訴人前揭主張，自不足取。 ㈡被上訴人於96年1月31日先行通車使用，因此衍生路面修 補費用應由上訴人抑或被上訴人負擔？ 1.系爭條款第T.4條固有約定：「工程縱使未達全部竣工 階段，如承包商已按本契約規定完成某一單元或某一部 分之工程並可資使用，而主辦機關認為有先行使用之必 要時，主辦機關得針對該完成部分比照T.2及T.3規定辦 理部分驗收。⑴經部分驗收合格後，承包商對於因使用 該部分所引致之損壞及養護所發生之費用不負責任。主 辦機關如需承包商修復時，應按契約變更有關條款辦理 。⑵經部分驗收合格後，如工程發生損壞非由上款原因 所造成，而經查證係承包商施工不良或材料不符規定或 安裝錯誤所造成，則一切所發生之修復費用，應由承包 商負責。」等語（見原審卷㈡第238頁），惟系爭條款 第M.28條第4項約定：「部分路段須先開放通車不得視 為對該工程全部或部分驗收…。」等語（見原審卷㈡第 218頁）。系爭工程主線雖提前至96年1月31日先行通車 ，有如前述，惟依系爭條款第M.28條第4項約定，並不 能將其視為對於該工程之驗收甚明。上訴人主張，該路 段已先行使用相當於驗收云云（見本院卷㈢第395頁） ，並不足取。 2.系爭條款第T.2條⑴(A)、(D)約定，承包商應於工程竣 工之日起14日以內將全部竣工文件彙整提交工程司審查 後，由工程司辦理初驗，竣工文件包括竣工圖、竣工數 量計算書、工程結算驗收總表附結算明細表等文件（見 原審卷㈡第236頁），是依前揭約定，驗收屬於要式行 為，承包商若未依約提送前揭文件，被上訴人應無從依 約進行驗收至明。上訴人雖主張，其於96年2月16日函 知中華顧問工程司請求派員查驗，該工程司雖於96年3 月3日函知「主線完工通車期限里程碑」已於96年2月16 日查驗通過，惟卻未辦理驗收，乃以不正當行為阻其條 件成就，依民法第101條第1項規定，應擬制已完成驗收 云云（見本院卷㈢第395-397頁），並提出前揭函文為 證（依見外附證物總覽第2冊第73頁、本院卷㈡第198頁 ），惟上訴人並未舉證證明，其已依系爭條款第T.2條 ⑴( A)、(D)約定，將「全部竣工文件」彙整提交工程 司審查之事實，是被上訴人未進行初驗之驗收程序，依 前揭說明，並無不合，上訴人前揭主張，亦不足取。 3.系爭條款第K.1條約定：「自本工程開工日起至T.3『驗 收』所規定之驗收合格日止，承包商應負責管理本工程 、與本工程有關或為本工程而設置之全部施工設備、臨 時建築物、供應品、材料及其他事物，不論該等工程或 設施是否在工地或是否已交運。若前述之工程及設施發 生損害或毀損時，承包商均應自費儘速修復或替換」（ 見原審卷㈡第200頁），系爭條款第U.1條約定：「保固 期為契約中所指定之保固期間，按T.1『竣工及查驗』 至T.4『部分驗收』本工程或其任何分段工程，正式驗 收合格之日起計算。部分驗收之保固期自部分驗收合格 之次日起算」（見原審卷㈡第240頁）。又本件上訴人 係遲至96年5月27日始檢附前揭竣工文件提交工程司即 台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司，前為 中華顧問工程司）審查辦理初驗，嗣經補正程序，於96 年8月7日由世曦公司函請被上訴人辦理初驗等情，有上 訴人之備忘錄、世曦公司函文附卷可查（見本院卷㈡第 12-20頁）被上訴人則於96年8月29日辦理初驗，96年11 月6日複驗合格，97年4月25日驗收合格等情，已見前述 （並見本院卷㈢第173頁不爭執事項五），且保固期間 為1年之事實，亦有如上述，是依前揭約定，上訴人於 97年4月25日驗收合格前，應自費修復系爭工程路面所 發生之毀損，並於驗收合格之日起1年內即98年4月25日 止，負保固之責甚明。再者，證人徐世宗證述瀝青一般 正常使用下約5到8年等語，有如前述，而前揭路面並無 因使用不當或遭意外造成損害之積極證據可資證明，是 上訴人於瀝青施作之路面，於保固期間1年內之維修， 自應為其負擔，此觀系爭條款第U.2條及U.3條約定之旨 趣自明（見原審卷㈡第240頁）。其次，上訴人請求此 部分之路面修補費用，係自96年3月起至98年4月止，該 期間所生等情，有如前述，至於前揭98年4月份之費用 ，係至98年4月15日止之事實，此觀上訴人檢附之工程 請款單自明（見外附證物總覽第2冊第152頁），是依前 所述，上訴人請求此部分之路面修補費用，為其應自費 修復及保固之範圍，並不能向被上訴人請求負擔自明。 此外，上訴人復未能舉證證明確有被上訴人應負擔維修 費用之事由存在，是其請求被上訴人給付前揭路面修補 費用，並不足取。 ㈢上訴人請求修補費用3,935萬1600元是否有理由？ 本件上訴人請求修補路面之費用，既應由上訴人負擔，是 其依民法第491條報酬請求權請求被上訴人給付上開費用 ，已不足取，且核與民法第179條不當得利、第176條無因 管理不符，亦與系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條契約變更約定無關 ，是上訴人依前揭法律關係，請求被上訴人給付該費用， 均屬無據。 十二、主線內側路肩與內側車道洩水坡道反向施工混凝土及瀝青 給付不足部分： ㈠舊有主線內側路肩與內側車道洩水坡度，是否有改正必要 ？ 上訴人主張，系爭工程舊有主線內側路肩與內側車道洩水 坡道不同，而依監造單位指示改正，使之與內側車道洩水 坡道同向，而增加施作交通維持用開放級配瀝青混凝土數 量等語（見本院卷㈢第398頁），則為被上訴人所否認（ 見本院卷㈢第161頁）。惟本件依原契約設計圖F-003「六 車道標準斷面圖」，中山高速公路原興建時之直線段設置 標準為道路中心平面控制線兩側2.5公尺之縱坡基準PG點 （路冠最高處）起配置南下北上車道各2@3.75公尺（即2 車道，每車道3.75公尺，見本院卷㈢第314頁反面），內 側車道自PG點以2﹪橫坡向外側車道方向排水；內側路肩 寬度1.0公尺，緊接PG點以反向2﹪橫坡向中央分隔帶方向 排水。同一圖面標示系爭561標工程設計將前述既有舊PG 點向外側偏移0.5公尺為新PG點，拓寬配置為南下北上車 道各3@3.65公尺（即3車道，每車道3.65公尺，見本院卷 ㈢第314頁反面），仍保持舊路冠2﹪橫坡向外車道方向排 水；內側路肩加寬為1.5公尺，緊接新PG點以反向2%橫坡 向中央分隔帶方向排水。故新PG點較舊PG點理論上低1公 分，實測值因舊路冠歷經長年使用與刨鋪難免略有差異。 上訴人於系爭工程施工前所繪製之圖示之最高點位置即為 對應於中山高原興建竣工時之舊PG點。又拓寬施工至二階 交維改道需使用舊有內側路肩時，因舊PG點兩側坡度反向 背斜，以致於內側路肩「需額外加鋪」墊補坡度差。而高 速公路既有之路冠呈現PG點處凸起背斜之折線，且在PG點 處車道面因鋪設1.5公分開放級配地瀝青混凝土而高出內 側路肩面1.5公分。系爭561標工程因辦理二階交維改道須 將主線兩車道往內偏移1公尺將既有高速公路之1公尺內側 路肩併入內側車道，且考量車道平整度其內側車道路面橫 坡須一致延伸越過內側路肩，「因此須加鋪」墊平內側路 肩反向坡度差4﹪之楔形部分（高4.0公分橫寬1.0公尺） 等情，業據本院送請行政院公共工程委員鑑定屬實，有該 委員會出具之鑑定書附卷可查（見本院卷㈢第286頁）， 可見上訴人主張，舊有主線內側路肩與內側車道洩水坡度 ，確有改正必要等語（見本院卷㈢第399頁），堪可採信 ，被上訴人空言否認，尚不足取。 ㈡被上訴人之監造單位是否曾指示上訴人，施作改道時，將 舊有主線內側路肩洩水坡道改正（增高）使與內側車道洩 水坡度同向？ 本件上訴人主張被上訴人之監造單位曾指示施作改道時， 將舊有主線內側路肩洩水坡道增高使與內側車道洩水坡度 同向等語（見本院卷㈢第400頁），則為被上訴人所否認 。上訴人就此雖提出96年5月11日備忘錄及證人郭國泰證 述為其有利之證據（見本院卷㈢第218、400頁）。惟上開 備忘錄係上訴人向監造單位世曦公司反映有系爭工程其主 線內側路肩與內側車道洩水坡道反向，導致交通維持用開 放級配地瀝青混凝土超用，並未提及監造單位有前揭指示 ，此觀該備用錄自明（見外附證物總覽第2冊第157頁）， 上訴人依此為有利之於已之佐證，並不足取。再者，證人 郭國泰僅證述：「（問：上訴人有無施作主線內側路肩與 內側車道洩水坡道反向施工的工項？）有。」而已（見原 審卷㈢第189頁），並不能證明監造單位有前揭指示，是 郭國泰之上開證述，亦不能作為上訴人有利之證據。上訴 人前揭提出之證據既不能證明監造單位曾指示上訴人，施 作改道時，將舊有主線內側路肩洩水坡道增高使與內側車 道洩水坡度同向之事實，是其前揭主張，自不足取。 ㈢施作數量得否以設計圖說之斷面圖概算得出？ 1.系爭條款P.10條「承包商測量及計算」約定：「為決定 每次辦理估驗計價單內所應給付之工程數量，承包商應 以工程司認可之計量與計算方法，辦理所需之全部測量 或計量工作。承包商應在辦理各項測量及計量前，通知 工程司得斟酌安排其代表人至現場查對承包商所作之測 量及計算。」（見原審卷㈡第225頁）；系爭條款P.15 條「主辦機關付款辦法」約定：「承包商按契約條款所 受之報酬，應視已全部給付一切費用，即承包商依合約 所供應之合格材料與合格完成之之工程，以及因工程之 性質與施工所發生之任何危險、損失、損害或支出。」 等語（見原審卷㈡第227頁）。本件系爭工程既於96年5 月13日竣工，有如前述，而上訴人遲至96年5月11日始 提出前揭備忘錄向監造單位世曦公司反映有前揭瀝青混 凝土超用情形，顯見斯時有關系爭工程主線內側路肩與 內側車道洩水坡道反向施工部分，業已施作完成，該工 程司無從再依系爭條款P.10條約定，至現場查對承包商 所作之測量及計算等情，此經證人徐世宗證述：「（問 ：如果圖面可以算出斜線部分的數量，為何監造單位不 以計算式估驗計價？）剛已在前面提出，設計圖之斷面 圖係參照以前高速公路之竣工圖繪製，高速公路已通車 00餘年，該現場實際斷面是否同以前之竣工圖情形已成 未知，故此部分數量計算，恐有爭議，所以監造單位請 承商可進行現場測量收方以證明及計算實際數量，惟承 商未依監造單位建議執行。」等語即明（見原審卷㈡第 296頁反面-第297頁）。本件經囑託行政院公共工程委 員會鑑定後，亦僅能依圖示計算出前揭楔形部分為之瀝 青混凝土為1,432.8公噸而已，至於實際鋪築數量則需 有二階交維改道「實際鋪築前後」詳細收測資料才能計 算等情，有該委員會鑑定書附卷足參（見本院卷㈢第28 7頁）。是上訴人前揭施作瀝青混凝土之數量，僅能依 圖示為前揭計算，並非實際鋪築數量至明。 2.本件上訴人既未依系爭條款P.10條約定辦理測量及計算 ，以憑估驗計算，其嗣後聲請鑑定單位就此部分進行鑑 定，顯然置上開約定於俱文。況且公共工程施作範圍及 其項目龐雜，兩造始就可能之爭議，預於契約文件約定 ，作為遵守辦理之依據，否則任何一造不依約定進行辦 理，嗣後再以鑑定方式予以爭執，要非兩造簽定系爭契 約之本旨。上訴人既按契約條款收受之報酬，依系爭條 款P.15條約定，應視已全部給付一切費用，上訴人不得 再向被上訴人請求此部分費用甚明。 ㈣上訴人請求因此增加費用263萬3,766元是否有理由？ 本件上訴人請求系爭工程主線內側路肩與內側車道洩水坡 道反向施工混凝土及瀝青給付不足部分之費用，依前揭約 定，既已不得向被上訴人請求給付，是其依民法第491條 報酬請求權請求被上訴人給付上開費用，已不足取，且核 與民法第179條不當得利、第176條無因管理不符，又上訴 人復未能舉證證明監造單位曾指示上訴人，施作改道時， 將舊有主線內側路肩洩水坡道增高使與內側車道洩水坡度 同向之事實，有如前述，是核與系爭條款第Ｅ1、Ｅ8條契 約變更約定無關，再者，兩造既就前揭上訴人施作之測量 及計算所約定，顯見本件並無情事變更，非締約當所得預 料之情形，是亦與民法第227條之2第1項規定不合，故上 訴人依前揭法律關係，請求被上訴人給付該費用，均屬無 據。 十三、大遼排水橋(SAT.350K+292.48)施作數量給付不足部分： ㈠實作數量是否皆經被上訴人監造單位計價給付？ 1.上訴人主張，被上訴人未依大遼排水橋實際施作數量計 價，得向其請求給付該工程款等語（見本院卷㈢第404 頁），為被上訴人所否認（見本院卷㈢第342-343頁） 。又系爭契約第4條第2項固有約定：「工程結算時，除 另有規定之項目外，應以契約書及契約變更書中所列各 工作項目辦理，並按照實際驗收合格數量及契約單價與 議定單價結算」；系爭條款第P3條約定：「按實作數量 計價之項目，工程司將依本契約規定，以實際完成之工 作，辦理計量及計價」（依序見原審卷㈠第29頁、卷㈡ 第223頁）。惟系爭條款P.15條「主辦機關付款辦法」 亦約定：「承包商按契約條款所受之報酬，應視已全部 給付一切費用，即承包商依合約所供應之合格材料與合 格完成之之工程，以及因工程之性質與施工所發生之任 何危險、損失、損害或支出。」（見原審卷㈡第227頁 ）。 2.本件系爭工程係按實際驗收合格數量及契約單價與議定 單價結算，有兩造簽認之工程結算驗收總表及96年5月1 3日結算明細表附卷可參（依序見原審卷㈡第95-98、12 0頁），此為上訴人依其實際完成之工作項目及數量所 記載。上訴人於結算時既未主張大遼排水橋之施作項目 未列於系爭契約之詳細價目表或未經兩造於結算明細表 結算，是依前揭系爭條款P.15條約定，應視已全部給付 一切費用，上訴人不得再向被上訴人請求此部分費用甚 明。被上訴人雖於原法院陳明，此部分結算前、甚至本 案在工程會調解時，上訴人均未提出有實作數量給付不 足之疑義，上訴人於本件訴訟中提出後，經監造單位核 算，確有部分數量不足為487萬7,465萬元，惟仍否認上 訴人有請求給付之權利等語（見原審卷㈠第172-174頁 ），是被上訴人始終否認積欠工程款，並不能認為上訴 人此部分之請求，已屬有據，附此說明。 ㈡上訴人請求616萬312元是否有理由？ 本件上訴人請求系爭工程大遼排水橋施作數量給付不足部 分之費用，依前揭約定，既已不得向被上訴人請求給付， 是其再依民法第491條、系爭契約第4條第2項及系爭條款 第P3條承攬報酬請求權，請求被上訴人給付上開費用，已 不足取，且核與民法第179條不當得利規定不符，是上訴 人依前揭法律關係，請求被上訴人給付該費用，均屬無據 。 十四、上訴人本件之請求權是否罹於時效？ 本件上訴人之請求，依前揭說明，既均屬無據，則兩造有 關本件之請求權是否罹於時效之爭執事項，自無贅述之必 要，併此說明。 十五、綜上所述，上訴人依前揭法律關係，請求被上訴人給付9, 844萬7,673元，及自98年6月23日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追 加如程序方面所述之規定為請求部分，亦為無理由，併予 駁回。 十六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結 果，爰不逐一論列，併此敘明。 十七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 14 日 工程法庭 審判長法 官 吳燁山 法 官 林俊廷 法 官 王漢章 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 14 日 書記官 鄭信昱 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。