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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第61號 上　訴　人 即被上訴人　康福都市更新開發股份有限公司（原名高盛營造有 　　　　　　限公司） 法定代理人　黃江龍 上　訴　人 即被上訴人　建碩營造有限公司 法定代理人　陳煥章 共　　　同 訴訟代理人　李震華律師 被 上訴 人 即 上訴 人　菁華工業股份有限公司 法定代理人　黃彥一 訴訟代理人　楊曉邦律師 　　　　　　李明勳律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國102年3月 15日臺灣臺北地方法院98年度建字第163號第一審判決，各自提 起上訴，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人菁華工業股份有限公司給付上訴人康福都市 更新開發股份有限公司逾新臺幣參佰零玖萬貳仟貳佰玖拾玖元本 息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人康福都市更新開發股份有限公司在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人菁華工業股份有限公司之其餘上訴、上訴人康福都市更新 開發股份有限公司、建碩營造有限公司之上訴均駁回。 第一、二審訴訟費用，由上訴人康福都市更新開發股份有限公司 負擔十分之四、上訴人建碩營造有限公司負擔十分之一，餘由上 訴人菁華工業股份有限公司負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 本件上訴人即被上訴人康福都市更新開發股份有限公司（下 稱康福公司）之法定代理人已變更為黃江龍，有公司基本資 料可稽（見本院卷㈠第207頁）。茲據其聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。次按，訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關 係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條 第1項前段定有明文。康福公司主張對被上訴人即上訴人菁 華工業股份有限公司（下稱菁華公司）之本件工程款債權， 已轉讓與訴外人長源企業社周鈞煥，惟於訴訟無影響，故仍 列康福公司為當事人。 貳、實體方面： 一、康福公司、上訴人即被上訴人建碩營造有限公司（下稱建碩 公司）起訴主張：菁華公司於民國95年3月11日與康福公司 （原名大眾營造有限公司）及建碩公司分別簽訂合約編號96 0309及合約編號CS-960309之工程發包承攬書（下分別稱結 構契約、裝修契約），由康福公司承攬苗栗縣○○鎮○○街 ○○巷○號地下一層地上四層樓廠辦大樓新建工程之結構體工 程（下稱結構工程）；建碩公司則承攬前開新建工程之裝修 工程（下稱裝修工程）（兩者合稱為系爭工程）。系爭工程 於96年2月6日取得使用執照，裝修工程並於96年2月底完工 ，依上開契約，菁華公司應給付康福公司結構工程保留款新 臺幣（下同）264萬9597元，及給付建碩公司裝修工程保留 款202萬5403元（茲分別請求給付264萬6921元及200萬元） 。又系爭工程進行中，菁華公司要求變更工程，增加施作所 需之鋼筋數量，並新增新舊廠房銜接用鋼筋之數量（下合稱 追加鋼筋工項），康福公司遂委由建碩公司向菁華公司報價 ，經菁華公司同意後追加鋼筋工項之工程款（下稱鋼筋追加 款）達336萬1881元（結構工程之鋼筋追加款297萬1080元、 新舊廠房銜接用鋼筋之鋼筋追加款39萬0801元），茲僅請求 鋼筋追加款329萬3079元。合計菁華公司應給付康福公司594 萬元（2,646,921元＋3,293,079元＝5,940,000元）；應給 付建碩公司於扣除防火被覆價差40萬7500元後之工程保留款 159萬2500元（2,000,000元－407,500元＝1,592,500元）等 情，爰依結構契約、裝修契約及追加鋼筋工項之合意，求為 命：菁華公司給付康福公司594萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；給付建碩公 司159萬2500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息（原審判決菁華公司應給付康福公 司555萬2172元，及自98年6月7日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；菁華公司應給付建碩公司151萬5220元， 及自100年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，而駁回康福公司、建碩公司其餘請求）。康福公司、建碩 公司就敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁 回康福公司、建碩公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，菁華公司應再給付康福公司38萬7828元，及自98年 6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；菁華公司 應再給付建碩公司7萬7280元，及自100年8月4日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執 行。菁華公司則答辯聲明：上訴駁回。另菁華公司亦就其敗 訴部分不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於菁華公 司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，康福公司、建碩公司在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。康福公司、建碩公司則答辯 聲明：上訴駁回。 二、菁華公司則以：建碩公司就追加鋼筋工項所為之報價，既經 修改為297萬1080元，自已包含新舊廠房銜接鋼筋之費用， 是建碩公司得請求之鋼筋追加款僅297萬1080元，惟因鋼筋 數量增加而減少混凝土用量，亦應扣減費用6萬5829元。系 爭工程因施工品質不佳致生如下述之瑕疵，迄今尚未完成驗 收、結算，依結構契約及裝修契約第6條第4項第1、3款、同 條第5項第8款、第15條及第22條第2項之約定，菁華公司自 得為同時履行抗辯。另康福公司、建碩公司施工有下列瑕疵 ：⒈結構工程：康福公司涉嫌偷工減料致新建廠辦大樓之樓 地板不平，經定期請求康福公司修補未果，菁華公司乃委託 訴外人冠穎防蝕工業有限公司（下稱冠穎公司）整平，菁華 公司因而支出527萬7359元。⒉裝修工程：⑴鄰房牆面工程 防水部分，建碩公司另承攬之菁華B廠大門東西側鄰房牆面 工程亦有缺失致鄰舍室內牆壁潮濕、進而油漆剝落，菁華公 司支出防水修補費用12萬0280元；⑵地下室機坑漏水部分， 新建廠辦大樓之地下防水層施工品質不良致該大樓地下室機 坑漏水，經菁華公司請求建碩公司修補未果，遂另行委託訴 外人太一防水材料行修補，另支出費用3萬8640元。⑶防火 被覆部分，建碩公司施作之防火被覆僅1021公尺，耐火時數 僅1小時，均不足裝修契約估價單所載之數量與時數，自屬 瑕疵。菁華公司亦得以上開瑕疵之請求修補費用、損害賠償 及3倍罰款債權，與康福公司、建碩公司請求工程款主張抵 銷等語，資為抗辯。 三、兩造不爭執事項： ㈠菁華公司於95年3月11日與康福公司簽訂結構契約、與建碩 公司簽訂裝修契約，由康福公司、建碩公司分別向菁華公司 承攬系爭廠辦新建工程之結構工程、裝修工程，建碩公司、 康福公司並互為各該工程之連帶保證人。 ㈡菁華公司另將鄰房牆面工程交由建碩公司承攬，並於96 年3 月15日完成驗收。 ㈢上開廠房新建工程於96年2月6日取得使用執照。 ㈣結構工程、裝修工程之保留款分別為264萬9597元、202萬 5403元，迄未獲菁華公司給付。 ㈤系爭工程進行中，因菁華公司之指示而增加鋼筋用量，菁華 公司乃與建碩公司結算增加之數量，建碩公司並於96年12月 4日會議後之同年月7日出具工程報價單，嗣雖經菁華公司將 鋼筋追加款核減為297萬1080元（含稅），惟迄今仍未給付 。 四、康福公司、建碩公司主張系爭工程業已完工並取得使用執照 ，菁華公司應給付康福公司、建碩公司工程保留款、鋼筋追 加款等語，菁華公司則否認業已完工，並以前揭情詞置辯。 是本件所應審究者，厥為：㈠追加鋼筋工項之當事人係康福 公司或建碩公司？得請求之鋼筋追加款金額為何？㈡菁華公 司以系爭工程存有瑕疵、未經驗收完成、未辦妥保固手續拒 絕付款，有無理由？㈢康福公司得請求之工程款為若干？菁 華公司以樓地板不平主張抵銷有無理由？㈣建碩公司得請求 之工程款為若干？菁華公司以下列瑕疵：⒈鄰房牆面工程防 水？⒉地下室機坑漏水？⒊防火被覆材料短少及時數不足？ 請求修補費用、損害賠償及3倍罰款主張抵銷，有無理由？ 茲分述如下： 五、追加鋼筋工項之當事人係康福公司或建碩公司？得請求之鋼 筋追加款金額為何？ ㈠康福公司主張其與建碩公司互為彼此向菁華公司承攬工程之 連帶保證人，工程之進行、磋商等事務皆由建碩公司代表為 之，故追加鋼筋工項之效力及於康福公司，康福公司有權請 求菁華公司給付鋼筋追加款等語；菁華公司則辯以追加鋼筋 工項係由建碩公司報價，僅建碩公司有權請求，縱康福公司 得以其名義請求，鋼筋追加款僅為297萬1080元，且應扣減 鋼筋增加混凝土減少之費用6萬5829元等語。 ㈡查，關於追加鋼筋用量之結算會議，係由建碩公司派員出席 ，有2007/12/4會談記錄可稽（見苗院卷第24頁），建碩公 司隨即依該會談之結論，在96年12月7日提出報價，復有工 程報價單足憑（見苗院卷第25頁），菁華公司所言追加鋼筋 工項之報價係由建碩公司為之等語，固非無憑。然按代理人 雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有 代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應 對本人發生代理之效力，此即所謂之隱名代理。而本件自工 程報價單、結構契約及裝修契約互核以觀，工程報價單所載 A1樓至A4樓及各樓夾層等版筋、新舊廠房銜接、車道配筋等 追加項目，及「扣除未施作wire mesh（應為鋼網）」之追 減項目，僅核與結構契約中包商估價單所列「2800kg/cm2鋼 筋加工及組立」、「4200kg/cm2鋼筋加工及組立」及「5000 kg/cm2鋼網加工及組立」等鋼筋工項（見原審卷㈠第41頁） 之類別相同，裝修契約之包商估價單，則無鋼筋或鋼網加工 及組立之工程項目（見原審卷㈠第23至25頁），由此自足認 追加鋼筋工項係就結構工程而為之變更追加。是康福公司陳 稱：98年1月23日讓渡書讓渡的債權包括追加款部分，是為 了訴訟之便，並非指用在裝修的款項，是屬於結構工程部分 等語，應堪信實。況菁華公司自陳建碩公司為系爭工程之對 應窗口等語（見原審卷㈠第111頁），顯見建碩公司參與上 開追加鋼筋數量結算會議及報價之際，係代理康福公司為之 ，且為菁華公司所明知，建碩公司之舉應該當隱名代理，其 對菁華公司報價自已對康福公司發生效力。是菁華公司徒以 上開會談與會者及工程報價單名義人為建碩公司，抗辯康福 公司非當事人，並無權請求云云，顯不可採。 ㈢另依結構契約第14條第3項第4款之約定：「本工程如有需要 變更設計時，一經甲方（即菁華公司）通知，乙方（即建碩 公司）即應照辦，其增減金額由甲方會同乙方計量……計價 應按下列規定辦理：⑷變更之工程款項，則於該工程完成後 ，列入當期工程款核計。」（見原審卷㈠第37頁反面），兩 造乃約定菁華公司得按需要辦理變更設計，其變更增減之金 額，列入工程款核計。而上開追加鋼筋工項係菁華公司要求 增加鋼筋用量所致，康福公司並已施作完成，既未為菁華公 司爭執，依上開約定，自得列入結構工程之工程款。康福公 司主張此項追加合於結構契約第14條第3項第4款之約定，請 求菁華公司給付鋼筋追加款，自屬有據。 ㈣至鋼筋追加款之金額，康福公司雖稱除297萬1080元（未稅 ）外，另應加計新舊銜接廠房鋼筋追加款39萬0801元等語， 且經菁華公司於訴訟中自認鋼筋追加款為329萬3079元云云 ，但自認人如能證明其自認與事實不符，或經他造同意者， 即得撤銷自認（民事訴訟法第279條第3項規定參照）。 ⒈本件稽諸建碩公司原提出包括「新舊廠房銜接用鋼筋」而總 金額396萬4423元（含稅）之報價，菁華公司將之核減為297 萬1080元（含稅），嗣經建碩公司法定代理人陳煥章於97年 1月15日簽認等情，有工程報價單可按（見苗院卷第25頁） ，足認建碩公司已對菁華公司之新要約而為承諾，康福公司 自應受鋼筋追加款合意為297萬1080元之拘束。 ⒉康福公司事後雖改稱上開報價單項次8「新舊廠房銜接配筋 」項目遭菁華公司打刪除，顯見菁華公司於該工程報價單 記載之「297萬1080元（含稅）」不包括新舊廠房銜接鋼筋 之費用，其後另向菁華公司請款，菁華公司已同意不刪減新 舊廠房銜接用鋼筋費用，足見297萬1080元非鋼筋追加款之 總金額云云，並提出97年1月29日建碩公司函及菁華公司之 回函為證（見原審卷㈡第117至119頁）。然建碩公司於97年 1月29日之另行請款，既在代理康福公司與菁華公司達成鋼 筋追加款為297萬1080元之後，顯係新要約，菁華公司對此 既僅表示「我方可接受之解決方案如下：1.地板瑕疵……此 筆費用必須全數由貴公司的工程款中扣除，……。2.地下室 漏水處理費用……，亦應由貴公司的工程款中扣除。3.至於 鋼筋追加款，既然貴公司計算出增加了（434T-225T=209T） 鋼筋用量，同樣的樓板體積下，混凝土用量隨之減少27M3… …，工程費用理當減少……TWD62694元（未稅）。4.新舊廠 房銜接使用鋼筋18T，本公司同意不刪減。『以上四點如貴 公司同意，本公司則同意於春節前（97年2月5日前）支付差 額工程款』」，康福公司委由建碩公司於97年8月4日致函菁 華公司，復僅重申尚未達成共識之意旨（見原審卷㈠第109 頁），足徵康福公司與菁華公司並未合意變更原所議妥之追 加鋼筋款金額。康福公司任意擷取菁華公司覆97年1月29日 函文之「4.新舊廠房銜接使用鋼筋18T，本公司同意不刪減 」（即原審卷㈡第119頁函文），主張鋼筋追加款除297萬10 80元外，尚應加計39萬0801元（見原審卷㈠第109頁函文、 原審卷㈡第128頁反面至第129頁），為不可採。 ⒊菁華公司所為「鋼筋追加工程款應為329萬3079元」之自認 （見原審卷㈠第61頁反面、第111頁反面、第121頁），顯然 與事實不符，則菁華公司撤銷自認（見原審卷㈡第47頁）， 核與民事訴訟法第279條第3項之規定相符，該自認應已失其 效力。從而，鋼筋追加款之金額為297萬1080元。 ㈤依上所述，追加鋼筋工項核屬結構契約之變更追加，依結構 契約第14條第3項第4款約定，康福公司原得請求297萬1080 元之鋼筋追加款，但康福公司不否認因鋼筋增加致混凝土用 量減少，並經建碩公司97年8月4日書函表明「二、扣款項目 及金額：3. -65,829鋼筋同體積之混凝土費用」（見原審卷 ㈠第109頁），菁華公司抗辯鋼筋追加款應扣減6萬5829元， 即堪憑採。因此，康福公司得請求之鋼筋追加款為290萬525 1元（2,971,080元-65,829元＝2,905,251元）。 六、菁華公司以系爭工程存有瑕疵、未經驗收完成、未辦妥保固 手續拒絕付款，有無理由？ ⒈康福公司、建碩公司主張系爭工程於竣工後、取得使用執照 前，即交由菁華公司管理使用，顯見兩造同意直接申辦使用 執照，而使用執照於96年2月既經核發，菁華公司自應給付 工程保留款及鋼筋追加款等語；菁華公司則稱康福公司施作 之工程樓地板不平整，建碩公司施作之工程鄰房牆面工程防 水、地下室機坑漏水、防火被覆數量及耐火時數不足，且未 完成驗收、取得完工證明書，復未辦妥結算及保固手續，其 自得拒絕付款等語。 ⒉查，結構契約及裝修契約第6條第4項第1款、第3款雖約定： 「甲方（即菁華公司）發現乙方（即康福公司、建碩公司） 有下列事項時，得暫停請款簽證或付款，至停止付款原因消 除為止。⑴有缺陷之處，經甲方通知乙方限期改善，而乙方 未於限期內改善至甲方滿意者。……⑶乙方如有違約之事情 或不履行因本合約所生之一切義務與損害賠償責任時，無論 該責任與損害賠償數額是否已確定。」惟本件康福公司、建 碩公司係請求結構契約及裝修契約第6條第5項之保留款，及 結構契約第14條變更追加之鋼筋追加款，應屬完工階段之付 款，依結構契約第6條第5項第8款約定：「計價方式：分八 期計價：⑻保留款5%，驗收完成、使用執照取得後一次付清 」（見原審卷㈠第34、35頁），及裝修契約第6條第5項第8 款約定：「計價方式：分八期計價：⑻保留款5%，於全部工 程完工複驗後一次付清」（見原審卷㈠第20頁），系爭工程 及追加鋼筋工項如驗收完成、使用執照取得後，菁華公司即 應付款。 ⑴按工程辦理驗收之目的，在於確認工程是否確已完工、已完 成之工程是否存有瑕疵，若有瑕疵，定作人得定合理之期間 ，要求承攬人予以修復，以完成驗收程序、受領工作。此外 ，因驗收通常亦附帶交付，若於驗收程序完成前，工作物已 由定作人占有使用，除非契約另有先行使用之約定，應認定 作人已同意驗收工程。 ⑵本件觀之結構契約及裝修契約第15條第1項完工驗收之約定 ，既分為：「1.初驗：取得使用執照後一星期內報請甲方初 驗。2.正式驗收：初驗後缺點改善完成，得以書面報請甲方 （即菁華公司）正式驗收〈複驗〉。3.甲方認為複驗無誤後 一星期內通知乙方完成保固手續，並發給完工證明書。」（ 見原審卷㈠第37、38、22頁），可知系爭工程是否完工，兩 造係以使用執照取得日為認定之標準。而苗栗縣政府於96年 2月6日就系爭廠房核發使用執照，既有菁華公司未爭執之使 用執照可稽（見苗院卷第22頁），自堪認系爭工程至遲已於 96年2月6日完工。雖康福公司、建碩公司未接續踐行驗收手 續，然依證人施盈裕（即建碩工地主任）證稱：「（工程完 工之前菁華公司有沒有進駐新建廠房作使用？）有，一般情 形均是取得使用執照後才進駐，但本件菁華公司於95年10月 份為安裝設備已經進駐……。另外95年12月份時，當時還沒 有取得使用執照，菁華公司工廠已經在生產。」等語（見原 審卷㈠158頁反面），及時任菁華公司系爭工程總工程師之 證人范楊源所為：「（機器進駐是在完工之前？）那時因為 國外進來的機器已經到了放在廣場，我們有問過施盈裕（時 任建碩公司之工地主任）機器可以進來嗎，否則會淋雨，施 盈裕說沒問題，我們才將機器進場。」之證詞（見原審卷㈠ 第196頁反面），及臺灣省建築師公會就系爭工程有無瑕疵 所為鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之現況照片33張（見 外放之系爭鑑定報告附件9「現況照片」），自堪認菁華公 司於系爭工程完工前，即將工廠設備移入工地。揆之上開說 明，應認菁華公司接收並占有、使用之行為亦同時有接受工 作物驗收合格之意，而結構工程亦於96年2月6日取得使用執 照，為兩造所不爭執。菁華公司事後抗辯系爭工程未經驗收 完成，自無庸付款云云，委不足取。 ⒊雖結構契約及裝修契約第15條第3 項另約定：「甲方認為複 驗無誤後一星期內通知乙方完成保固手續，並發給完工證明 書。」、同條第8 項約定：「驗收合格並辦妥保固保證後， 由甲方完工證明書發給乙方，並發還履約保證金」，各該契 約第22條另約定：「1.本工程自驗收合格起，由乙方保固… 。2.完工驗收後前乙方必須提供合約總價款5%為期貳年之銀 行連帶保證書做為保固保證金。……」（見原審卷㈠第37至 39頁、第21頁反面至第22頁反面），惟上開約定，係就完工 後辦理保固、保固責任、退還履約保證金等之規範，且各該 契約第6條第5項第8款關於保留款之付款僅明文：「⑻保留 款5%，於全部工程完工複驗後一次付清。」工程保留款之支 付與上開保固手續顯未立於對待給付關係，菁華公司抗辯上 訴人迄未依結構契約及裝修契約第15條第3項、第22條約定 完成結算及保固手續，其無庸付款云云，核屬無據，亦不足 取。 ⒋依上所述，系爭工程及追加鋼筋工項在取得使用執照前即交 由菁華公司占有使用，其後並於96年2 月間取得使用執照， 康福公司陳稱：菁華公司自95年10月間已陸續進駐安裝機器 設備，96年1月間已開始使用系爭建物、試車生產等語（見 原審卷㈡第25頁），核與證人施盈裕（即建碩工地主任）證 稱：菁華公司於95年10月份為安裝設備已經進駐，95年12月 份時還沒有取得使用執照，菁華公司工廠已經在生產等語（ 見原審卷㈠158頁反面）大致相符。而菁華公司亦不爭執目 前廠辦大樓由其使用中（見本院卷第194頁反面），堪認菁 華公司有驗收合格之意，依結構契約及裝修契約第6條第5項 第8款約定，菁華公司即應支付工程保留款及鋼筋追加款， 菁華公司以系爭工程存有瑕疵、未經驗收完成、未辦妥保固 手續為由為同時履行抗辯，於法顯有未合，實非可取。 七、康福公司得請求之金額為若干？菁華公司以樓地板不平主張 抵銷有無理由？ ㈠康福公司請求菁華公司不爭執之264萬9597元工程保留款（ 康福公司僅請求264萬6921元，見原審卷㈡第46頁反面、第 128頁反面），而康福公司得請求之鋼筋追加款為290萬5251 元，已如前述。是康福公司得請求之金額為555萬2172元（ 2,646,921元＋2,905,251元＝5,552,172元）。 ㈡菁華公司抗辯結構工程之樓板不平，其已支出修補費用527 萬7359元，上訴人應如數償還或賠償，茲主張抵銷云云。康 福公司主張結構工程之樓地板並無瑕疵，且菁華公司於96年 8月間始指稱結構工程之樓地板不平，菁華公司之瑕疵修補 請求權已罹於時效等語。經查：菁華公司陳稱結構工程之樓 地板不平，其於96年8月7日催告康福公司修補未果，遂另行 委託冠穎公司施作樓板整平工程，額外支出527萬7359元， 業據提出存證信函、統一發票及合約書等件為證（見原審卷 ㈠第100至107頁），且經證人范楊源即菁華公司之總工程師 證述：「另外樓板不平的問題，我時間不太記得，但當時是 菁華公司董事長和我去看廠房，走到三樓的時候，面對電梯 的左邊，地面非常的不平……建碩的老闆當場有過來看，他 們有承認確實不平，說他們會處理」等語，及證人游金發即 菁華公司員工證述「不論用目視還是實際走過去，發現地板 是不平整的」等語（見原審卷㈠第196頁、第194頁反面）。 依據內政部營建署91年7月8日訂定之「結構混凝土施工規範 」中18.5.5之規定：「鑽心試體合格之標準為同組試體之平 均強度不低於規定強度fc之85%，且任一試體之強度不低於 fc之75%」，本件依臺灣省建築師公會補充鑑定報告書記載 ：「……若要正確得之其施工品質，唯有鑽心取樣試驗其混 凝土品質。」（見外放之補充鑑定報告第4頁）。依財團法 人臺灣營建研究院之混凝土抗壓強度試驗報告記載「系爭工 程地下一樓之鑽心試體平均抗壓強度為293.3kgf/c m2、地 上二樓之鑽心試體平均抗壓強度為277.70kgf/cm2、地上三 樓之鑽心試體平均抗壓強度為251.5kgf/cm2，皆高於系爭工 程85%fc，之238kgf/cm 2；而單一試體部分，除試體編號3 -5之抗壓強度202kgf/cm2未達75%fc,之210kgf/ cm2外，其 餘試體皆符合要求」（見外放之該鑑定報告第5頁），顯見 地上三樓之試體編號3-5之抗壓強度202kgf/cm2未達75%fc之 210kgf/cm2，不符合結構混凝土施工規範第18.5.5條所制定 之標準，足以證明康福公司所施作地上三樓之結構工程樓地 板混凝土確實存有強度不足之瑕疵，康福公司主張結構工程 之地上三樓地板並無瑕疵云云，尚無可採。又該地上三樓混 凝土補強工程修補費用經加計5%營業稅後為245萬9873元， 業據菁華公司提出估價單及統一發票為證（見原審卷㈠第10 2、103、107頁反面），並經證人杜景林證明屬實（見原審 卷㈠第161頁），菁華公司自得以此金額245萬9873元主張抵 銷。康福公司雖謂菁華公司之瑕疵修補請求權已罹於時效云 云，惟查依民法第337條規定上開抵銷金額如在時效未完成 前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，是康福公司所為時 效抗辯，尚不足採。至於地上一、二樓試體皆符合要求，並 無瑕疵可言，菁華公司以其修補費用主張抵銷，自無可採。 ㈢康福公司前述得請求之金額555萬2172元於扣除抵銷金額245 萬9873元後，康福公司請求菁華公司給付309萬2299元，為 有理由。 八、建碩公司得請求之金額為若干？菁華公司以下列瑕疵：⒈鄰 房牆面工程防水？⒉地下室機坑漏水？⒊防火被覆材料短少 及時數不足？請求修補費用、損害賠償及3倍罰款主張抵銷 ，有無理由？ ㈠建碩公司請求200萬元工程保留款（原得請求202萬5403元工 程保留款，為菁華公司所不爭執），並同意扣除防火被覆40 萬7500元（見原審卷㈡第17頁反面），是建碩公司請求159 萬2500元（2,000,000元－407,500元＝1,592,500元）。菁 華公司辯稱：縱認裝修工程於96年2月6日完工，建碩公司於 康福公司起訴後約2年半，亦即100年8月3日始因康福公司之 追加而成為當事人，建碩公司所得請求之裝修工程保留款自 已罹於2年短期時效而消滅云云，惟查建碩公司於97年8月15 日即向菁華公司請求工程結算款，並於98年1月23日將工程 保留款請求權轉讓予康福公司，由康福公司於98年2月13日 起訴，有建碩公司（2008）台建0014號書函及起訴狀可稽（ 原審卷㈠第137頁、見苗院卷第3頁）。依建碩公司陳稱：起 訴時，係以轉讓債權方式，由高盛公司代為向菁華公司請求 包含系爭裝修部分之約200萬工程款（見苗院卷第4、26頁） 。據此，至少高盛公司已代理（代表）建碩公司向菁華公司 請求系爭內含在總價800萬元內之裝修款等語（見本院卷㈡ 第15頁）尚非無稽。是菁華公司上開時效抗辯，應無可採。 ㈡菁華公司以下列瑕疵之請求修補費用、損害賠償及3倍罰款 主張抵銷，有無理由？ ⒈鄰房牆面工程防水部分： 菁華公司抗辯：建碩公司另承攬之菁華B廠大門東西側鄰房 牆面工程亦有缺失致鄰舍室內牆壁潮濕、進而油漆剝落，菁 華公司支出防水修補費用12萬0280元云云，建碩公司則稱防 水非此項工程之範圍，且漏水係因原牆面所屬房屋拆除時， 就樑柱部分用強力敲除而非割鋸方式導致牆面受損所致，其 原因責任在拆除工程包商，不可歸責於建碩公司等語。查， 菁華公司雖稱建碩公司既非就「美化粉刷」而為鄰房牆面工 程之報價，依工程實務自應施作防水，且若未包括防水工程 ，工程報價之金額應更為減少，並舉菁華公司員工蔡維仁、 葉芸桑之電子郵件為證（見原審卷㈠第66至68頁、第188至 191頁）。惟建碩公司之工程報價單之工程項目僅有「東側 砌1B磚（10×1）+（11.4×4.5）」、「東側牆面粉刷（10 ×1.2）+（11×4.7）」及「西側牆面粉刷（20×4.5）」三 項（見原審卷㈠第205頁），並無「防水工程」之記載。另 細究菁華公司員工電子郵件聯繫之內容（即原審卷㈠第66至 68頁、第188至191頁），亦僅菁華公司員工片面表述鄰房牆 面工程包含防水工程，自不得依之遽認菁華公司之抗辯為可 採。又蔡維仁於97年1月14日之電子郵件提及「2.經查：民 族路366號外牆面面積概計160㎡；牆面如改以磁磚或二丁掛 作防水工程（以油漆施工無防水效果），一般工程行情應為 nt$112,000±1,500。」（見原審卷㈠第67頁反面），固然 低於建碩公司報價之13萬5435元（菁華公司議價為11萬9000 元）（見原審卷㈠第205頁），但蔡維仁所言之價格，並無 證據可佐，且工程報價之高低繫於材料等級及施工方法，亦 難逕認建碩公司同時對防水工程提出報價。菁華公司執建碩 公司報價之範圍包括防水工程之詞，要求建碩公司就鄰房牆 面漏水負擔瑕疵擔保之責，自無理由。 ⒉地下室機坑漏水部分： 菁華公司抗辯：新建廠辦大樓之地下防水層施工品質不良致 該大樓地下室機坑漏水，經菁華公司請求建碩公司修補未果 ，遂另行委託訴外人太一防水材料行修補，另支出費用3萬 8640元云云，建碩公司則否認地下室機坑地坪與牆面之防水 工程為其承攬之範圍。經查： ⑴觀諸菁華公司所提地下室工程設計圖（圖號A3-1），電梯機 坑之位置已明確標示「防水面」（見原審卷㈡第21頁），以 建碩公司之工程專業而言，實難諉稱不知，受託鑑定之臺灣 省建築師公會亦認：「1.查工程設計圖，有關電梯機坑之地 坪及內牆壁係標示有『防水面』處理，然因兩座貨物電梯之 機坑表層為澆築混凝土拆模後之粗糙面，故研判兩座貨物電 梯之機坑表層均未施作防水處理。」（見外放鑑定報告第4 頁），自可謂建碩公司負有施作地下室機坑防水工程之義務 ，若於工程完成後發生漏水瑕疵，即應依菁華公司之通知， 如期修補漏水瑕疵。但建碩公司接獲菁華公司96年12月4日 之瑕疵通知後，卻未完成修補，菁華公司乃於97年4月委由 太一防水材料行進行瑕疵修補，並支出修補費用3萬8640元 ，此有96年12月4日會談記錄：「2.地下機坑漏水起因於建 碩地下防水層施工不良，建碩必須認真處理一次解決」（見 原審卷㈠第73頁）足參，且據證人邱繼熙即太一防水材料行 負責人證述97年4月間受菁華公司之請，前去機坑處理漏水 等語在卷（見原審卷㈠第193頁反面），堪予信實。是菁華 公司請求建碩公司就裝修工程地下室機坑漏水負擔瑕疵擔保 之責，於法有據。 ⑵建碩公司雖稱地下室機坑施作完畢後，因菁華公司表示貨梯 加大，遂由電梯公司開鑿機坑牆面寬度及機坑深度，機坑之 漏水應由貨梯公司負責云云，惟另行打鑿擴大機坑之情，已 遭菁華公司否認，臺灣省建築師公會研判之機坑漏水原因復 為：「1.機坑底部地坪及四周圍牆壁未施作防水處理。2.裝 設貨梯支架、軌道、緩衝器時之打鑿固定後，未施作防水處 理。上述情形，研判施作建築裝修工程之廠商及裝設貨物電 梯之廠商均需負責。」（見外放鑑定報告第4、5頁），顯見 裝修工程地下室機坑漏水肇因於建碩公司未依工程設計圖施 作防水工程，及裝設電梯之廠商於安裝電梯設備時，未施作 防水處理。是不論機坑有無二度施工打鑿之實，亦無從解免 建碩公司應負之瑕疵擔保責任。至臺灣省建築師公會之補充 鑑定報告指出「機坑及貨梯均加大，現場貨物電梯機坑表面 牆壁之粗糙面細模板拆除後未經粉刷之粗糙面狀況，並無二 度施工打鑿之痕跡等語，並未說明裝設電梯之廠商於安裝電 梯設備時，可免施作防水處理，是菁華公司執此主張裝設電 梯之廠商不負漏水瑕疵責任云云，尚不足採。 ⑶菁華公司因修補裝修工程機坑漏水支出3萬8640元，有請款 單可稽（見原審卷㈠第75頁），且經證人邱繼熙證實（見原 審卷㈠第193頁反面），然菁華公司迄未證明裝修工程機坑 漏水全肇因於建碩公司之施工，則建碩公司與施作貨物電梯 之廠商各負一半之漏水瑕疵責任，堪謂合理。依民法第493 條第1項規定：「承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期 限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始 得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用」，菁華公司 自得請求建碩公司償還修補費用1萬9320元（即3萬8640元÷ 2）。 ⑷又承前所述，裝修工程地下室機坑漏水，係建碩公司未施作 防水層，及電梯廠商安裝電梯時未施作防水所致，自屬施工 不當，依裝修契約第8條第2項及第12條約定：「甲方（即菁 華公司）如發現乙方（即建碩公司）施工品質不符本契約規 定，或有不當措施將危及工程安全時，得指示乙方限期改善 ，或將不符規定部份拆除重做，乙方不得藉詞要求延期或補 償。如乙方不遵守限期辦理，甲方得自行修補或另行交其他 廠商修補或修正，甲方因而所產生之一切費用及損失均應由 乙方負責，並得課以三倍之罰款。」「乙方如未依本契約規 定施工或施工不良、設置欠缺、損害人民生命、身體或財產 ，概由乙方負責賠償，且在保固期間內發生上述情形亦同， 甲方對乙方有求償之權利並得在未付估驗款、保留款、履約 或保固保證金內扣抵之，不足抵扣時並得向乙方及乙方之連 帶保證人追償之。」（見原審卷㈠第20頁反面、21頁反面） ，菁華公司自得於未付予建碩公司之工程保留款中扣抵1萬 9320元，並得扣抵3倍之罰款5萬7960元（即1萬9320元×3） ，亦屬有據，應予准許。是菁華公司主張抵銷7萬7280元（ 19,320元＋57,960元＝77,280元），自屬有據，應予准許。 又菁華公司既得主張抵銷7萬7280元，則菁華公司主張建碩 公司同意將檢修費用3萬8640元自保留款扣除云云，即無再 審究之必要。 ⒊防火被覆材料短少及時數不足部分： ⑴菁華公司抗辯：防火被覆依包商估價單所載，應為4,075平 方公尺，然建碩公司實際施作防火被覆材料僅1,201平方公 尺，材料短少2,874平方公尺，依防火2小時之單價每平方公 尺250元計算，材料短缺金額達71萬8,500元；而防火被覆材 料1,201平方公尺部分，因防火時數短少1小時，以每平方公 尺價差100元計算，防火2小時與1小時之材料價差總計12萬 0,100元，菁華公司得主張自建碩公司請求之金額中扣減83 萬8,600元，是以除了建碩公司表示願扣除40萬7,500元並減 縮訴之聲明者外，尚有43萬1,100元可供扣除云云。建碩公 司對於防火被覆防火時數短少1小時，並不爭執，惟否認材 料短少2,874平方公尺，並以本工程為總價承包，依契約第5 條、第28條約定，不予調整等語。 ⑵查裝修契約第5條工程計價：「本契約係採總價承包方式計 價。工程結算時，根據本契約28條辦理之」第28條工程結算 ：「本工程驗收完成後，按合約總價估算，工程項目及數量 如有誤計或漏列，均不得調整。」有該契約可稽（見原審卷 ㈠第20、23頁）。本件菁華公司主張防火被覆材料短少，為 建碩公司所否認，而建碩公司於97年8月29日（2008）台建 0015號書函亦以：「有關來函中指出，本公司出具之防火被 覆出廠證明書之數量（1,201平方公尺），與合約中之數量 （4,075平方公尺）差異甚多乙節，經本公司再次校算確認 ，貴公司三樓廠房鋼構全部使用虹牌火壩F-1防火被覆，至 於兩者數量為何不一，因時間已久實不知其因。惟就此項數 量差異，本公司認為本工程為總價承包，依合約第五條、第 二十八條，不予調整。……對於合約內載防火時效為2小時 ，但實際施工使用防火被覆卻為1小時乙節，經本公司檢討 結果為當時承辦人員作業疏忽，在採購發包時未將合約內之 要求註記……。對於防火時效時數差，本公司願意扣款估算 ，至於扣款金額，本公司將於近日內提出，亦請貴公司洽詢 有關廠商蒐集資料，以便協商確認合理金額」等語，有該書 函可稽（見原審卷㈠第78頁）。顯見建碩公司只是承認防火 時效時數差，並未認有材料短少情事。是菁華公司抗辯建碩 公司已於該函承認數量確實有短少云云，尚無可採。而參之 兩造於96年12月4日會談記錄並未記載有關防火被覆材料短 少2,874平方公尺之情形（見原審卷㈠第73頁），菁華公司 復不能舉證證明有何處未施作防火被覆，是建碩公司主張本 工程為總價承包，依契約第5條、第28條約定，不予調整等 語，應為可採。至建碩公司以防火時數不足契約約定1小時 部分，防火2小時之單價為250元、1小時單價為150元，差價 100元，以4075平方公尺計算為40萬7500元，建碩公司表示 願扣除40萬7,500元並減縮訴之聲明，亦較菁華公司主張應 自建碩公司請求之金額中扣減12萬0,100元為高，是菁華公 司已不得再請求扣減。 ㈢建碩公司請求159萬2500元，於扣抵地下室機坑漏水修補費 用及3倍罰款計7萬7280元後。建碩公司得請求菁華公司給付 151萬5220元（1,592,500元－77,280元＝1,515,220元）。 九、綜上所述，康福公司依結構契約及追加鋼筋工項之合意，請 求菁華公司給付309萬2299元，及自起訴狀繕本送達翌日即 98年6月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；建碩 公司依裝修契約，請求菁華公司給付151萬5220元，及自民 事追加狀繕本送達翌日即100年8月4日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判 命菁華公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假 執行，核無不合，菁華公司上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上 開不應准許部分，其中原判決命菁華公司應給付康福公司24 5萬9873元本息部分，尚有未合，菁華公司指摘原判決此部 分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項 所示。另其他不應准許部分（即康福公司請求菁華公司再給 付38萬7828元本息、建碩公司請求菁華公司再給付7萬7280 元本息），原判決為康福公司、建碩公司敗訴之諭知，並駁 回其此部分假執行之聲請，核無不合，康福公司、建碩公司 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由 ，應駁回其上訴。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 、據上論結，本件菁華公司之上訴為一部有理由，一部無理由 ，康福公司、建碩公司之上訴均無理由，依民事訴訟法第44 9條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 9 月 30 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 2 日 書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。