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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第59號 上　訴　人　錦陽鋼鐵有限公司 法定代理人　翁坤化 訴訟代理人　陳錦芳律師 上 訴 人即 反訴　原告　江財鴻 被上訴人即 反訴　被告　勝馳實業有限公司 法定代理人　黃亦娟 訴訟代理人　黃亦昉 　　　　　　張皓帆律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年3 月18日臺灣士林地方法院99年度建字第5號第一審判決提起上訴 ，上訴人江財鴻並提起反訴，本院於民國102年11月19日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人錦陽鋼鐵有限公司給付超過新臺幣壹佰柒拾 肆萬肆仟捌佰玖拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴 訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人錦陽鋼鐵有限公司之其餘上訴駁回。 上訴人即反訴原告江財鴻之上訴及反訴均駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，關於上訴人錦陽鋼鐵有限公 司上訴部分，由上訴人錦陽鋼鐵有限公司負擔百分之八十五，餘 由被上訴人負擔；關於上訴人江財鴻上訴部分，由上訴人江財鴻 負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張： (一)新北市政府（改制前為臺北縣政府）發包之「臺北縣淡水河 兩岸北台光電遊憩城設置計劃統包工程」，由崇越科技股份 有限公司（下稱崇越公司）承包，潤記營造有限公司(下稱 潤記公司)為次承攬人，潤記公司於民國97年12月間將其中 「臺北淡水漁人碼頭H鋼氟碳烤漆工程」交由上訴人錦陽鋼 鐵有限公司(下稱錦陽公司)承作，錦陽公司復將部分工程轉 包予被上訴人施作，其施工項目包含鋼構加工及安裝、基礎 螺栓焊接（下稱系爭工程），並約定由被上訴人代購部分材 料，被上訴人已依約施作完畢。詎被上訴人依約將請款單、 材料發票、簽收單等文件送交錦陽公司，請求錦陽公司依約 給付工程款（包含工資）及代購材料費，竟遭錦陽公司藉故 拖欠。嗣於98年3月17日、同年月20日召開協調會，進行實 際數量會算，由於系爭工程屬實作實算，且可依工程圖說及 進貨等算出實際數量，並不以地磅單為惟一依據，且系爭工 程施工期間因趕工，常於夜間進行運輸鋼材作業，而夜晚地 磅處所皆無營業，無法進行過磅，故被上訴人施作合計噸數 為137.72噸，因此潤記公司於98年3月25日召開協調會議， 被上訴人為相當退讓後，由三方確認之會議內容，錦陽公司 應給付被上訴人(1)工資新臺幣（下同）107萬5,219元（含 稅，工資294萬5,219元《其中鋼材噸數合意以前述135.43噸 計算，則為19萬元×135.43噸＝257萬3,170元《未稅》，另 基礎螺栓則依施工圖面顯示，就各施工區之基座、各基座應 有幾支基礎螺栓，均可清楚計算為273組，兩造合意以244組 計算，單價為950元，此部分金額為23萬1,800元》－已付工 資187萬元）、(2)材料費106萬1,386元（即雙方無爭議之未 稅材料款179萬7,529元《捨棄上訴人有意見之29萬0,140元 部分》，扣除已付104萬7,637元後，加計5%營業稅）、(3) 追加工程款76萬6,238元（含稅，包括第一次追加32萬4,650 元、第二次追加40萬5,100元，加計5%營業稅），共262萬8, 843元，此會議結論，既經被上訴人與錦陽公司多次會算， 自無錯誤意思表示可言。被上訴人所負責施工部分，於98年 3月31日即已完工，經工程初驗，並無發現任何瑕疵，被上 訴人亦無剩餘料尚未返還錦陽公司。則錦陽公司嗣遭潤記公 司自行代為僱工購料修復之部分，即錦陽公司要求磨平焊道 、改善鍍鋅、烤漆不良現象，其中改善鍍鋅、烤漆不良並非 被上訴人施工範圍，磨平焊道則會影響結構安全，被上訴人 於98年5月14日函知錦陽公司礙難照辦，而同年6月22日發生 上開工程C1-2區鋼構棚架倒塌，嗣後重新施作，其倒塌前後 外觀顯有增加支架之差異，可見原鋼構用料材質明顯強度不 足，工程結構設計有明顯不當，是潤記公司支出之修復費用 自與被上訴人請求工資及材料費無關，再者，鋼構送件重新 烤漆部分，亦與被上訴人承攬工程無關。錦陽公司另承作位 於三民國小之工程，由上訴人及反訴原告江財鴻(下稱江財 鴻)以錦陽公司名義委託伊代購工程電鑽機、鋼管等材料共 27萬3,221元，被上訴人已依約代墊費用，並將購得材料交 付，錦陽公司自應返還代購材料費，倘若非錦陽公司所委託 ，惟江財鴻為錦陽公司之經理，並負責工地現場事宜，亦應 負表見代理之責。退步言之，若非由錦陽公司負責返還，則 應由江財鴻負返還之責。另江財鴻向被上訴人借款24萬4,31 1元，並允諾於98年4月30日償還，惟迄今尚未償還等語。 (二)對江財鴻反訴部分，則以被上訴人並未向江財鴻借用油壓頂 迫機及氬銲機，被上訴人未受有利益，江財鴻亦未受有損害 ，並無不當得利，而無可抵銷之債權，且江財鴻既稱係交給 其他廠商使用，則更與被上訴人無關等語資為抗辯。 (三)依承攬契約、和解、委任契約及消費借貸之法律關係，起訴 聲明請求：1.錦陽公司應給付工程款262萬8,843元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 2.先位聲明：錦陽公司應給付代墊費用27萬3,221元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，備位聲明：江財鴻應給付上開款項；3.江財鴻應給付24萬 4,311元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；4.均願供擔保為假執行之宣告。原審判命 錦陽公司應給付被上訴人205萬9,895元本息；江財鴻應給付 51萬7,532元本息，並駁回其餘之訴(未經被上訴人上訴而告 確定)。錦陽公司、江財鴻就渠等敗訴部分各自提起上訴， 江財鴻並提起反訴。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。 反訴答辯聲明：反訴駁回。 二、錦陽公司則以其將向潤記公司承攬之「臺北淡水漁人碼頭H 鋼氟碳烤漆工程」中之系爭工程交被上訴人承作，並約定就 數量部分「出廠時經地磅採實作實算計價」，而上訴人提供 予被上訴人之數量為5萬5,894.6噸、另由錦陽公司向富貿公 司購入供被上訴人之數量為8萬4,798噸，故而被上訴人代購 之鋼構材料，合計為14萬0,692.6噸，但被上訴人僅憑自行 製作之表格，向錦陽公司請求代購鋼構數量高達60餘噸，顯 屬無稽，應由被上訴人提出經由錦陽公司簽收之進貨憑證以 及無輻射污染等材料證明以實其說。又系爭工程雙方協商時 ，錦陽公司請被上訴人須先將驗收缺失負責改善完成，且材 料部分要有出貨單、出場證明、材質證明，剩餘之下腳料須 歸還錦陽公司，惟被上訴人不但未將驗收缺失負賣改善完成 ，亦拒絕將未使用之剩料及下腳料70公噸返還錦陽公司，錦 陽公司以上開材料之價值189萬7,000元主張抵銷。另被上訴 人於鋼構加工後，未將焊道磨平致無法通過業主(潤記公司) 及監造單位驗收而遭扣款，被上訴人竟主張，其無會同業主 驗收之義務云云，然依系爭契約第7條規定，被上訴人本有 會同驗收並依業主意見改正之義務，從而，被上訴人此項主 張顯屬無稽。退步言之，縱認系爭契約焊道僅須磨順而不磨 平，惟其磨順之方式，至少外觀需整齊順滑並將焊渣清除之 ，且被上訴人亦有領取打磨去除焊渣之費用。但依現場照片 觀之，被上訴人顯因施作技術不良，使得全案無法通過監造 及業主驗收。而被上訴人施作之工程有多項瑕疵，被上訴人 於協調會時均同意修補(原審卷(二)第47頁會議結論第，及 第2點)，惟錦陽公司及潤記公司多次請求被上訴人修補未果 ，經潤記公司代為修補後，錦陽公司自得以被上訴人施作之 工程有瑕疵，並以該瑕疵扣款向被上訴人主張抵銷232萬3,1 10元，況系爭工程因被上訴人向主辦機關檢舉，致須花費更 高額之修繕費用，顯可歸責於被上訴人。此部分（包括1.《 益邦》代施作工資：①至3月31日止工資、②點工及材料、 發電機租金、③點工及材料、發電機租金、④代付補強支撐 費用。2.其他代付款及借支：④代付工程查核罰金、⑤代付 光電華司更換、⑥代付肇亨點工工資、⑧代付氟碳漆塗料- 晶莊、⑨代付鋼構焊道鏟修、⑩、A1區《品質不符及無材質 證明》拆除重作）自得扣除被上訴人應領工程款；又該工程 C1-2區前排鋼構彎曲變形，經業主認定為統包商未依圖施作 及施工品質不良，潤記公司即依上開函文對上訴人扣款322 萬8,789元，鋼構焊接組裝工作既係由被上訴人負責，則此 部分扣款亦應扣除；另被上訴人因施作錯誤，而將鋼構物件 送回奕展不銹鋼有限公司（下稱奕展公司）重新烤漆，吊運 費為6萬7,200元，亦需扣除。另被上訴人曾向上訴人錦陽公 司購買鋁板門、把手272,160元，尚未付款，上開應扣除之 工程款共589萬1,259元，錦陽公司自無再給付被上訴人工程 款之必要。此外，系爭工程因材料不足，錦陽公司請被上訴 人代為購買，但被上訴人竟為偷工減料而購買厚度不足之「 ∮6×6mm規格」之材料，用以施作規範為「∮6×7.1mm規格 」之工項，且未提供材質證明，而仍依原規範「∮6×7.1m m規格」向錦陽公司請款，而致A1區因品質（厚度）不符， 拆除重作之費用31萬5,000元（即前扣款2.之⑩部分），自 應由被上訴人負擔等語置辯。上訴聲明：(一)原判決不利錦 陽公司部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴 及其假執行之聲請均駁回。 三、江財鴻於本院提起反訴，並抗辯被上訴人前曾向伊借用工程 所需而購置之設備，即①油壓頂迫機1台，價格15萬元，② 氬銲機1台，價格12萬元，共值27萬元，被上訴人迄未返還 ，江財鴻依民法第470條之規定請求被上訴人返還之。被上 訴人如拒不返還，江財鴻另依民法第468條、民法第179條之 規定以上開設備之價值合計27萬元主張抵銷。上訴聲明：( 一)原判決不利於江財鴻部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被 上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。反訴聲明：反 訴被告應將油壓頂迫機乙台及氬銲機乙台返還反訴原告江財 鴻；如不能返還時，賠償江財鴻27萬元，暨反訴起訴狀送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計息。 四、兩造不爭執事項：(見102年10月16日準備程序筆錄) (一)被上訴人與錦陽公司就「台北縣淡水河兩岸北台光電遊憩城 設置計畫統包工程」簽訂「簡式工程（工資）契約書」，約 定由被上訴人承作系爭工程之鋼構加工及安裝、基礎螺栓焊 接，鋼構加工及安裝之工資以鋼構件出廠時之地磅重量每噸 1萬9,000元計算，基礎螺栓焊接之工資以實作實算每組950 元計價。 (二)錦陽公司已給付被上訴人之工料款合計為297萬2,019元。 (三)江財鴻承作於三民國小之工程，並委託被上訴人代為購買工 程電鑽機、鋼管等材料共27萬3,221元，被上訴人已依約代 墊費用，並將所購得之材料交付與江財鴻。 (四)江財鴻向被上訴人借款24萬4,311元(筆錄誤載為2萬4,311元 ，見原審卷(二)第86頁背面)。 五、兩造爭執事項：(見102年10月16日準備程序筆錄) (一)系爭工程鋼構加工及安裝之鋼材重量之計算基準為何？鋼材 總重量為何？ (二)系爭工程代購材料之內容、數量、金額為何？ (三)被上訴人據98年3月25日協調會議之決議向上訴人請求系爭 工程之工資107萬5,219元(含稅)、代購材料費109萬2,033元 (含稅)、追加工程款47萬1,450元(含稅)，是否有理由？ (四)錦陽公司主張被上訴人施作之系爭工程有瑕疵，並以該瑕疵 扣款向被上訴人主張抵銷232萬3,110元，是否有理由？ (五)鑑定人台北市結構工程工業技師公會是否係適格之鑑定單位 ？其所為之鑑定報告是否有缺失？是否足以採為判決之基礎？ (六)錦陽公司以被上訴人未使用之剩料及下腳料70公噸材料之價 值189萬7,000元向被上訴人主張抵銷是否有理由？ (七)江財鴻以被上訴人向其借用設備，因被上訴人拒不返還，上 訴人江財鴻即江思弘以該設備之價值合計27萬元向被上訴人 主張抵銷，有無理由？ (八)反訴被告是否向江財鴻借用油壓頂迫機與 (價值15萬元)及 氬銲機 (價值12萬元)等設備？如有，借用其價值為何？ (九)江財鴻主張如反訴被告不能返還上開設備時，反訴被告應賠 償江財鴻上開設備價值合計27萬元有無理由？ 六、得心證之理由： (一)系爭工程鋼構加工及安裝之鋼材重量之計算基準為何？鋼材 總重量為何？ 1.被上訴人主張錦陽公司應給付伊提供之材料款等情，業據 其提出客戶銷貨明細表、日報表、收據、重量明細表、出 貨單等件為證（見原審卷 (一)第160至186頁），錦陽公 司雖抗辯依兩造就系爭工程所簽立之簡式工程（工資）契 約，係約定材料出廠時應經地磅，採實作實算計價等語， 經查，依被上訴人提出簡式工程 (工資)契約書 (見原審 卷 (一)第10頁)雖約定材料以出廠時經地磅，採實作實算 計價。然證人即錦陽公司之工地主任簡錦成於原審證稱， 正常程序係鍍鋅時過磅，但因趕工之故，鍍完鋅即送烤漆 ，包裝送工地，最後皆以鍍鋅廠之磅單為主，因為鍍鋅廠 亦係以進廠之材料重量加工來計算，故可以作為計價依據 等語(見原審卷(二)第85頁)；證人即載運鋼材之威達起重 行負責人劉敏男於原審證述，鋼材從被上訴人公司加工處 所載出來，載去鍍鋅，那裡就有地磅，鍍鋅完後載去烤漆 ，應該每趟都要磅，夜間烤完漆沒有磅，正常上下班時間 有磅，但是夜間就沒有，鍍鋅廠出來一定有磅。錦陽公司 也知道，有一次夜間載去烤漆，江財鴻也去押車，伊問他 不要磅可不可以，他說當然可以，不然怎麼辦，他們是說 以鍍鋅廠出來的重量來計價就可以等語（見原審卷(二)第 84頁背面），可見錦陽公司對為配合錦陽公司之要求而趕 工或夜間加工，無法經地磅，為錦陽公司知情，並同意得 以鍍鋅廠之地磅單為實際計價之依據，實已變更上開簡式 工程(工資)契約約定之內容。雖錦陽公司另辯稱證人簡錦 成僅證稱業界常以此方式代替外面之地磅，並未證述本件 是否係以鍍鋅廠出廠之地磅單計價；證人劉敏男則因伊積 欠其費用，故為偏袒被上訴人證詞云云，然審之證人簡錦 成證言內容，已明白證稱為趕工而有以鍍鋅廠之地磅單計 算之情，且亦說明鍍鋅廠之地磅單作為計價標準亦為合理 之理由；而證人劉敏男對於改以鍍鋅廠之地磅單作為計價 標準之證述情節，亦與證人簡錦成所證言大致相符，尚不 致因其與錦陽公司有債務糾紛即有所偏頗，故錦陽公司此 部分辯詞，容有誤會。從而錦陽公司仍以僅得以有經地磅 之材料為計價，被上訴人未能依約提出地磅單，不得向其 請求計價云云置辯，自不可採。 2.又查系爭工程鋼構加工及安裝之鋼材重量得以鍍鋅廠之地 磅單為計價基準，已如前述，而依鍍鋅廠即侑伸企業有限 公司 (下簡稱侑伸公司)、全鈜工業有限公司 (下簡稱全 鈜公司)出廠之地磅單所示 (見原審卷 (一)第197至216頁 )，侑伸公司部分為6萬0,133公斤，全鈜公司為7萬4,399 公斤，另不需經鍍鋅加工，僅須依材料單重量出貨之C型 鋼3,188公斤 (見原審卷 (一)第97頁)，合計為13萬7,720 公斤即137.72噸。且依原審送台北市結構工程工業技師公 會鑑定結果，經核算實際材料之規格、數量結果13萬8,98 9.5公斤，建議以被上訴人提供之數量為基礎等語（見外 放之100年3月10日鑑定報告書第9頁）。從而錦陽公司與 被上訴人於98年3月25日召開協調會議，協議系爭工程鋼 材總重量為13萬5,430公斤即135.43噸，並未超過上開實 際數量，有會議紀錄暨附件在卷可憑 (見原審卷 (一)第1 1、12頁)，被上訴人自得依鋼材總重量135.43噸作為系爭 工程鋼構加工及安裝之鋼材重量之計算基準，請求此部分 工資款。 (二)系爭工程代購材料之內容、數量、金額為何？ 1.被上訴人主張伊因錦陽公司備料不及，受其委託代購系爭工 程所需之螺栓273組及螺絲、螺帽、黑鋼管、方管、扁管、 角鐵、黑鐵、鋼板等材料共計219萬2,053元(含稅)，扣除已 給付110萬0,019元(含稅)，錦陽公司應再給付109萬2,033元 等情，業據其提出客戶銷貨明細表、收據、應收帳款表、出 貨單(見原審卷(一)第160至166頁、第220至232頁、254至28 1頁)為憑，錦陽公司則辯稱依約定，應由其供料，因此依施 工圖實際比對計算實際使用材料重量後，應先扣除其所提供 之材料重量5萬5,894.6噸及向富貿公司購入之鋼構重量8萬4 ,798噸後，始為被上訴人所供應之材料數量，而錦陽公司提 供上開材料數量已為140.69噸，與台北市結構工程工業技師 公會之鑑定報告結果認定鋼構重量139噸相符，故被上訴人 僅依上開自製表格，向錦陽公司請求代購鋼材數量60餘噸， 顯屬無稽，被上訴人應提出錦陽公司簽收之進貨憑證及無射 污染等材料證明云云，並提出出廠證明、證明書、出貨單、 出貨請款單、發票為證(見本院卷第116至155頁)。 2.惟查，錦陽公司與被上訴人於98年3月25日協調會議之會議 結論為：「⒈詳如附件㈠㈡㈢。⒉附件㈡，請錦陽公司於3/ 26pm1700前，將有意見之材料費，及H型鋼、圓管草件提送 潤記公司，供勝馳核對。⒊附件㈢追加款，第一次接管費用 ，請錦陽3/26pm1700前確認金額」等語(見原審卷(一)第11 頁)，而該次會議紀錄附件㈡部分，其內容為：「材料請款 2,087,670元，3/20同意材料費1,104,559元，有意見材料費 983,111元，經第二次協調3/25，同意材料費1,797,529元（ 未稅），有意見材料費290,140元（未稅）」等語(見原審卷 (二)第13頁)，再參以證人即潤記公司人員劉連富於原審證 述，伊有參與該協調會議，開會目的是為了確認使用之材料 ，當時針對有疑慮有部分要被上訴人另外提供資料，沒有爭 議的部分已經確定，協調核對時間大約從晚上6、7點到隔天 凌晨4點多等語(見原審卷(二)第81頁背面、第82頁背面)； 證人簡錦成於原審亦證稱，伊有參與該會議，沒爭執部分， 雙方同意用在工地，有爭議就尚須釐清等語（見原審卷(二) 第85頁背面），足見會議內容記載無意見之部分，確實業經 兩造於協調會中逐項確認核對無誤，針對尚有疑義而有意見 部分，則非屬上開會議結論內容。從而依上開協調結果，錦 陽公司已同意給付之材料費為179萬7,529元（未稅）即188 萬7,405元(含稅，1,797,529X105%=1,887,405)，錦陽公司 提出之上開出廠證明、證明書、出貨單、出貨請款單、發票 部分，無足推翻其在上開協調會議時之結論，自不能為有利 於錦陽公司之認定。是被上訴人據以請求上開無爭議之材料 款188萬7,405元(含稅)，即屬有據，錦陽公司所辯，即無可 取。 (三)被上訴人據98年3月25日協調會議之決議向上訴人請求系爭 工程之工資107萬5,219元(含稅)、代購材料費109萬2,033元 (含稅)、追加工程款47萬1,450元(含稅)，是否有理由？ 1.經查，兩造錦陽公司與被上訴人於98年3月25日協調會議之 會議結論之附件㈠內容為：「…雙方合約數量為135.43噸， 加244座基座，135.43X19,000=2,573,170，244X950=231,80 0，共2,804,970，即2,945,219元（含稅）」等語，又查系 爭工程之加工及安裝之工資以鋼構件出廠時之地磅重量每噸 1萬9,000元計算，基礎螺栓焊接之工資以實作實算每組950 元計價之事實，業為兩造所不爭執(見不爭執事項(一))。故 上開協調會議附件㈠之金額應係指工資部分，且錦陽公司對 於工資金額為294萬5,219元(含稅)亦不爭執(見原審卷(二) 第87頁)，從而扣除錦陽公司已支付工資金額187萬元(見原 審卷(一)第12頁)，被上訴人請求工資金額為107萬5,219元( 含稅)(2,945,219-1,870,000=1,075,219)，應屬有據。 2.又查被上訴人代購材料款為188萬7,405元(含稅)，已如前述 ，扣除兩造不爭執錦陽公司已支付之110萬0,019元(含稅， 見原審卷(一)第13頁)，則被上訴人得請求代購材料款為78 萬7,386元(含稅，1,887,405-1,100,019=787,386)，至被上 訴人主張代購材料費應共計109萬2,033元云云，其差額係上 開協調會議有爭議部分29萬0,140元(未稅)即30萬4,647 元( 含稅)，此部分業經被上訴人於原審表示不再請求而告確定 ，附此敘明。 3.被上訴人請求錦陽公司給付追加工程款部分，依上開協調會 議紀錄附件㈢所載：「第一次追加324,650元（未稅），由 於追加接管等尚須確定金額。第二次追加646,300元（未稅 ）經雙方協商同意40萬5,100元（未稅）確定」等語(見原審 卷(一)第14頁)，復依上開會議結論就第一次追加接管費用 則請錦陽公司於98年3月26日前確認金額(見原審卷(一)第11 頁)，惟並無證據顯示被上訴人及錦陽公司事後有就此部分 金額為確定，故除第二次追加款40萬5,100元已確定外，第 一次追加款並未經上開協議而有結果，而錦陽公司則僅對第 二次追加款40萬5,100元，及第一次追加款中之4萬3,900元 部分不爭執(見原審卷(二)第112頁)，是被上訴人所得向錦 陽公司請求之追加款，應為47萬1,450元（含稅<43,900元＋ 405,100元>×105%＝471,450元）。 4.錦陽公司雖辯稱兩造協商時，約定被上訴人須先將驗收缺失 負責改善完成，且材料部分要有出貨單、出場證明、材質證 明，且剩餘之下腳料歸還錦陽公司，伊始願給付款項云云， 並舉證人李志明之證言為證。惟審之上開協調會議紀錄內容 並無如錦陽公司所述給付之前提條件，且查證人李志明於本 院係證稱錦陽公司同意以被上訴人之請求為準，未完成及有 缺失部分要繼續修繕，且材料部分要有出貨單、出場證明、 材質證明，下腳料須歸還錦陽公司，被上訴人有依協議履行 ，但只去修一天等語 (見本院卷第173頁背面)，可見被上訴 人提出出貨單、出場證明、材質證明，剩餘之下腳料歸還錦 陽公司，並非錦陽公司給付被上訴人請求工程款之前提要件 ，至多係屬被上訴人履行之義務，況被上訴人請求之工程款 金額，證人劉連富於原審證稱在協調會議仔細核對至清晨等 語，已如前述，另被上訴人是否有修繕、返還下腳料之義務 ，尚須視工程瑕疵是否可歸責於被上訴人，被上訴人是否有 下腳料未返還 (詳後述)，尚屬未定數，難謂上開義務之履 行為錦陽公司給付工程款之前提條件。錦陽公司所辯，自無 可取。 5.從而，被上訴人得請求錦陽公司之工資款、代購材料款、追 加工程款應為2,334,055元（1,075,219＋787,386+471,450= 2,334,055元），惟因兩造不爭執錦陽公司已給付被上訴人 之工料款合計為297萬2,019元(見不爭執事項(二))，而非依 上開會議附件㈠㈡所載已扣除金額為297萬0,019元(1,870,0 00+1,100,019=2,970,019)，故有差額2,000元，然被上訴人 並未上訴，故仍以原審判決233萬2,055元，為准許被上訴人 請求之金額。 (四)錦陽公司主張被上訴人施作之系爭工程有瑕疵，並以該瑕疵 扣款向被上訴人主張抵銷232萬3,110元，是否有理由？ 1.錦陽公司抗辯被上訴人施作有瑕疵，經催告後潤記公司自行 代為僱工購料修復，並已自錦陽公司應領工程款中扣除，此 部分金額為232萬3,110元（包括⒈《益邦》代施作工資：① 至3月31日止工資、②點工及材料、發電機租金、③點工及 材料、發電機租金、④代付補強支撐費用。⒉其他代付款及 借支：④代付工程查核罰金、⑤代付光電華司更換、⑥代付 肇亨點工工資、⑧代付氟碳漆塗料-晶莊、⑨代付鋼構焊道 鏟修、⑩、A1區《品質不符及無材質證明》拆除重作31萬5, 000元）等語，並提出潤記公司98年11月23日（淡）潤函字 第981123號函附扣款明細為據（見原審卷(一)第96至125頁 ），惟為被上訴人所否認有何瑕疵。經查： (1)上開潤記公司函文係潤記公司發函予錦陽公司，其內容 並未提及針對被上訴人部分之扣款，且證人即潤記公司 人員劉連富於原審亦證述，無法確定扣款明細表何部應 由被上訴人負責，如何界定哪些屬於被上訴人有困難等 語(見原審卷第83頁)；證人即潤記公司負責人李志明於 本院亦證稱，伊無法區分兩造責任，同意劉連富之說法 等語(見本院卷第173頁背面、第175頁)，可知錦陽公司 之上游廠商潤記公司人員均無法區分扣款係針對被上訴 人部分，是以原審委託台北市結構工程工業技師公會鑑 定上開扣款之責任歸屬結果，既僅建議錦陽公司將工程 依分區、構件別匯總資料，以釐清責任，而錦陽公司所 舉上開證人則證述扣款部分無法區分，顯然無法舉證證 明上開扣款應由被上訴人負擔之事實，則錦陽公司逕以 上開扣款明細認定應由被上訴人負責項目，自屬無據。 (2)錦陽公司復辯稱，被上訴人於鋼構加工後，未將焊道磨 平致無法通過業主(潤記公司)及監造單位驗收而遭扣款 云云，惟查，證人簡錦成於原審證稱：「縣政府對潤記 的驗收，瑕疵發函通知我們，我再轉給各個包商。我有 通知勝馳去修補，他們修補安全性及該負責的部分，有 做過一次。我驗收合格，但是潤記標準不一致。所以潤 記後來有自行僱工修補，因為有些焊道我基於安全性的 問題認為不可以再磨了」等語(見原審卷(二)第85頁背面 ) ，可知被上訴人已就驗收瑕疵部分完成修補。 (3)又查錦陽公司復辯稱系爭契約焊道須磨平處理，而非磨 順，然被上訴人因技術不良，使工程無法通過監造及業 主驗收云云，並提出請款單有須磨平之記載為證(見原審 卷(一)第81頁)，然查台北市結構工程工業技師公會，就 瑕疵項目鑑定之結果：「…⒉現場所見崇業科技自行施 作與勝馳施作經准予驗收焊道如鑑定報告書…編號43照 片顯示橫向補強焊件為崇業科技自行施作焊道未經磨順 及補土抹平順現況；編號照片顯示焊道經磨順及補土抹 平順後現況；又潤記重新施作…准予驗收焊道未經磨順 及補土抹平順處理如…編號1、2照片顯示。⒊施工圖說 及錦陽與勝馳合約均未見主肢及斜肢焊接需磨順、部分 鋼立柱兩段接管等焊道需經磨平之規定；又相當焊接部 位之驗收標準宜相近，現場崇業科技自行施作、及潤記 重新施作C1-1&C1-2經准予驗收焊道之要求標準為未經磨 順及補土抹平順處理，然而勝馳廠焊時與錦陽專員討論 加工方式，以結構安全為主，焊道僅磨順不磨平之共識 已有較高之要求標準；考量工作程序如噴砂、熱浸鍍鋅 、去鍍鋅夾渣、打磨、氟碳烤漆等施工項目均非屬錦陽 與勝馳合約範圍及錦陽另採多項分包策略，故認為補土 抹平順宜屬錦陽（或依錦陽與潤記合約規定）負責較合 理，或者為施作去鍍鋅夾渣、打磨、氟碳烤漆等施工項 目之廠商應負其責」等語，有101年10月15日（101）北 結師雄（十一）字第0000000號函在卷可按（見原審卷( 四)第51頁），即就潤記公司僱工為磨平之工程部分，自 不得逕認屬被上訴人施工有何瑕疵，而要求自被上訴人 工程款中扣除。雖錦陽公司復辯稱上開鑑定技師林希銘 已當庭更正系爭契約焊須磨平處理而非磨順云云，惟查 證人簡錦成業據證稱繼續磨平，將影響結構安全等語， 已如前述，與上開鑑定結論相同，並為被上訴人與錦陽 公司之共識，此觀被上訴人所提出之98年5月14日九八勝 字第00000000號函(見原審卷(二)第59頁)亦明。故錦陽 公司與被上訴人已因磨平會影響結構安全而變更約定改 以磨順焊道無訛。 (4)再參以證人簡錦成於原審復證述：「（問：整個工程中 有一部分鋼材規格不符，後來送回重新整修、烤漆，你 是否清楚？）有一批因為現場安裝時尺寸及規格不符， 發現設計圖繪製錯誤，所以必須重新加工」、「（問： 因設計圖繪製錯誤而必須重新修整、烤漆，是否可歸責 於原告(按:被上訴人)？）歸責於設計師，但是設計師是 錦陽委任的」等語(見原審卷(二)第86頁正、背面)，足 見被上訴人與錦陽公司之契約僅限於施作鋼構加工及安 裝、基礎螺栓焊接，其他設計圖說施工規範有無錯誤、 材料購置安裝施工及監造，均屬錦陽公司對潤記公司之 責任，與被上訴人無涉，錦陽公司主張構件重新烤漆修 整之費用6萬7,200元應與被上訴人請求工程款抵銷，亦 屬無據。 (5)錦陽公司主張鋼管材料不足，請被上訴人代為購買，惟 被上訴人購買厚度不足之6X6MM規格，而原規格為6X7.1M M規格，故A1區因品質(厚度)不符拆除重作31萬5,000元 之費用應由被上訴人負擔等情(即前述2之⑩扣款部分)， 被上訴人則辯稱對接彎頭係依錦陽公司指示以6MM代替 7MM鋼管云云，並舉上開鑑定報告第13頁第10點記載內容 為憑，惟被上訴人並未舉證證明代購較薄之鋼管係受錦 陽公司之指示，則證人林希銘於本院並證稱，係因被上 訴人稱係錦陽公司購買的，始會如此判斷，如果係被上 訴人代購，表示被上訴人買錯，應由被上訴人負責等語( 見本院卷第110頁背面)，故錦陽公司主張被上訴人代購 材料厚度不足，A1區拆除重作費用31萬5,000元應由被上 訴人負責等情，應屬可採 3.另查錦陽公司主張被上訴人曾向伊購買鋁板門、把手27萬2, 160元，尚未付款等情，業據其提出發票、報價單、出貨單 、派工單等為憑（見原審卷 (二)第123至127頁），原審判 決准許扣除，被上訴人未就此部分上訴，已告確定。 4.綜上，錦陽公司可主張對被上訴人扣款之金額應為58萬7,16 0元 (315,000+272,160=587,160)，其餘扣款，則尚無法證 明，而難採信。是被上訴人尚得請求錦陽公司給付之工程款 及代購款為1,744,895元（計算式：2,332,055元－587,160 元＝1,744,895元）。 (五)鑑定人台北市結構工程工業技師公會是否係適格之鑑定單位 ？其所為之鑑定報告是否有缺失？是否足以採為判決之基礎？ 1.錦陽公司辯稱本件為機械細部加工過程而非橋樑結構物之爭 議，自非結構工程技師之專業範圍，而屬機械技師之執業範 圍，台北市結構工程工業技師公會非適格之鑑定單位，所出 具之鑑定報告並不足採云云。 2.惟按技師法第13條第1項、第2項規定，技師得受委託，辦理 本科技術事項之規劃、設計、監造、研究、分析、試驗、評 價、鑑定、施工、製造、保養、檢驗、計畫管理及與本科技 術有關之事務；各科技師執業範圍亦規定，結構工程科：從 事橋樑、壩、建築及道路系統等結構物及基礎等之調查、規 劃、設計、研究、分析、評價、鑑定、施工、監造及養護等 業務(見原審卷(四)第133頁)。查本件扣款爭議在於鋼構焊 道是否應磨順或磨平、補強支撐及被上訴人購置材料是否影 響施工品質等，乃鋼構結構設計問題。揆諸上開規定，台北 市結構工程工業技師公會應有專業判斷能力，證人林希銘於 本院亦證稱伊之專業範圍包括在上開結構工程科範圍，因系 爭工程屬於建築結構中之鋼結構等語 (見本院卷第110頁)。 故應認台北市結構工程工業技師公會為適格之鑑定單位。 3.至錦陽公司主張依請款單顯示焊道須磨平，上開鑑定單位鑑 定僅須磨順；鑑定報告第13頁認定材料係錦陽公司提供的， 實際上係被上訴人代購，故被上訴人請求之工程款應扣除瑕 疵修補所生費用及拆除重作之費用等語，因本件焊道磨平影 響結構安全，錦陽公司與被上訴人已改變磨平約定，拆除重 作費用部分，證人林希銘業於本院更正，均如前述，是台北 市結構工程工業技師公會鑑定結果及證人林希銘於本院所作 更正，仍得採為判決之基礎。 (六)錦陽公司以被上訴人未使用之剩料及下腳料70公噸材料之價 值189萬7,000元向被上訴人主張抵銷是否有理由？ 錦陽公司主張被上訴人未使用之剩料及下腳料70公噸材料之 價值189萬7,000元，被上訴人未返還，得據以與被上訴人請 求工程款抵銷云云，惟為被上訴人所否認，且查證人劉敏男 於本院伊記得有載東西到錦陽公司，工程完成後，伊全部整 理收尾，全部載回錦陽公司，錦陽公司有點收，載運下腳料 、剩料到不是錦陽公司，就是被上訴人公司等語(見本院卷 第109頁)，可知證人劉敏男係負責收尾工作，並將收尾之東 西載回錦陽公司，由錦陽公司點收，是證人劉敏男嗣後因時 間太久無法確定載運至何地點，但依其收尾習慣係載回錦陽 公司觀之，應認被上訴人未使用之剩料及下腳料70噸，應已 載回錦陽公司，故錦陽公司以該材料之價值189萬7,000元與 被上訴人請求之工程款抵銷，亦無理由。 (七)江財鴻以被上訴人向其借用設備，因被上訴人拒不返還，上 訴人江財鴻即江思弘以該設備之價值合計27萬元向被上訴人 主張抵銷，有無理由？ 1.被上訴人主張錦陽公司所承作位於三民國小之工程，由江財 鴻委託伊代購工程電鑽機、鋼管等材料共27萬3,221元，被 上訴人已依約代墊費用，並將購得材料交付，爰請求江財鴻 給付此筆代墊款部分，江財鴻就此已為自認(見原審卷(二)8 6頁背面)，而江財鴻於上開會議中已同意於98年4月30日以 現金支票返還，有上開會議記錄可按(見原審卷(一)第159頁 )，惟江財鴻均未為給付等情，為兩造所不否認，足見江財 鴻已屆期並經催告，而同意給付卻仍未給付，是被上訴人此 部分請求，即屬有據。 2.另被上訴人請求江財鴻應返還借款24萬4,311元等情，亦據 江財鴻自認（見原審卷(二)第86頁背面），是被上訴人請求 江財鴻給付借款24萬4,311元，自屬有據。 3.被上訴人得請求江財鴻給付之代購款及借款共計為51萬7,53 2元（273,221＋244,311＝517,532） 4.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條固有明 文規定。惟查，江財鴻雖主張被上訴人向伊借用系爭工程所 需而購置之設備，即油壓頂迫機1台，價格15萬元，氬銲機1 台，價格12萬元，共值27萬元，上開氬銲機亦曾置於尚鋒公 司施作系爭工程相關材料，茲被上訴人已使用完畢，依民法 第470條之規定，被上訴人應返還之，詎被上訴人拒不返還 ，伊依民法第468條、第179條規定，請求以上開設備價值合 計27萬元向被上訴人主張抵銷等語，並提出照片為證(見原 審卷(四)第104、105頁、本院卷第96至106頁)，然為被上訴 人所否認，且查江財鴻所舉證人即尚鋒公司作業員王俊雄、 劉敏男亦證稱，伊並未幫被上訴人載運油壓頂迫機及氬焊機 等設備至被上訴人，亦未看過上開照片上之機械，並不認識 江財鴻；有無載運上開機械，因時間太久，伊忘記，上開照 片不能確定是在尚鋒公司等語(見本院卷第71頁背面、第109 頁)，顯然江財鴻並無法舉證證明上開設備確為被上訴人所 借用及占有，其依民法第468條、第179條規定，主張以上開 機械之價值27萬元與被上訴人請求之代墊款及借款51萬7,53 2元為抵銷云云，即無理由。 (八)反訴被告是否向江財鴻借用油壓頂迫機與 (價值15萬元)及 氬銲機 (價值12萬元)等設備？如有，借用其價值為何？江 財鴻主張如反訴被告不能返還上開設備時，反訴被告應賠 償江財鴻上開設備價值合計27萬元有無理由？ 反訴被告並未向江財鴻借用及占用油壓頂迫機與 (價值15萬 元)及氬銲機 (價值12萬元)等設備，已如前述，反訴被告自 無返還及賠償義務，江財鴻依民法第470條規定，請求反訴 被告返還之，即屬無據。進而江財鴻主張如反訴被告不能返 還上開設備時，依民法第468條、第179條規定，反訴被告應 賠償江財鴻上開設備價值合計27萬元，亦乏依據，應予駁回 。 七、綜上所述，被上訴人本於承攬及委任之法律關係，請求錦陽 公司給付174萬4,895元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1月5 日 (有送達證書可稽，見原審卷 (一)第24頁)起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，則為無理由，不應准許。又被上訴人依委任及借 貸之法律關係，請求江財鴻給付51萬7,532元，及自起訴狀 繕本送達翌日即99年1月5日(有送達證書可稽，見原審卷(一 )第25頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許。另江財鴻依民法第470條、第468條、第179 條規定，請求反訴被告返還油壓頂迫機乙台及氬銲機乙台， 如不能返還上開設備時，反訴被告應賠償江財鴻上開設備價 值合計27萬元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審 就超過上開應准許部分，為錦陽公司敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。錦陽公司上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分， 原審判命錦陽公司、江財鴻給付，並為假執行之宣告，核無 違誤，錦陽公司、江財鴻各別上訴意旨就此部分，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄，均為無理由，各應駁回其上 訴。 八、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，錦陽公司之上訴為一部有理由，一部無理由；江 財鴻之上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第79條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 10 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 蔡政哲 法 官 黃雯惠 正本係照原本作成。 錦陽鋼鐵有限公司、江財鴻如不服本判決，應於收受送達後20日 內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後 20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本） 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明 文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 11 日 書記官 秦慧榮 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。