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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第56號 上　訴　人　勤創資源股份有限公司 法定代理人　曾仁君 訴訟代理人　羅明通律師 　　　　　　朱秀晴律師 　　　　　　葉恕宏律師 上　訴　人　天市貿易有限公司 法定代理人　康木通 訴訟代理人　蔣瑞琴律師 被　上訴人　祥華股份有限公司 法定代理人　羅森達 被　上訴人　揚鼎機械工業有限公司 法定代理人　林威廷 上列當事人間返還承攬報酬等事件，上訴人勤創資源股份有限公 司、天市貿易有限公司對於中華民國102年1月30日臺灣士林地方 法院100年度建字第68號第一審判決各自提起上訴，本院於103年 2月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。 事實及理由 壹、程序部分：被上訴人祥華股份有限公司（下稱祥華公司）、 揚鼎機械工業有限公司（下稱揚鼎公司）經合法通知，未於 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形 ，爰依上訴人勤創資源股份有限公司（下稱勤創公司）聲請 ，由其依一造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、勤創公司起訴主張： ㈠天市貿易有限公司（下稱天市公司）於民國（下同）99年7 月20日邀同被上訴人祥華公司、揚鼎公司為連帶保證人，與 伊簽訂「6T/D活性碳再生爐工程合約書」（下稱系爭工程合 約），約定由天市○○○○○位於○○○○區○○○○區○ ○段○○○○○○○○○○○○號基地（下稱系爭土地）之「6T/D活性 碳再生爐建置工程」（下稱系爭工程），報酬為新臺幣（下 同）2825萬元（未稅價）。伊已依約給付天市公司第1期工 程款593萬2500元（即工程總價20%，另加5%稅捐）。依系爭 工程合約第16條第6項約定，天市公司提出之再生爐設計須 能符合彰濱工業區之污染物排放標準。因天市公司於未正式 生產前之99年9月、10月間委託訴外人冠仁環保科技有限公 司（下稱冠仁公司）進行「固定污染源事業廢棄物再利用或 處理程序設置許可」檢測，結果顯示天市公司所設計以「柴 油」為再生爐之動力燃料，其廢氣排放嚴重超標，伊乃與天 市公司協商，並合意將再生爐使用之燃料變更為「液化石油 氣」，天市公司依約即應負有重新提出以液化石油氣為動力 燃料設計圖說之義務，詎天市公司未提出，以致系爭工程延 宕。又依系爭工程合約第7條、第22條約定，天市公司有擬 定施工計畫及出席工程會議之義務。詎伊於100年5月6日發 函通知天市公司參與同年月10日召開之工程會議，由於該次 會議係開工前各相關廠商〔包括吳柏緯建築師事務所、東譽 營造有限公司（下稱東譽公司）、欣彰天然氣股份有限公司 （下稱欣彰公司）、冠仁公司〕之協調會議，攸關開工後建 廠計畫、各家廠商進場時間、施工協調等，天市公司收受通 知後，並未出席會議；伊復於同年月16日發函催告天市公司 出席同年月20日召開之工程會議，天市公司收受通知後非但 未出席，並函覆表示伊應提出現場PLC控制盤及燃燒機盤、 再生爐供應能源之使用控制站、管線配置圖、控制系統之設 計圖說。惟上開設計圖說本應由天市公司提出，伊再度催告 天市公司應於100年6月8日至伊公司參與工程會議，並應於 100年6月15日前提供合於彰濱工業區廢氣排放標準之完整設 計圖說及施工計劃書，詎天市公司收受通知後仍未出席會議 ，亦未提出設計圖。準此，因天市公司未依約重新提出以液 化石油氣為燃料之設計圖說，且違反參與開工前會議之附隨 義務，致系爭工程廠辦設施之施作計畫延宕，伊不堪損害持 續擴大乃於100年6月23日發函解除系爭工程合約，並依民法 第259條第2款規定，請求天市公司返還所收受之第一期承攬 報酬593萬2500元。另伊為進行系爭工程，業已支付①向彰 濱工業區所委託之中華工程股份有限公司承租系爭土地，並 繳納保證金90萬0480元：因上述可歸責於天市公司之原因而 無法於1年半內動工，致該筆保證金面臨被沒收之窘境。② 委託訴外人增鐽工程有限公司（下稱增鐽公司）進行系爭土 地之鑽探工程，支出6萬元。③委託吳柏緯建築師事務所進 行廠辦之設計監造，支出設計監造費用65萬0449元。④給付 主管機關之建造規費1萬5003元。⑤承租系爭土地租約之公 證費用6533元。⑥給付東譽公司興建廠辦之費用39萬0600元 。⑦生產所需之固定污染源許可申請審查費、證書費，共1 萬2500元。⑧申請廢棄物清運審查費1500元。⑨99年4月至1 00年6月30日之彰濱工業區土地維護費用共計2萬8010元。⑩ 系爭工程未依約開工且無法繼續進行興建計畫，故彰濱工業 區要求伊將系爭土地回復原狀，伊委請東譽公司辦理而支出 12萬0225元。⑪100年7月至101年5月31日之彰濱工業區土地 維護費用共2萬1024元。上開費用共計220萬6324元，均因天 市公司未依約履行，應屬可歸責於天市公司之事由所產生之 損害，且均發生於解除契約以前，依民法第260條規定伊得 請求天市公司賠償。 ㈡伊並未依民法第511條規定終止系爭工程合約，縱認係伊終 止契約亦係因可歸責於天市公司之事由所致，天市公司不得 請求損害賠償。天市公司就其損害部分未盡舉證責任，又依 系爭工程合約第5條第1項約定，天市公司之工期為「整地基 礎螺絲養護完成後8個月完工」，亦即天市公司必須配合廠 房整地基礎螺絲養護完成後方能施工，其未配合整體工程之 施作期程，而逕自先行備料，縱受有損害，亦應自行負責。 ㈢再者，祥華公司、揚鼎公司為系爭工程合約之連帶保證人， 依系爭工程合約第28條、第29條第1項約定，應與天市公司 負連帶返還及賠償損害之責任等情，爰依上開規定及合約約 定，求為命天市公司、祥華公司、揚鼎公司應連帶給付伊81 3萬8824元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 5%計算利息之判決。 二、天市公司則以： ㈠系爭工程合約簽訂後，勤創公司片面將原本以「柴油」為燃 料之設計，變更以「桶裝瓦斯」（LPG，即液化石油氣，以 下稱液化石油氣）作為燃料，伊為求合作順利而同意變更， 並配合勤創公司多次召開建廠會議，提供設計圖面，復已於 100年3月18日取得以液化石油氣作為燃料之「固定汙染源設 置許可證」。惟再生爐管線設計尚須配合其他工程之設置， 故須由勤創公司提供液化石油氣之使用控制站、管線配置圖 、控制系統等，然因勤創公司所委託之泰豐封裝廠有限公司 （下稱泰豐公司）不提供上開資料，經伊多次催促勤創公司 未果，致伊無法完成細部施工設計。嗣天市公司得知勤創公 司通知欣彰天然氣公司參與系爭工程之會議，惟欣彰天然氣 公司之營業內容為天然瓦斯（即液化天然氣），與勤創公司 要求變更設計之液化石油氣不同，伊乃多次詢問勤創公司是 否有變更設計之意，或是否由欣彰天然氣公司提供使用控制 站、管線埋設配置圖等，詎勤創公司均未正面回應，伊無法 確認勤創公司究係以液化石油氣或天然氣作為燃料，以致系 爭工程無法進行。又系爭工程廠房土木部分係由東譽公司承 攬，勤創公司卻遲未給付東譽公司定金及所需費用，致廠房 合約未簽訂完成。由於活性碳再生爐之相關管線均須設置於 廠房內部，勤創公司遲延未建置廠房，亦使伊之工作無法進 行。系爭工程合約無法履行，係因勤創公司拒絕履行協力義 務所致，伊自無庸負遲延之責任。勤創公司所主張無法施工 所受損害220萬6324元自無令伊賠償之理。勤創公司固不得 以伊違約為由解除契約，惟依民法第511條規定，勤創公司 原得隨時終止契約，其解除兼含終止之意思，故其終止後， 應依法賠償伊因契約終止而生之損害。 ㈡因系爭工程合約簽訂後，勤創公司要求依期限完成，伊為避 免工期遲延，簽約後即陸續將相關工程發包其他廠商，包括 ①委託祥華公司製作活性碳再生處理系統儀電設備部分，伊 已給付80萬元，尚欠172萬元應付款；②委託揚鼎公司製作 活性碳再生爐部分，伊已給付80萬元、252萬元，尚欠227萬 8500元應付款；③委託訴外人三和耐火工業股份有限公司（ 下稱三和公司）製作活性碳再生爐建置工程，尚欠85萬0500 元應付款；④委託訴外人鉦驊企業有限公司（下稱鉦驊公司 ）製作冰水機，伊已給付15萬7500元（含稅）；⑤委託訴外 人冠仁公司代為申請固定污染源設計許可證，伊已給付21萬 元（含稅）。綜上，伊因發包相關廠商，已支付448萬7500 元，並積欠應付款484萬9000元，加計勤創公司應給付伊之 設計、技術指導費用150萬元，合計1083萬6500元，此部分 均屬勤創公司終止後伊所受之損失，勤創公司應負賠償責任 。因勤創公司已支付伊593萬2500元，扣除後，勤創公司尚 須賠償490萬4000元等情，勤創公司再請求伊返還已給付之 報酬593萬2500元，於法無據。爰反訴依民法第511條規定， 求為命勤創公司應給付伊490萬4000元之判決。 祥華公司、揚鼎公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 為何聲明或陳述。 三、原審判決駁回勤創公司本訴部分之訴；就天市公司反訴部分 則判決勤創公司應給付天市公司70萬3920元，而駁回天市公 司其餘之反訴。勤創公司就本訴、反訴敗訴部分全部提起上 訴；天市公司就其反訴敗訴部分中之85萬0500元請求部分提 起上訴(天市公司未上訴部分則已確定)。 勤創公司補陳：因天市公司原先以柴油為再生爐燃料之原始 設計未能符合彰濱工業區之污染排放標準，經伊與天市公司 合意後，業已將再生爐之使用燃料變更設計為液化石油氣， 並於99年11月間確認不再更動燃料設計，則天市公司即應負 有重新提出液化石油氣之現場PLC控制盤及燃燒機盤、使用 控制站、管線配置圖、控制系統等設計圖說之義務。詎天市 公司未能依約重新提出設計圖說，導致系爭工程延宕、未能 開工且無法繼續進行，伊自得依系爭工程合約第28條第1項 第2款、民法第254條解除契約。又天市公司依據系爭工程合 約約定負有參與開會之附隨義務，詎其於接獲伊開會通知後 惡意不出席，致伊無從就系爭工程與廠辦設施之相關廠商進 行會商，並因而延誤開工時期，導致系爭工程延宕，伊當得 依民法第254條規定解除契約。系爭工程合約既係因可歸責 於天市公司之事由經伊合法解除，則天市公司依據民法第51 1條之規定向伊請求因契約終止而生之損害，顯屬無稽。且 天市公司因預先備料致有支出款項予下游廠商及增加應負款 項之債務負擔等損失，係因天市公司自身就施工進程規劃不 善所致，要無令伊負擔之理等語，上訴及答辯聲明：㈠原判 決不利於勤創公司部分均廢棄。㈡上廢棄部分，天市公司、 祥華公司、揚鼎公司應連帶給付勤創公司813萬8824元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢天市公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。㈣願 供擔保，請准宣告假執行。㈤天市公司之上訴駁回。 天市公司補陳：伊之再生爐燃料原始設計自始並無不能通過 彰濱工業區排放標準之瑕疵，系爭工程變更設計，純屬勤創 公司基於成本考量所作片面決定，伊僅能配合或主張變更設 計追加工程款，並無反對或異議權利。伊雖已同意變更燃料 設計，惟該變更部分建置費用甚高，且已超出伊專業能力， 故伊並未同意提供瓦斯管線暨提出配管設計圖。勤創公司既 要求變更燃料設計，基於契約精神及工程實務，即應由勤創 公司提出瓦斯儲存槽及運輸管線配置設計後，伊方能提出控 制盤及燃燒機盤配圖。又勤創公司召開之會議伊均有參與， 若有缺席亦係因可歸責勤創公司之事由所致。且依系爭工程 合約第29條第3項約定「如經認定乙方(指伊)有違約情事， 甲方(指勤創公司)得依照約定沒收履約保證金，乙方不得異 議。連帶保證人經甲方同意得繼續完成合約內未完成之工程 」，勤創公司雖認為伊有違約情形，卻從未詢問連帶保證人 祥華公司、揚鼎公司繼續履約之可能性，益證其係因無興建 之意願方解除契約，與伊無關。伊因囿於經費而僅就原審駁 回伊委託訴外人三和公司製作活性碳再生爐建置工程所積欠 之85萬0500元部分提起上訴等語，上訴及答辯聲明：㈠原判 決不利於天市公司下列第二項之訴部分廢棄。㈡上廢棄部分 ，勤創公司應再給付天市公司85萬0500元。㈢勤創公司之上 訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行 。 四、兩造不爭執事項： ㈠勤創公司於99年7月20日與天市公司簽訂系爭工程合約，約 定由天市00000000位於○○○○區○○○○區○○ 段○○○○○○○○○○○○號基地上之「6T/D活性碳再生爐建置工程 」，報酬為2825萬元（未稅價），祥華公司為系爭工程合約 之控制系統連帶保證人、揚鼎公司為系爭工程合約之連帶保 證人。天市公司提出之報價單、規格表、設計圖，係以柴油 作為再生爐之燃料。 ㈡勤創公司業依系爭工程合約第6條第1項約定，將第1期工程 款593萬2500元（即稅後工程總價20%，另加5%稅捐）給付天 市公司。 ㈢勤創公司於100年5月6日發函邀集天市公司、吳柏緯建築師 事務所、東譽公司、欣彰公司、冠仁公司於100年5月10日召 開工前協調會議，天市公司已於100年5月9日收受該開會通 知，惟並未與會。 ㈣天市公司以勤創公司名義申請以液化石油氣作為基礎能源之 固定污染源許可證，經經濟部工業局於100年3月18日核發（ 見原審卷二第22頁許可證、第64頁筆錄記載）。 五、本件主要爭點在於：㈠勤創公司以天市公司遲延提出以液化 石油氣作為燃料之設計圖說為由，依民法第254條規定解除 契約，有無理由？㈡勤創公司以天市公司違反參與開會之附 隨義務為由解除契約，有無理由？㈢倘認勤創公司已合法解 除系爭工程合約，其得請求天市公司、祥華公司、揚鼎公司 連帶返還，及賠償之金額為若干？㈣勤創公司解約是否含有 終止契約之效力？天市公司請求勤創公司賠償契約終止後所 生之損害，有無理由？倘認有理由，得請求之損害金額為若 干？茲分述之。 六、勤創公司不得以天市公司遲延提出以液化石油氣作為燃料之 設計圖說為由，依民法第254條規定解除契約： ㈠查，兩造99年7月20日訂立系爭工程合約時，天市公司係以 柴油作為燃料提出設計圖說並報價，系爭工程合約第8條第1 項、第14條第1項並約定工程圖說應由天市公司提出，天市 公司於締約後已提出以柴油為燃料之設計圖說，並經勤創公 司核定，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、報價單、再 生爐系統規格表、設計圖說可證（見原審卷一第19至40頁） ，顯見就原約定天市公司應提出設計圖之義務已經完成。 ㈡又依據行政院環境保護署91年10月30日環署空字第00000000 00A號公告，所謂「最佳可行控制技術」，包含1.使用低污 染性原（物）料、燃料。2.使用低污染製程。3.裝置空氣污 染排放控制設備。4.其他經主管機關或中央主管機關委託之 政府其他機關認定之空氣汙染減量技術。故不論使用何種燃 料，只要透過適當之控制技術或設備，仍可有效降低廢氣污 染物之排放量。嗣雖以柴油作為燃料之原始設計是否符合彰 濱工業區環保基準有疑慮，兩造研議變更設計改以液化石油 氣為燃料，但勤創公司於99年10月27日召集包括天市公司在 內之各廠商參與會議時，猶決議「確認瓦斯供應站若需要基 座及建築設施時，則不考量瓦斯施作，改採柴油設備」，有 會議紀錄可參（見原審卷二第19頁），證人即天市公司承包 商揚鼎公司經理林信義亦證稱：「桶裝瓦斯（即液化石油氣 ）與天然氣不一樣，管線不能互相留用」、「改成桶裝瓦斯 是天市康老闆有跟我說勤創公司不要用柴油，要改桶裝瓦斯 」、「（在100年1月6日以前天市有沒有跟你提到要改成桶 裝瓦斯？）有，99年12月有提到柴油一直漲，費用會提高， 所以勤創說要改成桶裝瓦斯」「一般做工程改變設計的話， 尤其是這種有關危險性的設計，都是由改變設計的人負責」 「桶裝瓦斯是危險性的性質，不是我或天市公司可以設計的 ，所以勤創要變更設計當然要找廠商」、「（天市公司有沒 有說他們不能設計桶裝瓦斯？）要政府有發證照的才能設計 ，天市公司沒有證照」等語（見原審卷二第207、208頁）， 顯見兩造雖研議變更設計改以液化石油氣為燃料，但無論以 柴油或液化石油氣作為燃料，商業經濟利益仍為勤創公司決 定是否變更設計之首要考量。又冠仁公司雖於99年12月13日 依據天市公司99年11月25日指示提出申請，經濟部工業局於 100年3月18日發給固定汙染源設置許可（見原審卷二第22頁 ），但並非以柴油為燃料計算申請設置許可證，而廢氣排放 量與燃燒設備使用之燃料、噴嘴的選擇及風壓、供氧量、二 次爐的大小會產生不同的變化，亦有冠仁公司101年11月1日 101冠仁字第101101號函可參（見原審卷三第5、6頁），足 見以柴油為燃料是否能夠符合環保基準並無定論，主管單位 亦無禁止以柴油為燃料。再以兩造於99年11月3日雖會議決 議「天市康先生同意再（在）11月10日（禮拜三）將設備鋼 構、平面圖、瓦斯設備結構圖等堤面提供給吳柏緯建築師事 務所的許先生套圖」等，但並無決議確定全面改用液化石油 氣作為系爭工程之燃料，有會議紀錄可考（見原審卷二第20 頁），而迄至100年5月6日勤創公司通知召開5月10日之會議 ，尚通知欣彰天然氣公司參與（按天然氣為古生物腐敗後屍 體氣化物、石油氣為石油再製品，兩者不同），勤創公司亦 自承「找天然瓦斯公司來開會，是要評估有無可能改為天然 瓦斯」等語（見原審卷二第63頁背面言詞辯論筆錄），益證 勤創公司係因經濟考量而決定使用何種燃料，勤創公司主張 因以柴油為燃料不符合環保排放標準，99年11月3日兩造已 經同意改用液化石油氣，並不可採。從而，以柴油作為燃料 之原始設計是否不符彰濱工業區環保基準，致必須更改燃料 為液化石油氣，並非勤創公司最重要考量因素，應已屬明確 。準此，天市公司辯稱更改設計之原因係勤創公司基於成本 或其他考量，而要求改以液化石油氣為燃料，尚非全然無憑 。 ㈢次查，天市公司基於統包契約之精神，以及兩造間系爭合約 第8條第1項等約定，倘系爭工程有變更設計情事，雖負有提 出變更設計後之設計圖之義務，但系爭契約第8條已約定「 所需之費用及工期如有變動，按變更設計後之相關規定辦理 」，第11條第㈠項亦約定：「本工程之設計更改或增減時， 須由甲、乙雙方協商同意」等文（見原審卷一第20、21頁） ，因系爭工程之燃料由柴油變更為液化石油氣，其燃點不同 ，管線設計、儲存方式、安全防護皆有大幅差異，造價金額 大不相同，此由勤創公司不斷表示天市公司應提出變更後之 設計圖，可知二者設計迥異，無沿用之可能，而依據信祐公 司向勤創公司母公司之報價可知，液化天然氣儲存及控制設 備之費用高達364萬8776元，有報價單可參（見本院卷一第1 87頁），較天市公司原工程報價單中所列柴油儲存槽及供給 泵25萬元（見原審卷一第30頁），足足高出339萬8776元， 則兩造就可能衍生之差價金額應由誰負擔，係對於契約之內 容、價金等重要之點作變更，自應進一步協商合意，未能因 有研議改用液化石油氣作為系爭工程之燃料，遽認已達成變 更契約之意思表示，更不得認天市公司應無條件提出變更設 計後之圖說，則勤創公司逕要求天市公司提出以液化石油氣 作為燃料之設計圖說，與契約約定已有未符，亦不合公平原 則。再查，系爭合約項目「現場PLC控制盤及燃燒盤」之設 計及施作，均需配合燃料之供應及其運送管線之設計，勤創 公司將燃料更改為液化石油氣後，因實務上多由主張變更設 計者即勤創公司負責，已如前述林信義之證述可憑，就液化 石油氣儲存槽、相關管線及控制系統等設備自應由勤創公司 提供，即再生爐之爐體等工程固由天市公司提供，但瓦斯儲 存槽及相關管線之配置則應由勤創公司另覓專業廠商施作。 至信祐公司雖提出工程設備配置圖（見原審卷二第150至152 頁），天市公司並於99年11月15日修正信祐公司之草圖，並 於套圖後提供再生工程設備配置圖(含液化天然氣設備)書面 （見原審卷二第153頁）予建築師套圖請照，但證人即液化 石油氣配線人員之賴潮桂已表示：「這兩個圖是儲存槽位置 的示意圖」等語（見原審卷二第206頁背面），足證因勤創 公司未與信祐公司簽約，信祐公司僅先提供示意圖，並未提 供詳細之工程圖，故天市公司事實上亦無法提供管線設計圖 ，工程之延滯既因勤創公司所致，則勤創公司以天市公司遲 未提出設計圖為由主張天市公司有違約情節，依民法第254 條規定解除契約，尚無可採。 七、勤創公司不得以天市公司違反附隨義務為由，解除契約： ㈠按附隨義務非債之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係 為達一定附從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘 債務人不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債 權人始得依民法關於債務不履行之規定解除契約。最高法院 91年度台上字第2380號判決意旨採相同見解。 ㈡查系爭工程合約第22條雖約定：「施工期間應定期舉行工地 會議，乙方（即天市公司）工地負責人不得藉故缺席，如經 甲方（即勤創公司）要求，乙方公司負責人、技師或分包人 ，亦應出席參加甲方臨時召集之工地會議，並按會議決議事 項執行之」等字（見原審卷一第24頁），勤創公司據此主張 天市公司有參與相關會議之附隨義務，固非無據。惟天市公 司是否因未出席而構成違約情事，仍須依未參加開會是否影 響契約之利益及目的是否即不能達成而定。 ㈢次查，天市公司未出席勤創公司召開之100年5月10日、同年 月20日、6月8日之會議，兩造並不爭執。惟查： ⒈勤創公司雖於100年5月6日通知5月10日開會，但當時系爭工 程尚未開工，因系爭工程預定於100年6月15日開工，則勤創 公司於100年5月10日召開之會議既為開工前之會議，與系爭 工程合約第22條所約定天市公司不得無故缺席之「施工期間 所舉行之定期工地會議」尚屬有間。勤創公司雖稱100年5月 10日之會議目的在於開工前各相關廠商討論開工後建廠計畫 、各家廠商進場時間、施工協調等事宜，受邀廠商不可缺席 云云，惟各廠商進行施工協調之方式，非僅限於當面開會決 議一端，以電話、電子郵件、手機應用軟體等方式溝通，其 速度及效益未必不佳；或者亦可先由有出席100年5月10日會 議之廠商為初步討論，再將初步結論告知天市公司以資配合 ，如天市公司無異議即可按結論進行，如有困難或意見再提 出與其他廠商討論，均不失為可達成勤創公司召集開工前協 調會議目的之方法。再天市公司業於100年1月6日參與勤創 公司召集之廠商會議，會議中並已載明各廠商應負責之項目 及完工日期（見原審卷二第135、136頁），兩造與其他配合 廠商間，已就施工協調事宜有所規畫及決議，當不致因為天 市公司未參與100年5月10日之施工前會議，即發生系爭工程 無由進行之結果。 ⒉又勤創公司雖欲變更系爭工程之燃料，卻對燃料種類始終未 確定，亦未就相關工程發包相關廠商施作，故勤創公司雖已 研議變更設計，卻未指示變更為何種燃料，而天市公司為履 約曾於100年5月17日以律師函催促勤創公司確定燃料種類， 此有存證信函為證（見原審卷一第59至61頁）。而100年5月 20日會議之召集，勤創公司係於100年5月16日以存證信函寄 發通知（見原審卷一第53至57頁），但該存證信函並未提及 實際開會之時間，天市公司係於100年5月20日14時收受（見 原審卷一第58頁），當非可歸責，況證人即勤創公司總務李 鎮祐亦證稱：「（勤創公司有關100年5月20日開會，是否於 開會之前就通知天市公司派人與會？）康木通當時就已經拒 絕，表示他不會與會，因為該案已經拖很久了，我們也找了 天然氣的廠商，他覺得有問題，所以不來參加」「(5月20日 通知的新（欣）彰天然氣股份有限公司是何廠商?)是天然氣 的廠商。」等語（見本院卷二第55頁背面、56頁背面），顯 然勤創公司就燃料之使用仍未定案，未與會亦不影響契約目 的之達成，足認天市公司未參加開會，不能認有違反系爭工 程合約第22條約定之情。 ⒊再100年6月8日之會議勤創公司係於100年5月27日以存證信 函寄發通知（見原審卷一第64至71頁），但該存證信函仍未 提及實際開會之時間，雖天市公司已於100年5月29日收受（ 見原審卷一第72頁），然當時最緊要關鍵在勤創公司必須趕 快確定燃料種類，因勤創公司未確定變更為何種燃料，之前 天市公司曾於100年5月26日以律師函催促勤創公司確定燃料 種類、管線配置圖等相關圖面，亦有存證信函可參（見原審 卷一第62至63頁），因未獲回應，顯然在勤創公司提供相關 資料使天市公司得以設計完成前，6月8日會議並無法進行相 關作業，故縱然天市公司違反附隨義務，但仍不能認將影響 系爭契約目的之達成。 ㈣從而，天市公司未參加開會並不致影響契約利益及契約目的 之完成，勤創公司指摘天市公司違反出席會議之附隨義務， 並據以解除系爭工程合約，仍屬無據。 八、如上所述，系爭工程合約未能依約定日期開工既非因可歸責 於天市公司之事由所致，勤創公司解除契約既無理由，則其 請求天市公司返還已受領之價金593萬2500元，並依民法第 260條及系爭工程合約第28條約定請求天市公司賠償損害220 萬6324元，並無所據，更不得依系爭工程合約第29條約定， 請求祥華公司、揚鼎公司連帶賠償。 九、勤創公司解約含有終止之意思，天市公司得請求勤創公司賠 償契約終止後所生之損害，金額如下： ㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。次按「終 止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力 ，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承 攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工 作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力 與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人 履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複 雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則 。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契 約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前， 原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而 生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損 害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）」 。最高法院99年台上第818號判決意旨同此見解。 ㈡經核，解除契約與終止契約之法律效力固有不同，勤創公司 雖表示其僅以天市公司違約為由主張解除契約，並未終止契 約云云。惟衡諸勤創公司所謂解除契約函內容，載明要求天 市公司將之前交付之簽約款全數返還，係不履行系爭工程合 約之意思，有存證信函可參（見原審卷一第73頁），況由勤 創公司為履行系爭工程合約而承租系爭土地之租約已然終止 ，並回復土地原狀等節（見原審卷二第183頁），而嗣後勤 創公司也確實全面停止系爭工程之規劃，考諸當事人之真意 ，勤創公司兼有向後不繼續履行系爭工程合約之意思，故勤 創公司不欲繼續履行契約造成之損害，天市公司就終止前已 施作部分，得依民法第511條之規定請求賠償。 ㈢勤創公司雖辯稱：天市公司應依系爭工程合約約定之工期， 規畫發包予下游廠商之時間，其早於99年8月、9月間即發包 予祥華公司、揚鼎公司、三和公司，未妥為規劃時程，縱因 此受有損害，伊亦無庸賠償云云。惟查，系爭工程合約第5 條約定「本工程完工期限為整地基礎螺絲養護完成後8個月 完工」（見原審卷一第19頁），天市公司簽訂系爭工程合約 後，為確保就其須另發包予下游廠商之工程能屆時完工，而 與廠商接洽、協商、議定、簽約，當為履行系爭工程合約所 必需，況勤創公司於簽訂系爭工程合約時，不待工程進行即 已先行支付天市公司簽約款593萬2500元，自係要天市公司 順利履行系爭工程合約而提供作為與下游廠商訪價、議約、 締約、付款之用。從而，勤創公司稱天市公司受有已付款項 及應付款項之損害，非因系爭工程合約終止而生之損害云云 ，非可憑採。 ㈣關於天市公司所主張之損害如下： ⒈就活性碳再生處理系統儀電設備，天市公司已支付祥華公司 84萬元部分：天市公司為履行系爭工程合約，須提供活性碳 再生處理系統儀電設備乙節，為勤創公司所未爭執，則天市 公司就活性碳再生處理系統儀電設備之發包工程，於99年8 月間由祥華公司報價並與之締約，當係為履行系爭工程合約 之支出。祥華公司之承攬總價為400萬元（未稅），天市公 司已支付20%之定金80萬元，另加計5%稅捐為84萬元之情， 有祥華公司估價單、統一發票附卷可稽（見原審卷二第37、 38頁），當堪信實，系爭工程合約既已終止，則天市公司支 付祥華公司之84萬元，當係因合約終止所受之損害。 ⒉就活性碳再生爐工程部分：天市公司為履行系爭工程合約， 須提供活性碳再生爐乙節，為勤創公司所不爭，則天市公司 於99年7月間簽訂系爭工程合約後，旋就活性碳再生爐建置 工程與揚鼎公司簽訂契約，有契約書可考（見原審卷二第40 至41頁），當係為履行系爭工程合約之支出。又揚鼎公司之 承攬總價為767萬2000元，天市公司已支付部分除定金80萬 元，另有工程款252萬元（240萬元加計稅金12萬元），有統 一發票可稽（見原審卷二第42頁），因該爐體已完成工程之 70％，共應給付537萬0400元（承攬總價767萬2000元×70%= 0000000），並有揚鼎公司請款單可證（見原審卷二第43頁 ），加計5%稅捐後為563萬8920元（0000000×105%=0000000 ）。因作好的爐體係經專業設計，不可能用在別的工程之情 ，業經證人林信義即揚鼎公司之經理到庭結證無訛（見原審 卷二第207、208頁），則不論天市公司已支付之工程款，或 待支付尚未實際給付因此增加債務負擔之工程款，合計563 萬8920元，均係因系爭工程合約終止所受之損害。 ⒊天市公司已支付、待支付三和公司耐火磚之款項部分：天市 公司主張為履行系爭工程合約，須購買耐火磚建置於活性碳 再生爐內，雖為勤創公司所不爭執，天市公司據以主張其與 三和公司間成立耐火磚之建置契約，三和公司已完成多段爐 及後燃燒爐之耐火磚，並請款85萬0500元（含稅）等情，並 提出經由天市公司負責人康木通在其上簽名之三和公司報價 單、三和公司製作文件及101年3月7日信函影本（見本院卷 一第31至33頁）為證。但查天市公司係於101年1月31日即以 「民事答辯暨反訴狀」向勤創公司訴請給付（見原審卷二第 14頁），然天市公司於原審未能提出任何證據佐證其說，雖 於本院提出函文作為三和公司業已就系爭工程所需耐火磚請 款證明，但上揭函文係在101年3月7日始製作發出，乃在天 市公司訴請給付後再由三和公司提出，已不符一般經驗法則 ，又耐火磚本為適於通用之材料，天市公司所提出之三和公 司報價單上所載之各項產品品名規格，與三和公司產品目錄 上之各項產品品名規格相符，有型錄可參（見本院卷一第21 8至254頁），顯見三和公司產製之耐火磚均係採用通用規格 ，並非專為系爭工程而製作之特製品，況依系爭工程之工序 ，須先將鋼構建置完成，再進行爐體架設之工程，最後才將 耐火磚放入爐體內，即耐火磚之置入屬系爭工程之最後步驟 ，天市公司實無必要預先備料而先行製作耐火磚，況一般規 格耐火磚契約終止後仍可轉售，無損失可言。從而，天市公 司辯稱耐火磚部分已先委由三和公司製作而受有損害云云， 實與系爭工程工序、耐火磚之規格及社會常情不符，此部分 主張顯無足採。 ⒋天市公司支付鉦驊公司活性碳冷卻冰水機款項15萬7500元部 分：勤創公司亦不爭執冰水機確為系爭工程所需，天市公司 為向鉦驊公司購置冰水機已經全部完工而支付15萬7500元（ 含稅），並有統一發票在卷可參（見原審卷二第51頁），雖 勤創公司辯稱天市公司可將冰水機轉售云云。惟系爭冰水機 是否適用於其他工程等情，均未見舉證以實其說，則其主張 扣除轉售利益云云，尚不足採信。 ⒌依此計算，天市公司因系爭工程合約之終止，所受損害為66 3萬6420元（包括：已支付祥華公司之活性碳再生處理系統 儀電設備84萬元、已支付及尚積欠揚鼎公司之再生爐工程款 含稅563萬8920元、已支付鉦驊公司之冰水機費用15萬7500 元），天市公司既依約製作交付再生爐、冷卻冰水機，就系 爭工程所生損害自得依民法第511條規定請求勤創公司賠償 ，扣除系爭工程合約訂定時勤創公司已給付之593萬2500元 ，勤創公司尚應給付70萬3920元（計算式：6,636,420－5,9 32,500＝703,920）。 十、綜上所述，勤創公司以天市公司違約為由解除系爭工程合約 ，並依民法第259條、第260條、系爭工程合約第28條、第29 條，請求天市公司、祥華公司、揚鼎公司連帶給付813萬882 4元（含已給付之簽約款593萬2500元，及損害賠償220萬632 4元），為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附 ，應併予駁回。天市公司依民法第511條規定，於原審反訴 請求勤創公司給付70萬3920元，則為有據，此部分兩造均陳 明願供擔保，請求為准免假執行之宣告，核無不合。原審就 上開勤創公司之請求不應准許部分，及天市公司反訴請求應 予准許部分，為勤創公司敗訴之判決，並駁回勤創公司假執 行之聲請，並准許天市公司假執行之聲請，經核於法並無不 合，勤創公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。至於原判決駁回天市公司關於訴請給付三和公司耐火 磚款項85萬0500元，並駁回其假執行之聲請部分，並無違誤 ，天市公司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。 十一、本件事證已臻明確，勤創公司聲請函詢台灣省環境工程技 師公會關於經濟部工業局101年4月6日審查意見是否指已 超過彰濱工業區廢氣排放標準，因係兩造終止契約後之審 核意見，且審核意見中已表示「建議採用最佳可行性控制 技術」等語，自不得以審查意見所載遽認天市公司原設計 不符環保標準，無函詢必要；又訴訟過程中天市公司是否 亦有解除契約之意思，及兩造其餘主張、陳述及所提之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。 叁、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 11 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 勤創公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 12 日 書記官 郭彥琪 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。