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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第70號 上　訴　人　錦鼎營造有限公司 法定代理人　簡秀菊 訴訟代理人　楊正評律師 複　代理人　黃祈綾律師 上　訴　人　新北市政府 法定代理人　朱立倫 訴訟代理人　沈明欣律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國102年3 月25日臺灣新北地方法院97年度建字第92號判決各自提起上訴， 錦鼎營造有限公司並為訴之追加，本院於105年12月27日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命新北市政府給付錦鼎營造有限公司逾新臺幣伍佰捌 拾陸萬伍仟壹佰伍拾元，及其中新臺幣肆拾柒萬參仟貳佰柒拾伍 元，自民國九十七年八月五日起至清償日止按週年利率百分之五 計算之利息，另新臺幣伍佰參拾玖萬壹仟捌佰柒拾伍元，自民國 一０五年九月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，錦鼎營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 新北市政府之其餘上訴、錦鼎營造有限公司之上訴及其餘追加之 訴均駁回。 經廢棄之第一審訴訟費用，由錦鼎營造有限公司負擔 ；第二審（含追加之訴）訴訟費用，關於錦鼎營造有限公司上訴 部分，由錦鼎營造有限公司負擔；關於新北市政府上訴部分，由 錦鼎營造有限公司負擔五分之三，餘由新北市政府負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人錦鼎營造有限公 司(下稱錦鼎公司)在原審依民法第490條、第507條第2項規 定，請求對造上訴人新北市政府給付新臺幣(下同)2,500萬 元本息，並返還萬泰商業銀行股份有限公司(下稱萬泰銀行) 羅東分行所出具之履約保證金定存單(存單號碼：0000000號 ，下稱系爭保證金定存單)，暨通知萬泰銀行羅東分行解除 權利質權之設定。嗣錦鼎公司上訴後，就同一事實追加依兩 造間之契約第3條、第20條第6項、第14條第3款約定，及民 法第259條第1、2項、第179條、第231條、第491條、第226 條規定為請求，核其追加請求之基礎事實均係因兩造間契約 終止或解除後所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但 書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許，合先敘明。 二、上訴人錦鼎公司主張：伊於民國92年12月26日承攬新北市政 府之「基隆河整體治理計畫(前期計畫)-下寮溪（支流）改 善工程(第三標)」工程(下稱系爭工程)，兩造於93年2月19 日簽訂「台北縣政府工程契約書」(下稱系爭契約)，約定工 程期限360日曆天，新北市政府應先取得路權單位交通部公 路總局(下稱公路總局)核准施工及開挖，如依原設計工法無 法推進時，即應變更設計。惟系爭工程於93年2月16日開工 後，即因施工要徑「前進工作坑」上違建物未拆除無法施作 而停工，且新北市政府亦未向公路總局申請開挖路權，致遭 公路總局阻擋而不能施工。伊為配合新北市政府之防汛工作 指示，乃先行施作變更設計之新增工作，且主要工作項目「 管冪推管」工程於93年10月1日亦遭遇原設計工法所無法排 除之障礙，新北市政府乃同意停工。在停工期間，伊依新北 市政府之指示，為配合另標(第二標)工程介面施作防洪牆， 於93年底前撤回原已施作推進井各項反力設施，於94年間則 配合新北市政府變更設計，施作完成200年保護程度防洪措 施之新增工作項目。新北市政府自93年11月5日起至94年11 月8日止，召集相關單位多次會勘及施工協調會議檢討研議 ，但始終無法克服公路總局不核准施工及開挖，管冪推進至 推進口3.2公尺處遭遇匯流井如何打除、穿越及支撐問題、 穿越匯流井後之施工區滿佈回填建築廢棄物、原設計406.4 ㎜管冪推進工法使用機頭扭力無法排除等障礙因素，致系爭 工程無法繼續進行，伊乃於96年1月16日解除系爭契約，惟 真意是終止契約關係。依系爭契約第14條第3項第3款約定： 因不可歸責於伊之事由，致終止或解除本契約或暫停履約者 ，履約保證金得提前發還；系爭契約因不可歸責於伊之事由 而經終止或解除，履約保證金保證書原定擔保目的已經消滅 ，新北市政府自應解除保證銀行即萬泰銀行之擔保責任，並 將系爭保證金定存單返還伊，並通知萬泰銀行羅東分行解除 權利質權之設定。又系爭契約既非因可歸責於伊之事由而經 終止或解除，則伊得依系爭契約第3條、民法第490條規定( 若契約解除者，即依民法第259條第6款規定)請求給付報酬 即「已完成估驗尚未給付之金額」74萬3,985元；依系爭契 約第3條、第20條、民法第490條規定(若系爭契約已解除者 ，依民法第179條、第259條第1項、第507條)請求給付「已 購料、已施作尚未估驗部分之金額」2,743萬7,986元；依系 爭契約第3條、「價金之付辦理方式」第2條約定，民法第 490條、第491條規定(若系爭契約已解除，即依民法第259條 、第179條規定)請求給付「追加鑽探工作費用」24萬7,275 元；依民法第226條規定(若系爭契約已解除，即依第490條 、第491條規定)請求給付「鋼筋訂料違約損失」50萬元；依 民法第231條規定請求給付「履約保證費用」36萬8,950元， 計2,929萬8,196元，伊僅請求新北市政府賠償2,500萬元， 應屬有據等語。爰求為命新北市政府給付伊2,500萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 暨將系爭保證金定存單返還伊，並通知萬泰銀行羅東分行解 除權利質權設定。 三、上訴人新北市政府則以：系爭契約第25條約定所謂「本契約 使用之用地」乃指永久使用之土地，而非「施工所需臨時用 地」，如係「施工所需臨時用地」，依照系爭契約第29條第 5項第2款及第9條第26項約定，應由錦鼎公司自理並提出交 通維持計畫併同施工計畫送請新北市政府核轉當地政府交通 主管機關核准後，始得施工。而錦鼎公司施作之地點、範圍 在路面底下，並未及於路面，並無開工前須由伊應先取得路 權單位施工許可，始得開工之問題。至於伊於93年11月1日 以函請公路總局第一區養護工程處景美工務段(下稱養工處 景美工務段)，同意挖掘台五甲線(汐止大同路)路面之申請 ，係因錦鼎公司在工程施作中遇有障礙物阻礙，為排除該項 障礙物而需以明挖方式處理，此時施工範圍擴及路面，伊始 協助錦鼎公司發函路權機關，提請同意挖掘申請，依系爭契 約約定，此原屬錦鼎公司之義務，伊僅係協助，並未違反協 力義務。依系爭契約附件及設計單位提供之契約圖說PR0101 已標示既有匯流井及舊有箱涵，且此二設施非屬隱蔽部分， 錦鼎公司於簽約前勘查現場時應可知悉，況錦鼎公司提送之 施工計畫書及管冪推進施工計畫書，已敘明系爭管冪推進工 程如遇到地下障礙物之因應措施及處理對策，顯見錦鼎公司 對於系爭工程之施工有可能遭遇上開匯流井及舊有箱涵，已 有所預見，錦鼎公司上開主張新北市政府違反協力義務，洵 無可採。另在舊有匯流井後之施工區域內佈滿建築廢棄物， 原設計406.4mm口徑管冪之施工機具扭力無法穿越，必需以 人力排除障礙物，但406.4mm口徑管冪太小亦無法以人工進 入用手工排除障礙物情事，非兩造於契約當時所能預見，自 不可歸責於伊，亦不屬伊協力義務之範圍，兩造就此曾多次 至現場勘查及召開協商會議，依照兩造94年1月14日做成之 會議結論，係由錦鼎公司先行施作低壓灌漿，再依錦鼎公司 設計推管施作，上開方案需由錦鼎公司依照系爭契約第9條 第5項第2款約定，擬定交通維持計畫，送請伊核轉當遞交通 主管機關核准，惟錦鼎公司數次提送之交通維持計畫經審查 後，均因未符規定，而遭退件要求修正，迄至95年5月間， 仍未能提出合格之交通維持計畫，以致工程僅完成40%，並 非未盡協力義務所致。故而，錦鼎公司據以主張伊違反協力 義務，依民法第507條規定解除系爭契約，自無理由。又系 爭工程於93年2月16日開工，預定94年2月9日完工，工期360 日曆天，經扣除用地取得及天候等因素，展延工期251日曆 天，本應於94年10月18日完工，然錦鼎公司遲至95年5月仍 怠於提出合乎規定之交通維持計畫，導致工期嚴重延宕，是 系爭工程延誤履約期限，不僅有可歸責之事由，且情節重大 ，故經伊於96年3月14日終止系爭契約在案。伊得依約沒收 履約保證金及處以懲罰性違約金917萬元，伊得據而與錦鼎 公司已估驗未付之工程款74萬3,985元抵銷，錦鼎公司請求 新北市政府退還系爭工程之銀行保證金定存單及已完成估驗 未付工程款、追加鑽探費用、購料未施作部分等款項，並無 理由。至於錦鼎公司請求發還履約保證金定存單及解除權利 質權設定部分，依系爭契約第14條第3項第㈣款第4目約定， 本件係因可歸責於錦鼎公司之事由，致全部終止或全部解除 ，伊得沒收全部保證金，故錦鼎公司請求伊返還保證金定存 單，即屬無理等語，資為抗辯。 四、原審判命新北市政府應給付錦鼎公司944萬5,669元，及自97 年8月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨返 還系爭保證金定存單，並通知萬泰銀行羅東分行解除權利質 權設定；並駁回錦鼎公司其餘之訴。兩造各對不利於己之判 決，提起上訴。錦鼎公司聲明：㈠原判決關於駁回錦鼎公司 後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，新北市政府應 再給付錦鼎公司1,555萬4,331元，及自97年8月5日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告 假執行。㈣新北市政府之上訴駁回。新北市政府聲明：㈠原 判決不利於新北市政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，錦鼎公 司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢錦鼎公司之上訴 及追加之訴均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實： (一)兩造於93年2月19日簽署系爭工程契約，由錦鼎公司向新北 市政府承攬系爭工程，約定工期為360日曆天，自93年2月16 日開工(見原審卷㈡第23-43頁)。 (二)錦鼎公司於96年1月16日以冬山郵局第14號存證信函向新北 市政府為解除系爭契約，該存證信函業經新北市政府收受， 有上開存證信函可稽(見原審卷㈠第26-27頁)。 (三)新北市政府於96年3月14日所召開之「台北縣政府水利及下 水道局會議」，向錦鼎公司為終止系爭契約及沒收履約保證 金847萬5,000元、處以懲罰性違約金917萬元及逾期懲罰性 違約金1,834萬元之意思表示，有會議紀錄可參(見原審卷㈠ 第126頁)。 (四)系爭工程第1期至第3期估驗完成金額為1,487萬9,689元，其 中保留款為74萬3,985元，新北市政府尚未給付錦鼎公司。 (五)系爭工程所增加之水平及垂直鑽探費用為24萬7,275元。 (六)錦鼎公司為履行系爭契約，委請訴外人合作金庫銀行股份有 限公司蘇澳分公司(下稱合作金庫銀行)開立履約保證金保證 書。錦鼎公司每年須依保證金額1,130萬元之1%至1.5%支付 保證書費用，自92年12月30日起至99年9月4日止，共計向合 作金庫銀行繳付信用保證基金手續費5萬6,500元及保證費用 計48萬250元。嗣因合作金庫銀行不願續保，錦鼎公司於99 年8、9月間改以萬泰銀行之系爭保證金定存單設質予新北市 政府之方式，換回前開合作金庫銀行之履約保證金保證書， 有履約保證金連帶保證書、保證費用明細、台北縣政府水利 局99年9月29日北水工字第0990936180號函可憑(見原審卷㈠ 第151- 152頁、第295頁、原審卷㈡第296頁)。 六、兩造之爭點如下： (一)錦鼎公司主張新北市政府於本院準備程序終結後，提出消滅 時效抗辯，違反民事訴訟法第267條、第447條規定，應駁回 其提出，是否有理由？ (二)錦鼎公司主張系爭契約業經伊為終止或解除契約之意思表示 而消滅，是否有理由？新北市政府主張系爭契約業經伊終止 而消滅，是否有理由？ (三)若系爭契約因錦鼎公司所為終止或解除契約之意思表示而消 滅者，錦鼎公司請求新北市政府給付2,500萬元，包含⑴已 完成估驗尚未給付之金額74萬3,985元。⑵已購料、已施作 尚未估驗部分之金額2,466萬5,216元。⑶追加鑽探工作費用 24萬7,275元。⑷鋼筋訂料違約損失50萬元。⑸履約保證費 用36萬8,950元。是否有理由？新北市政府主張就民法第507 條規定請求部分為消滅時效抗辯，是否有理由？ (四)新北市政府主張系爭契約因可歸責於錦鼎公司之事由而終止 ，伊得請求錦鼎公司給付懲罰性違約金917萬元，並與錦鼎 公司之前開債權抵銷，是否有理由？ (五)錦鼎公司請求新北市政府返還系爭保證金定存單，並通知萬 泰銀行羅東分行解除權利質權設定，是否有理由？ 七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下： (一)錦鼎公司主張新北市政府於本院準備程序終結後，提出消滅 時效抗辯，違反民事訴訟法第267條、第447條規定，應駁回 其提出，是否有理由？ ⒈按未於準備程序主張之事項，除屬法院應依職權調查之事項 、該事項不甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事由不能 於準備程序提出者，依其他情形顯失公平者外，於準備程序 後行言詞辯論時，不得主張之；當事人於第二審不得提出新 攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項第6款分別定有明 文。 ⒉經查：新北市政府於105年12月20日具狀就錦鼎公司主張依 民法第507條規定請求權部分，提出消滅時效抗辯，並提出 相關文件釋明之，該項攻擊防禦方法之提出，並不會延滯訴 訟程序，且影響新北市政府之實體利益甚鉅，不許其提出對 其顯失公平，應可認符合前揭民事訴訟法第276條第1項、第 447條第1項第6款規定，自應准許其提出。錦鼎公司請求駁 回新北市政府提出此項攻擊防禦方法，尚無可採。 (二)錦鼎公司主張系爭契約業經伊為終止或解除契約之意思表示 而消滅，是否有理由？新北市政府主張系爭契約業經伊終止 而消滅，是否有理由？ ⒈系爭管冪推進工程於推進3.2公尺處即遭遇箱涵及匯流井等 障礙之事實，為兩造所不爭執，新北市政府雖辯稱：依系爭 契約附件及設計單位提供之契約圖說PR0101所示，已標示既 有匯流井及舊有箱涵，且此二設施非屬隱蔽部分，錦鼎公司 於簽約前勘查現場時應不難發現，故錦鼎公司在與新北市政 府簽訂系爭契約前已知悉匯流井及箱涵存在等語。惟經囑託 臺灣省土木技師公會鑑定認：「依據附件五細部設計圖圖號 P0101、PR0001、PR0101之平面圖顯示，圖說設計之口徑直 徑406.6公釐、長度10.85公尺、寬度5.3公尺之ㄇ型管冪推 進工法施工範圍涵蓋現有匯流井，另圖號PR0101剖面圖亦顯 示既有匯流井及3.6公尺ψ涵洞，均位於規劃設計上下層管 冪施工範圍間，原設計ㄇ型管冪推進工法將完全涵蓋既有匯 流井及現有3.6公尺ψ涵洞，因此採原設計ㄇ型管冪推進工 法，在推進3.2公尺後遭遇長8.2公尺x寬5.7公尺x高5公尺、 厚度0.6公尺鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，因無法涵蓋 既有匯流井，因此將無法按原設計之工法施作，如無法按原 工法施作，應辦理變更設計。」、「依據附件五契約圖說 PR0101及附件六單價分析表均未顯示管冪推進過程中，管冪 必須貫穿鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井。採原設計管冪推 進過程不會遭遇匯流井及箱涵之阻礙，因此於全部管冪推進 完成後才需要將匯流井及箱函挖除，然依施工過程記載，施 工推進3.2公尺後遭遇長8.2公尺x寬5.7公尺x高5公尺、厚度 0.6公尺鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，顯然與設計圖說 不符，因此無法依原設計圖說待全部管冪推進完成後，才需 要將匯流井及舊有箱涵挖除之施工程序施作」、「工地回填 建築廢棄物包括混凝土塊、磚塊、卵石、鋼筋、木材等〈詳 附件七、(93)鼎營發字第645號函〉，經設計監造單位校核 鑽孔及推進坑口人工試掘結果，該回填雜物主要為營建廢棄 物類(含混凝土塊、磚塊、鋼筋、木料、爐渣等)詳附件八( 見鑑定報告第113頁，按即原審卷㈠第54頁，新世紀公司提 出之「推進替代方案評估」第3大項所載)管冪推進替代方案 評估，因含鋼筋材料或遭遇障礙則無法推進施工，應於排除 後繼續推行」、「合理可行之因應措施及處理對策一般作法 為：⑴推進遇障礙處進行回填土置換，採明挖方式進行障礙 排除，……⑵推進遇障礙處進行地盤改良，採中間工作井方 式進行障礙排除，⑶採用原設計尺寸推進，推進遇障礙處進 行地盤改良，另採用大口徑套管推進至障礙點，以人力排除 障礙物（附件八之原核定施工計畫書，見鑑定報告第107頁) 。然本基地施工即遭地下障礙物(『匯流井』)，地下障礙物 如無辦理變更處理，同上述鑑定結果說明，仍無法依原設計 圖說施作。⑷採用大口徑套管推進，推進遇障礙處，以人力 排除障礙物。然本基地施工即遭地下障礙物(『匯流井』)， 地下障礙物如無辦理變更處理，同上述鑑定結果說明，仍無 法依原設計圖說施作」，有臺灣省土木技師公會98年4月16 日(98)省土技字第1955號鑑定報告書(下稱98鑑定報告)可稽 (見外放98鑑定報告第4-7頁)。而系爭工程設計監造單位新 世紀技術顧問股份有限公司(下稱新世紀公司)於系爭工程遭 遇施工障礙後，亦提出五種管冪推進替代方案，方案一為明 挖方式挖除障礙物後，以原設計之40公分管冪施工，方案二 為兩側以80公分管冪施工，頂部以原設計之40公分管冪施工 ，方案三為全部以80公分管冪施工，方案四為大同路南下線 部分以明挖方式施作，其餘以原設計之40公分管冪施工，方 案五為上游設置防洪牆，與既有3.6公尺涵洞鋼鈑補強，亦 有新世紀公司93年11月28日「管冪推進替代方案評估」可稽 (見原審卷㈠第53-54頁)。足證系爭工程之原設計ㄇ型管冪 於推進時並不會遭遇鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，而係 完全涵蓋既有匯流井及涵洞於ㄇ型管冪內，因此可待全部管 冪推進完成後，才需要將匯流井及舊有箱涵挖除，惟系爭工 程於93年10月1日施工推進3.2公尺後即遭遇到鋼筋混凝土結 構之箱涵及匯流井，即與設計圖說不符，無法續依原設計之 工法施作，自應辦理變更設計，採行不同工法，始能繼續施 作。 ⒉且新北市政府自承錦鼎公司不能自行變更施工方法，如要變 更，須經新北市政府之同意(見原審卷㈠第156頁)。而錦鼎 公司於93年10月11日以(93)鼎營發字第642號函新世紀公司( 副本送新北市政府水利及下水道局)謂：「主旨：……管冪 推進工程地下障礙物排除追加工期及追加工程費用一案，詳 如說明，請查照。說明：管冪推進工程部分於93年10月1 日第一支管冪推進3.2米處，即遇到地下障礙物(詳附件一) 。...該障礙排除期間請不計工期、排除費用鑑請變更 核准」(見原審卷㈠第36頁)；設計監照單位新世紀公司於93 年10月13日(九三)技顧字第00931號函新北市政府(副本送錦 鼎公司)稱：「說明：有關管冪推進工程，承包商於93年 10月1日施作第一支推進至3.2m處時，確實遇有地下障礙物 ，該障礙物座落於原有違建物下部，無法預知。旨揭工程 ，地下障礙物排除屬於不可抗力事故，該責任非歸責於乙方 (按即錦鼎公司)，符合貴府(按即新北市政府)與承包商工程 契約第7條附件規定，本公司建議於變更設計中一併檢討辦 理」(見原審卷㈠第37頁背面)。新北市政府於93年11月1日 以北府水排水字第0930731044號函養工處景美工務段(副本 送錦鼎公司、新世紀公司)，主旨為系爭工程係行政院列管 重大工程，因施工需求，將於台五甲線(大同路)進行申請挖 掘，請公路總局同意；說明欄第2項並記載：「本府下寮溪 穿越大同路之排水箱涵設計施工方式為管冪工法推進時遇有 鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙必須明挖，惠請貴 局同意該項申請以利工進」(見原審卷㈠第31頁)，足認新北 市政府亦認系爭工程因管冪工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻 礙施工，為排除該項障礙必須改為明挖方式施工，乃向養工 處景美工務段申請開挖道路。準此，堪認系爭工程於93年10 月1日遭遇施工障礙後，若未為變更設計或採行其他可行之 障礙排除改善方案，確無法依原工法繼續施工，且此非錦鼎 公司所得預知，因此所生之延誤，均不可歸責於錦鼎公司。 ⒊次按系爭契約第4條第1項約定：「本契約因實際需要，甲方 (新北市政府)得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方(錦鼎 公司)同意配合辦理」，第15條第1款約定：「乙方(錦鼎公 司)有按圖說施工之義務，惟若發現設計圖說互有抵觸或與 實際不符時，同意確實向甲方監造單位(新世紀公司)反映」 (見原審卷㈡第24頁、第38頁)。經查：系爭工程於93年10月 1日遭遇施工障礙後，錦鼎公司即以93年10月11日(九三)鼎 營發字第642號函通知設計監造單位新世紀公司，且新世紀 公司亦以93年10月13日(九三)技顧字第00931號函通知新北 市政府，建議於變更設計中一併檢討辦理，業如前述。嗣兩 造於93年11月1日召開會議，就系爭工程遇阻礙部分進行討 論，新北市政府建議請設計監造單位新世紀公司評估以明挖 施作，並於同年11月5日前提出替代方案，再排局長時間進 行審查等語；於93年11月15日召開系爭工程障礙排除審查會 議，由新世紀公司提出5個方案，會議結論為請承商即錦鼎 公司補鑽孔再確認回填物的範圍，以利決定施工方案等語； 有會議紀錄及審查會議紀錄可參(見原審卷㈠第56頁背面、 第57頁背面)，新世紀公司並於93年11月28日提出管冪推進 替代方案評估報告(見原審卷㈠第53-55頁)。兩造及新世紀 公司於94年1月14日進行現地會勘，並決議請新世紀公司針 對舊有箱涵做為施工通道方案作評估後於一週內，送新北市 政府審查，並請新北市政府研擬針對需要施作推管之區域進 行地質改良灌漿，有會議紀錄可按(見原審卷㈠第59頁)。兩 造復於94年3月7日會議，討論系爭工程大同路段管冪工法改 善方案，並決議請錦鼎公司邀集有施作過相關工程之廠商人 員，與新世紀公司大地、土木技術顧問人員及新北市政府邀 請之新江北橋工地主任，集思廣益另排時程進行會勘評估， 有會議紀錄可稽(見原審卷㈠第60頁背面)。後兩造於94年4 月12日召開施工協調會議，其結論第4項記載：系爭工程請 錦鼎公司依設計圖說施作，並於4月底前將交通維持計畫送 新世紀公司於3天內審查完成後送新北市政府核備，有會議 紀錄可參(見原審卷㈠第61頁背面)。新北市政府乃於94年4 月27日以北府水排字第0940338763號函請錦鼎公司依上開94 年4月12日施工協調會議紀錄辦理(見原審卷㈠第61頁)。準 此，可知系爭工程於93年10月1日遭遇施工障礙後，雖曾提 出各項障礙排除改善方案與進行評估，惟並未確定障礙排除 改善方案，且新北市政府復於94年4月12日、94年4月27日要 求錦鼎公司依原設計圖說施作。惟系爭工程因遇前開障礙， 若未變更設計無法繼續施作等情，業如前述，則新北市政府 指示錦鼎公司仍依原設計圖說施作，未指示變更設計或指示 應採何種具體可行之障礙排除改善方案，致錦鼎公司無法繼 續施工，自有違協力義務，而應承擔無法繼續施工之責任。 ⒋公路法第30條第2項規定：「使用公路用地設置管線或其他 公共設施時，使用人應填具申請書，並檢附工程計畫書，向 公路主管機關申請許可後，始得設置」；公路總局於89年11 月訂定之「公路總局挖掘道路作業程序」第3條規定：「作 業程序：㈡道路管理機關審核：(工務段初審)申請資格：限 公有之公共設施或民營公用事業之公共設施埋設物，個(私) 人申請不受理」；公路總局於97年10月修正「公路總局挖掘 道路作業程序」，並改名為「交通部公路總局受理挖掘公路 作業程序」第3條規定：「作業程序：㈠申挖單位填寫申請 書：申挖單位申請資格：限設置公用管線或其他公共設施之 公私機構或法人」，是公路法第30條第2項所稱使用公路用 地設置管線或其他公共設施之使用人，應係指新北市政府甚 明，故系爭工程開挖系爭台甲五線(汐止大同路)道路應由新 北市○○○路權主管單位即養工處景美工務段申請，錦鼎公 司並無自行申請許可開挖之權限，是新北市政府抗辯系爭道 路開挖應由錦鼎公司為之云云，並無可採。 ⒌依系爭契約第9條第5項第2款約定：「本契約如在都市道路 範圍內施工，乙方(即錦鼎公司)應依規定擬訂交通維持計畫 ，併同施工計畫，送請甲方(即新北市政府)核轉當地政府交 通主管機關核准後，始得施工。該項交通維持計畫之格式， 應依當地政府交通主管機關之規定辦理」(見原審卷㈡第28 頁)，是錦鼎公司依約如有在道路範圍內施工，確有向新北 市政府提出交通維持計畫之義務，為錦鼎公司所不爭執。而 錦鼎公司確有依新北市政府之指示配合提出交通維持計畫， 惟遭新北市政府以須補正為由一再退件等情，亦有新北市政 府94年5月19日北府水排字第0940377350號函、94年6月28日 北府水排字第0940476783號函、94年8月19日北府水排字第0 940603133號函、94年11月9日北府水排字第0940782305號函 、95年3月24日北府水排字第0950156027號函、新世紀公司 94年8月12日(94)技顧字第00823號函、94年8月21日(94)技 顧字第00878號函、94年日11月10日(94)技顧字第01191號函 、95年4月12日(95)技顧字第00254號函可參(見原審卷㈠第 114 -116頁、第118-125頁)。又新北市政府於93年11月1日 係以「本府下寮溪穿越大同路之排水箱涵設計施工方式為管 冪工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙 必須明挖惠請貴局同意該項申請以利工進」為由，向養工處 景美工務段申請開挖(見原審卷㈠第31頁)，足見系爭工程之 所以須申請開挖路面，係因原設計管冪工法推進時遇有鋼筋 混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙必須明挖方式施作，始 有開挖路面必要。而養工處景美工務段於93年11月9日函覆 新北市政府以：申請路段甫於93年7月路面加封尚未驗收完 成，新北市政府再度來函申請挖掘，擬按「挖掘道路作業程 序手冊」(89.11修正版)特殊案件請准免受禁挖限制之要件 第一項規定，在路面加封驗收後，同意新北市政府申挖案等 語(見原審卷㈠第167頁)，於93年11月26日函覆新北市政府 以：同意俟該路段完成驗收後，即通知新北市○○○○○道 路作業程序申請挖掘埋管工程等語(見原審卷㈠第169頁)， 是若新北市欲申請開挖即應於系爭道路驗收後，依前開「挖 掘道路作業程序手冊」特殊案件之規定提出申請，而新北市 政府嗣後並未再提出挖掘申請等情，亦有交通部公路總局第 一區養護工程處98年10月6日一工挖字第098008215號函可稽 (見原審卷㈡第74頁)。再參以新北市政府於94年4月12日及 同年月27日二次會議，均要求錦鼎公司依原設計圖說施作， 而不採明挖方式施作，業如前述，新北市政府既不同意變更 設計改採明挖方式施作，自無再申請開挖道路之必要。故而 ，本件在新北市政府同意變更設計改採明挖方法施作前，錦 鼎公司並無提出交通維持計畫之必要。新北市政府抗辯錦鼎 公司未提出交通維持計畫，違反契約應盡義務云云，要無可 取。 ⒍系爭工程契約圖號PR0101就「藥液固結灌漿」之說明謂：「 (1)本工程之地盤改良以強化地盤及防止漏水為目的……。( 2)本工程之地盤改良採責任施工，承商可依其經驗採最佳之 工法……。(3)施工過程中，承商得視現場地質情況並經工 地工程司核可同意後，於指定地點進行地盤改良補強處理」 ，且於該圖說右上角之平面圖面註明施作藥液固結灌漿之平 面範圍，於下方之立面圖註明於前進工作坑口2公尺與管冪 上下施作藥液固結灌漿之立面範圍，有該圖說影本可稽(見 原審卷㈠第32頁)。可知系爭工程雖然於契約圖號PR0101上 註明應施作藥液固結灌漿之平面與立面範圍，惟錦鼎公司得 視現場地質情況，依其經驗採最佳之工法，並經工地工程司 (即設計監造單位新世紀公司)核可同意後，僅於指定地點 進行地盤改良補強處理。又兩造於94年1月14日進行現地會 勘，依會勘紀錄第6項決議第2點記載：「請承商研擬針對需 要施作推管的區域，進行地質改良灌漿」(見原審卷㈠第59 頁背面)，新北市政府係請錦鼎公司「研擬」針對需要施作 推管的區域，進行地質改良灌漿而已，並非指示或確認新北 市政府針對需要施作推管的區域，進行地盤改良灌漿。而94 年4月12日會議決議第4點則記載：大同路段請承商依設計圖 說施作，並於4月底前將交維計畫送新世紀公司於三天內審 查完成後送府核備等語(見原審卷㈠第61頁背面)，亦無任何 指示或確認錦鼎公司須施作低壓灌漿工程。況系爭工程於93 年10月1日遭遇施工障礙後，已無法進行管冪推行施工，業 如前述，倘系爭工程改以明挖方式清除障礙，甚至一併施作 設計之新建8m×4m排水箱涵，即無庸再施作地盤改良；另負 責鑑定之土木技師林文宗亦陳稱：低壓灌漿施作順序與工程 進行沒有太大影響，如果先施作低壓灌漿，其後採用鑑定報 告第7頁第1種方式之因應措施作法採明挖方式進行障礙排除 ，已施作之低壓灌漿工程即要再挖掉等語(見原審卷㈠第252 頁背面)，故在系爭工程於新北市政府確定應採何種具體可 行之障礙排除改善方案前，即無施作低壓灌漿之必要。新北 市政府抗辯錦鼎公司未依伊之指示施作低壓灌漿工程，違反 契約義務云云，並無可採。 ⒎按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。民法第507條第1 項定有明文。經查：系爭工程於93年10月1日遭遇施工障礙 後，若未變更設計或採行其他可行之障礙排除改善方案，無 法依原工法繼續施工，且係不可歸責於錦鼎公司等情，已如 前述。而兩造於93年11月1日、93年11月15日、93年11月28 日、94年1月14日、94年3月7日、94年4月12日就障礙排除改 善開會議(見原審卷㈠第56-60頁)，新北市政府未指示變更 設計或採何種具體可行之障礙排除改善方案，反而於94年4 月12日會議指示錦鼎公司依原設計圖說施作，致錦鼎公司無 法繼續施作，自構成契約協力義務之違反。又錦鼎公司於94 年4月7日以(95)鼎營發字第800號函請新北市政府提出具體 可行之因應方案(見原審卷㈠第64頁)未果，嗣再以95年7月 18日冬山郵局第47號存證信函催告新北市政府於7日內提出 適當且具體可行之解決方案(見原審卷㈠第68頁)，新北市政 府收受後仍未為指示變更設計或應採何種具體可行之障礙排 除改善方案，則錦鼎公司依前開民法第507條第2項規定，自 得解除系爭契約。是錦鼎公司業已於96年1月16日以冬山郵 局第14號存證信函向新北市政府為解除系爭契約之意思表示 (見原審卷㈠第26-27頁)，即核符規定，應已生系爭契約解 除之效力。而錦鼎公司在新北市政府同意變更設計改採明挖 方式施作前，並無提出交通維持計畫之必要，且無施作低壓 灌漿之必要，系爭工期延誤不可歸責錦鼎公司等情，業如前 述，足見新北市政府並無依系爭契約第20條約定之終止權存 在，且系爭契約既經錦鼎公司解除，亦無再予終止之餘地。 故新北市政府於系爭契約經解除後之96年3月14日所為終止 系爭契約之意思表示，自不生終止契約之效力。 ⒏錦鼎公司主張其於96年1月16日以冬山郵局第14號存證信函 向新北市政府為解除系爭契約之意思表示，其真意係在終止 系爭契約，應生系爭契約終止之效力等語。惟查：錦鼎公司 所寄發之前開存證信函載明，係因管冪推進工程確有原設計 無法排除之障礙，為排除該障礙，有待新北市政府提出適當 且具體可行之方案後，方能進行後續工程，伊曾多次催請新 北市政府提出適當且具體可行之解決方案，未獲置理，伊爰 依民法第507條規定解除契約等語(見原審卷㈠第26-27頁)， 業已明示其係依民法第507條規定為解除契約之意思表示， 自難認其真意係為終止契約之意思表示。況依民法第507條 第2項規定，以定作人不為協力義務所得為消滅契約之行為 ，僅限解除契約，該項規定並不能供作契約終止權之依據， 是錦鼎公司主張得依該條規定終止，自有誤會。又錦鼎公司 於該存證信函，並未有隻言片語提及有依系爭契約第20條第 9項約定為解除或終止契約之意思，復為兩造所不爭執，錦 鼎公司主張其於96年1月16日亦有依該項約定為終止契約意 思表示云云，即與事實不符，無可採信。 (三)若系爭契約因錦鼎公司所為終止或解除契約之意思表示而消 滅者，錦鼎公司請求新北市政府給付2,500萬元，包含⑴已 完成估驗尚未給付之金額74萬3,985元。⑵已購料、已施作 尚未估驗部分之金額2,466萬5,216元。⑶追加鑽探工作費用 24萬7,275元。⑷鋼筋訂料違約損失50萬元。⑸履約保證費 用36萬8,950元。是否有理由？新北市政府主張就民法第507 條規定請求部分為消滅時效抗辯，是否有理由？ ⒈按定作人不於民法第507條第1項期限內為其行為者，承攬人 得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害；契約解 除時，當事人雙方互負回復原狀義務，受領之給付為勞務或 為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，應返還 之物有毀損、滅失或其他事由，致不能返還者，應償還其價 額；無法律上原因受有利益，致他人受損害者，應返還其利 益；雖有法律上原因，而其後已不存在者亦同；民法第507 條第2項、第259條第1項第3款、第6款、第179條分別定有明 文。錦鼎公司因新北市政府未指示變更設計或採何種具體可 行之障礙排除改善方案，致錦鼎公司無法繼續施作，構成契 約協力義務之違反，系爭契約業經錦鼎公司於96年1月16日 解除等情，業如前述，錦鼎公司自得依前開規定主張權利。 ⒉錦鼎公司請求「已完成估驗尚未給付」74萬3,985元部分： 此部分工程業經錦鼎公司施作經新北市政府受領而無從回復 原狀並返還之，則錦鼎公司主張該部分應依民法第259條第1 項第6款返還其價額即74萬3,985元，且新北市政府對其應給 付錦鼎公司此部分款項74萬3,985元，亦陳明不爭執等語(見 本院卷㈡第86頁)，則錦鼎公司此部分之主張，自屬有據。 ⒊錦鼎公司請求「已購料及已施作尚未估驗」2,466萬5,216元 部分： ⑴錦鼎公司主張伊已施作而未經估驗部分之工程，業經新北市 政府受領而無從回復原狀返還之，於系爭契約解除後，新北 市政府應依民法第259條第1項第3款、第6款規定返還其價額 ，核屬有據。至於已購料部分，未經錦鼎公司交付予新北市 政府，即非契約解除而應回復原狀返還之標的，且新北市政 府未受領材料而受利益，錦鼎公司就此部分對新北市政府尚 無民法第259條第1項第6款或第179條規定之請求權，其請求 新北市政府給付已購料之部分，於法即屬無據。錦鼎公司雖 於105年12月20日具狀陳明其就此部分之請求包含民法第507 條等語(見本院卷㈢第30頁)，惟其於本院105年12月27日言 詞辯論期日陳明除「鋼筋訂料違約損失」部分外，其餘部分 未依民法第507條第2項為請求等語(見本院卷㈢第69頁)，則 本院就錦鼎公司主張已購料即「(A-33)管冪推管工法ψ40 6.4鋼管加工及材料」部分，自無庸審酌是否該當民法第507 條第2項規定，併予敘明。 ⑵查臺灣省土木技師公會就系爭工程關於錦鼎公司已施作及已 購料而未估驗之各項目，認：系爭工程除管冪推進工程受阻 ，其他可施作工程，大致於94年9月10日完成，94年11月30 日第二次估驗計價已註明第一次變更項目已施作完成。95年 8月24日第三次估驗有新增項目如D-1至D-13，其中鋼板打設 數量有所更正。由上述資料顯示，直接工程費除擋土支撐系 統(A-24)、管冪推管工法(A-33)、假設工程(C -03)、臨時 工務所及雜項設備(C-04)外，均經由監造單位核實完成估驗 。由工地施工進度與估驗紀錄表所示，可知94年9月11日至 95年3月28日未出工，95年8月24日第3次估驗有新增項目， 依一般工程估驗，如工程項目完成數量與契約數量有出入， 此期間應已足夠辦理已完成之新增項目及數量之估驗，本件 工程基地現場已復原，無法逐項清點，本案依據確有施作之 佐證資料作為判定依據等情，有台灣省土木技師公會100年 10月27日(100)省土技字第4419號補充鑑定報告書(下稱補充 鑑定報告)可稽(見補充鑑定報告第4、5頁)。再參酌系爭工 程第1至3次之估驗紀錄(見補充鑑定報告第89-119頁)及設計 監造單位新世紀公司之工期辦理情形說明(見補充鑑定報告 第223頁)可知：系爭工程自93年2月16日開工後，於93年6月 12日第1次估驗計價，嗣於93年10月1日發生管冪推進工程受 阻後，然其他可施作工程應可大致於94年9月10日完成，且 系爭工程自94年9月11日起至95年3月28日止並未有施工，94 年11月30日完成第2次估驗計價，估驗紀錄註明已施作第一 次變更項目完成，尚未就該變更項目完成估驗，於95年8月 24日進行第三次估驗，並就第一次變更項目為估驗計價；新 世紀公司以95年1月23日（95）技顧字第00049號函通知新北 市政府關於第一次變更項目之鋼板樁打設(D-10)數量有誤， 併於結算中再行計價(見補充鑑定報告第195頁)。衡情，若 第3次估驗計價前，尚有已完成未估驗之工程，理應可於第3 次估驗時予以計價或保留。又系爭工程基地現場業已復原( 見補充鑑定報告第30頁)，工程所需之相關施工材料與機具 均已移除，顯無法藉由現場會勘及逐項清點予以認定，復為 兩造所不爭執，則本件除依錦鼎公司之舉證足資證明確有已 施作而未估驗外，自應認業經新北市政府核實估驗。 ⑶茲就錦鼎公司主張已施作未估驗部分，說明本院判斷如下： ①「A-01：機械挖土方」：錦鼎公司主張本工項實際完成數量 為2,078.7立方公尺、應估驗金額為7萬6,282.9元，扣除第3 期估驗完成之數量為994立方公尺、金額3萬6,778元，其已 施作未估驗之數量為1,084.7立方公尺、金額為4萬133.9元 等語；此情為新北市政府否認。查：錦鼎公司就此部分所提 之相關計算表等，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此 部分工項數量及金額之依據。而補充鑑定報告認此工項並無 明確佐證可供認定有估驗差額，故認其已施作未估驗之數量 及金額均為「0」(見補充鑑定報告第220頁)，錦鼎公司聲請 本院再送鑑定，社團法人新北市士木技師公會於104年12月 23日出具鑑定報告(下稱二審鑑定報告)就部分雖認錦鼎公司 已完成數量為2,148.69立方公尺，複價為7萬9,502元等語( 見二審鑑定報告第71頁)，惟該鑑定技師蔡得時於本院審理 陳稱：伊依圖說，廠商沒有提供施工日誌，新北市政府所提 供之監工日報表並沒有此部分詳細之記載，有無變更設計不 在鑑定範圍，伊沒有看過變更設計資料等語(見本院卷㈡第 87頁背面)，事後並以書面補陳：伊有至工地現場，但(A-01 )機械挖土方有7處位置，大部分皆已看不到，故無法丈量， 依錦鼎公司提供之資料計算，第1次變更未將座槽式背水堤 及排水溝及右岸收邊計入等語(見本院卷㈡第98頁)，足見前 開系爭二審鑑定結果，係鑑定人使用錦鼎公司所提供兩造尚 有爭執之資料計算而得，並非經由現場實際勘查所得結果， 自不足採為認定前開差額之依據。又系爭第3次估驗日期為 95年8月24日(見原審卷㈠第21頁)，是錦鼎公司主張因94年8 月30日監工日報已載明有挖方事實，自可予以評價云云，惟 該監工日報之日期在第3次估驗日期前，自不足作為已施作 未估驗驗工項之依據。此外，錦鼎公司復未提出其他事證證 明此部分除第3次估驗數量外，尚有其他已施作未估驗之部 分，則其此部分主張，即無可採。 ②「A-02：機械挖軟岩」：錦鼎公司主張本工項實際完成數量 應為223.9立方公尺、完成金額為3萬7,167.4元，伊確實已 完成系爭工程之工作坑、工作坑擋土支撐施作，才可能進行 管冪推進施工，已施作數量不可能為0等語，此情為新北市 政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關計算表等， 係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部分工項數量及金 額之依據。而補充鑑定報告亦認此工項施作數量無法判定， 故認其已施作未估驗之數量及金額均為「0」(見補充鑑定報 告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二審鑑定報告認 此工項完成數量為254.07立方公尺，複價為4萬2,176元等語 (見二審鑑定報告第72頁)，惟鑑定技師蔡得時事後提出書面 補充陳稱：伊係依設計數量為計算，至於土岩比為經驗法則 等語(見本院卷㈡第98頁)，足見上開數量僅係設計數量，並 非錦鼎公司實際施作完成之數量，且其認定完成數量亦較錦 鼎公司就此部分所主張完成之數量為多，自不足採為有利錦 鼎公司認定之依據。錦鼎公司所舉94年8月30日監工日報在 第3次估驗日期前，亦不足作為已施作未估驗驗工項之依據 。而錦鼎公司就此部分施作數量之主張，初始主張為10立方 公尺，嗣改稱為223.9立方公尺(見原審卷㈠第286頁、原審 卷㈡第154頁)，然均未提出可資證明之證據，則其此部分主 張，自無可採。 ③「A-03：土方回填」：錦鼎公司主張本工項之實際完成數量 773.9立方公尺、完成金額3萬7,540.8元，但第3次估驗數量 僅為509立方公尺，完成金額2萬4,432元，尚未已施作尚未 估驗數量為264.9立方公尺，完成金額為1萬2,755.2元等語 ，此情為新北市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之 相關計算表等，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部 分工項數量及金額之依據。而補充鑑定報告亦認此工項施作 數量業經第3次估驗完成，並無未估驗部分，故認其已施作 未估驗之數量及金額均為「0」(見補充鑑定報告第220頁)， 錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二審鑑定報告認：此工項完成 數量為893.09立方公尺，複價為4萬1,908元等語(見二審鑑 定報告第73頁)，鑑定技師蔡得時事後提出書面補充陳稱： 伊係依錦鼎公司所提供之資料計算等語(見本院卷㈡第98頁) ，足見鑑定人所計算之施作完成數量純係依錦鼎公司所提兩 造尚有爭執之資料計算而得，並非基於現場勘查計算而得， 則其此部分鑑定意見自不足採為有利錦鼎公司認之依據。錦 鼎公司所舉94年8月30日監工日報之日期在第3次估驗日期前 ，不足作為已施作未估驗驗工項之依據，業如前述，此外， 錦鼎公司復未提出其他事證證明此部分除第3次估驗數量外 ，尚有其他已施作未估驗之部分，則其此部分主張，要無可 採。 ④「A-04：土方運棄」：錦鼎公司主張本工項實際完成數量應 為1,334.5立方公尺、完成金額50萬9,528.4元，伊確實已完 成系爭工程之工作坑、工作坑擋土支撐施作，才可能進行管 冪推進施工，已施作數量不可能為「0」等語，此情為新北 市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關計算表等 ，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部分工項數量及 金額之依據。而補充鑑定報告亦認此工項施作數量無法判定 ，故認其已施作未估驗之數量及金額均為「0」(見補充鑑定 報告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二審鑑定報告 認此工項完成數量為1,365.7立方公尺，複價為50萬8,040元 等語(見二審鑑定報告第74頁)，惟鑑定技師蔡得時事後提出 書面補充陳稱：伊係依設計數量為計算，第1次變更未將排 水溝及右岸收邊牆計入等語(見本院卷㈡第98頁)，足見上開 鑑定人所計算之施作完成數量，純係依錦鼎公司所提兩造尚 有爭執之資料計算而得，並非基於現場勘查計算而得，則其 此部分鑑定意見自不足採為有利錦鼎公司認定之依據。錦鼎 公司所舉94年8月30日監工日報之日期在第3次估驗日期前， 不足作為已施作未估驗驗工項之依據，業如前述。此外，錦 鼎公司就其此部分施作數量確為1,334.5立方公尺，復未能 提出其他足資證明之證據，以實其說，其此部分主張，自難 採信。 ⑤「A-05：土方運費(運距50KM）」：錦鼎公司主張系爭工項 為新增並已完成「疏浚」施工項目，依第一次變更疏浚工程 橫斷面圖施工並依里程樁號計算，伊實際完成數量應為1萬 1,956立方公尺、完成金額298萬9,000元，扣除已估驗數量 1萬1,215立方公尺、完成金額280萬3,750元後，尚未估驗數 量及金額依序應為741立方公尺、金額18萬5,250元等語，此 情為新北市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關 計算表等，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部分工 項數量及金額之依據。而補充鑑定報告認此工項並無明確佐 證可供認定有估驗差額，故認其已施作未估驗之數量及金額 均為「0」(見補充鑑定報告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再 送鑑定，二審鑑定報告就部分認錦鼎公司已完成數量為1萬 1,956立方公尺，複價為298萬9,000元等語(見二審鑑定報告 第75頁)，惟該鑑定技師蔡得時於本院以書面陳稱：伊係依 錦鼎公司提供資料計算等語(見本院卷㈡第98頁)，足見前開 系爭二審鑑定結果，係鑑定人使用錦鼎公司所提供兩造尚有 爭執之資料計算而得，並非經由現場實際勘查所得結果，自 不足採為認定前開差額之依據。此外，錦鼎公司復未提出其 他事證證明此部分除第3次估驗數量外，尚有其他已施作未 估驗之部分，則其此部分主張，即無可採。 ⑥「A-06：噴凝土施工費（5cm厚）」：錦鼎公司主張伊於施 工中應新北市政府要求噴凝土施噴2次，實際施作厚度為10 公分，內容包含厚度檢測，伊之施作數量為1,393.40平方公 尺、金額56萬2,993.6元，扣除已估驗數量880平方公尺、金 額35萬5,520元，尚未估驗部分之數量應為513.4平方公尺、 金額20萬7,413元等語，此情為新北市政府所否認。查：錦 鼎公司就此部分所提之相關計算表等，係屬其自行製作提出 ，不足採為其施作此部分工項數量及金額之依據。而補充鑑 定報告認此工項並無明確佐證可供認定有估驗差額，故認其 已施作未估驗之數量及金額均為「0」(見補充鑑定報告第22 0頁)，錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二審鑑定報告就部分認 錦鼎公司已完成數量為1,393.36平方公尺，複價為56萬2,91 7元等語(見二審鑑定報告第79頁)，惟該鑑定技師蔡得時於 本院另以書面陳稱：伊係依錦鼎公司提供資料計算，伊至現 場但無法丈量等語(見本院卷㈡第99頁)，足見系爭二審鑑定 結果，係鑑定人使用錦鼎公司所提供兩造尚有爭執之資料計 算而得，並非經由現場實際勘查所得結果，自不足採為認定 前開差額之依據。至於二審鑑定報告所附此部分工項之施工 照片(見二審鑑定報告第80頁)，無從辨別錦鼎公司之實際施 作數量，自亦不足採為有利其認定之依據。此外，錦鼎公司 復未提出其他事證證明此部分除第3次估驗數量外，尚有其 他已施作未估驗之部分，則其此部分主張，即無可採。 ⑦「A-07：噴凝土材料費(fc'=210kg/c㎡)」：錦鼎公司主張 以前開A-06項噴凝土施噴10cm厚計算材料費用，伊施作數量 為83.6立方公尺、金額14萬3,213.65元，扣除已估驗數量、 金額，尚未估驗數量及金額應為39.63立方公尺、金額6萬 7,841.65元等語，此情為新北市政府所否認。查：錦鼎公司 就此部分所提之相關計算表等，係屬其自行製作提出，不足 採為其施作此部分工項數量及金額之依據。而補充鑑定報告 認此工項並無明確佐證可供認定有估驗差額，故認其已施作 未估驗之數量及金額均為「0」(見補充鑑定報告第220頁)， 錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二審鑑定報告就部分認錦鼎公 司已完成數量為83.6立方公尺，複價為2萬984元等語(見二 審鑑定報告第82頁，經兩造確認上開金額有誤，並經鑑定技 師修正金額為14萬3,207元(見本院卷㈡第57頁背面、第105 頁)，惟該鑑定技師蔡得時於本院另以書面陳稱：完成之複 價應為14萬3,207元，應增加給付12萬2,223元，伊係錦鼎公 司提供資料計算，伊至現場但無法丈量等語(見本院卷㈡第9 9頁、第105頁)，足見系爭二審鑑定結果，係鑑定人使用錦 鼎公司所提供兩造尚有爭執之資料計算而得，並非經由現場 實際勘查所得結果，自不足採為認定前開差額之依據。此外 ，錦鼎公司復未提出其他事證證明此部分除第3次估驗數量 外，尚有其他已施作未估驗之部分，則其此部分主張，即無 可採。 ⑧「A-08：140kg/c㎡混凝土（含灌注）」：錦鼎公司主張系 爭工項實際完成數量應為55立方公尺、完成金額7萬1,448元 ，扣除已估驗數量7立方公尺、金額9,618元，尚未估驗數量 及金額應為48立方公尺、金額為6萬5,952元等語，此情為新 北市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關計算表 等，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部分工項數量 及金額之依據。而補充鑑定報告認此工項並無明確佐證可供 認定有估驗差額，故認其已施作未估驗之數量及金額均為「 0」(見補充鑑定報告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再送鑑定 ，二審鑑定報告就部分認錦鼎公司已完成數量為54.5立方公 尺，複價為7萬4,883元等語(見二審鑑定報告第83頁)，惟該 鑑定技師蔡得時於本院另以書面陳稱：伊係依錦鼎公司提供 資料計算，伊至現場但此工項有5處位置，大部分皆已看不 到，故無法丈量等語(見本院卷㈡第100頁)，足見系爭二審 鑑定結果，係鑑定人使用錦鼎公司所提供兩造尚有爭執之資 料計算而得，並非經由現場實際勘查所得結果，自不足採為 認定前開差額之依據。此外，錦鼎公司復未提出其他事證證 明此部分除第3次估驗數量外，尚有其他已施作未估驗之部 分，則其此部分主張，即無可採。 ⑨「A-09：210kg/c㎡混凝土（含灌注）」：錦鼎公司主張系 爭工項實際完成數量應為1,158.86立方公尺、完成金額175 萬6,893.46元，扣除已估驗數量696立方公尺、金額106萬8, 360元，尚未估驗數量及金額應為462.86立方公尺、金額為 71萬490.10元等語，此情為新北市政府所否認。查：錦鼎公 司就此部分所提之相關計算表等，係屬其自行製作提出，不 足採為其施作此部分工項數量及金額之依據。而補充鑑定報 告認此工項並無明確佐證可供認定有估驗差額，故認其已施 作未估驗之數量及金額均為「0」(見補充鑑定報告第220頁) ，錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二審鑑定報告就部分認錦鼎 公司已完成數量為1,158.86立方公尺，複價為177萬8,850元 等語(見二審鑑定報告第84頁)，惟鑑定技師蔡得時於本院另 以書面陳稱：伊係依錦鼎公司提供資料計算，伊至現場但此 工項有5處位置，大部分皆已看不到，故無法丈量等語(見本 院卷㈡第100頁)，足見系爭二審鑑定結果，係鑑定人使用錦 鼎公司所提供兩造尚有爭執之資料計算而得，並非經由現場 實際勘查所得結果，自不足採為認定前開差額之依據。此外 ，錦鼎公司復未提出其他事證證明此部分除第3次估驗數量 外，尚有其他已施作未估驗之部分，則其此部分主張，即無 可採。 ⑩「A-11：點焊鋼絲網鋪設」：錦鼎公司主張實際完成數量應 為1,393.4平方公尺、完成金額1萬8,810.9元，此工項係以 3.6公尺涵洞施噴總面積，施鋪2層網計算，扣除估驗完成數 量440平方公尺、金額1萬1,880元後，尚未估驗數量及金額 應為953.4平方公尺、金額為2萬5,741.8元等語，此情為新 北市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關計算表 等，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部分工項數量 及金額之依據。而補充鑑定報告認此工項並無明確佐證可供 認定有估驗差額，故認其已施作未估驗之數量及金額均為「 0」(見補充鑑定報告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再送鑑定 ，二審鑑定報告就部分認錦鼎公司已完成數量為1393.36平 方公尺，複價為3萬7,621元等語(見二審鑑定報告第85頁)， 惟鑑定技師蔡得時於本院另以書面陳稱：設計圖說並無需鋪 2層資料，故數量修正為696.68平方公尺，複價為1萬8,810 元等語(見本院卷㈡第100頁)，鑑定人前開鑑定意見及修正 意見，依二審鑑定報告所示，係依設計圖說計算得出(見二 審鑑定報告第86頁)，並非經由現場實際勘查所得結果，自 不足採為認定前開差額之依據。此外，錦鼎公司復未提出其 他事證證明此部分除第3次估驗數量外，尚有其他已施作未 估驗之部分，則其此部分主張，即無可採。 ⑪「A-12：鋼筋及加工、組立」：錦鼎公司主張實際完成數量 應為16萬5,915.33公斤、完成金額213萬9,570.24元，此工 項係為完成「座槽式水堤、防汛擋土牆及下游收邊背水堤、 排水溝及右岸收邊牆、梳子壩、雜項工程(帽樑)、上游新增 擋土牆」等項目所必須，扣除已估驗完成數量9萬871公斤、 金額118萬1,323元後，尚未估驗數量及金額應為7萬5044.33 公斤、金額為97萬5,576.29元等語，此情為新北市政府所否 認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關計算表等，係屬其自 行製作提出，不足採為其施作此部分工項數量及金額之依據 。而補充鑑定報告認此工項並無明確佐證可供認定有估驗差 額，故認其已施作未估驗之數量及金額均為「0」(見補充鑑 定報告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二審鑑定報 告就部分認錦鼎公司已完成數量為16萬5,915.33公斤、複價 為215萬8,567元等語(見二審鑑定報告第87頁)，惟鑑定技師 蔡得時於本院另以書面陳稱：伊係依錦鼎公司提供之資料計 算等語(見本院卷㈡第101頁)，足見二審鑑定報告就此部分 之數量，係依錦鼎公司所提供兩造尚有爭執之資料計算而得 ，並非經由現場實際勘查所得結果，自不足採為認定前開差 額之依據。至於錦鼎公司所舉94年1月2日至2月1日監工日報 之日期均在第3次估驗日期之前，均不足作為尚有已施作未 估驗之工程。此外，錦鼎公司復未提出其他事證證明此部分 除第3次估驗數量外，尚有其他已施作未估驗之部分，則其 此部分主張，即無可採。 ⑫「A-13：植筋16∮」：錦鼎公司主張實際完成數量應為1,05 0支、完成金額15萬1,200元，扣除已估驗數量26支、金額3, 744元後，尚未估驗數量應為1,024支、金額為14萬7,456元 等語，此情為新北市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所 提之相關計算表等，係屬其自行製作提出，不足採為其施作 此部分工項數量及金額之依據。而補充鑑定報告認此工項並 無明確佐證可供認定有估驗差額，故認其已施作未估驗之數 量及金額均為「0」(見補充鑑定報告第220頁)，錦鼎公司聲 請本院再送鑑定，二審鑑定報告就此部分認錦鼎公司已完成 數量為1,050支、複價為15萬1,200元等語(見二審鑑定報告 第88頁)，惟鑑定報告記載係參考二審鑑定報告第49頁及第 52頁所示原合約及第一次變更設計約定數量而得，足見二審 鑑定報告認定此部分之數量，亦非經由現場實際勘查所得結 果，自不足採為認定前開差額之依據。至於錦鼎公司所舉94 年1月2日至2月1日監工日報之日期均在第3次估驗日期之前 ，均不足作為尚有已施作未估驗之工程。此外，錦鼎公司復 未提出其他事證證明此部分除第3次估驗數量外，尚有其他 已施作未估驗之部分，則其此部分主張，即無可採。 ⑬「A-14：丙種板模(一般模)」：錦鼎公司主張實際完成數量 應為167.72平方公尺、完成金額3萬7,233.84元，扣除已估 驗數量167平方公尺、完成金額為3萬7,074元後，尚未估驗 數量應為0.72平方公尺、金額為159.84元等語，此情為新北 市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關計算表等 ，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部分工項數量及 金額之依據。而補充鑑定報告認此工項並無明確佐證可供認 定有估驗差額，故認其已施作未估驗之數量及金額均為「0 」(見補充鑑定報告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再送鑑定 ，二審鑑定報告就此部分認錦鼎公司已完成數量為167.72平 方公尺、複價為3萬7,234元等語(見二審鑑定報告第89頁)， 惟鑑定技師蔡得時於本院另以書面陳稱：伊係依錦鼎公司提 供之資料計算等語(見本院卷㈡第101頁)，足見二審鑑定報 告就此部分之數量，係依錦鼎公司所提供兩造尚有爭執之資 料計算而得，並非經由現場實際勘查所得結果，自不足採為 認定前開差額之依據。此外，錦鼎公司復未提出其他事證證 明此部分除第3次估驗數量外，尚有其他已施作未估驗之部 分，則其此部分主張，即無可採。 ⑭「A-15：乙種模板（清水模）」：錦鼎公司主張實際完成數 量應為3,145.52平方公尺、完成金額83萬9,525.16元，扣除 已估驗數量1,983平方公尺、金額56萬1,198元後，尚未估驗 數量為1,162.52平方公尺、金額為32萬8,993.16元等語，此 情為新北市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關 計算表等，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部分工 項數量及金額之依據。而補充鑑定報告認此工項並無明確佐 證可供認定有估驗差額，故認其已施作未估驗之數量及金額 均為「0」(見補充鑑定報告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再 送鑑定，二審鑑定報告就此部分認錦鼎公司已完成數量為3, 144.52平方公尺、複價為88萬9,899元等語(見二審鑑定報告 第90頁)，惟鑑定技師蔡得時於本院另以書面陳稱：伊係依 錦鼎公司提供之資料計算等語(見本院卷㈡第101頁)，足見 二審鑑定報告就此部分之數量，係依錦鼎公司所提供兩造尚 有爭執之資料計算而得，並非經由現場實際勘查所得結果， 自不足採為認定前開差額之依據。此外，錦鼎公司復未提出 其他事證證明此部分除第3次估驗數量外，尚有其他已施作 未估驗之部分，則其此部分主張，即無可採。 ⑮「A-23：施工鷹架」：錦鼎公司主張實際完成數量應為504 平方公尺、完成金額10萬1,808元，未經估驗計價等語，此 情為新北市政府所否認。查：錦鼎公司就此部分所提之相關 計算表等，係屬其自行製作提出，不足採為其施作此部分工 項數量及金額之依據。而補充鑑定報告認此工項並無明確佐 證可供判定，故認其已施作未估驗之數量及金額均為「0」( 見補充鑑定報告第220頁)，錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二 審鑑定報告就此部分認錦鼎公司已完成數量為504平方公尺 、複價為10萬1,808元等語(見二審鑑定報告第91頁)，惟鑑 定技師蔡得時於本院另以書面陳稱：經再研判將(A-23)施工 鷹架刪除，因其所採踏板為角材，且無交叉拉桿等，不符合 搭設安全標準，故予刪除等語(見本院卷㈡第101頁、本院卷 ㈢第7頁)，足見二審鑑定報告就此部分亦認無從認定確有施 作。此外，錦鼎公司復未提出其他事證證明此部分確有已施 作未估驗之情事，則其此部分主張，即無可採。 ⑯「A-24：擋土支撐系統」：補充鑑定報告認系爭工程已施作 擋土牆支撐系統、H型鋼相關工程，但因未有照片或相關資 料得佐證已施作37公斤鋼軌樁與臨時通風及照明，故無法判 定，而僅認為此部分費用僅有H型鋼相關工程費用(見補充鑑 定報告第230頁)，並依系爭契約單價分析表(見系爭鑑定報 告第69頁)，計算此部分金額應為76萬126元(見原審卷㈡第 138頁)，應可採信。錦鼎公司聲請本院再送鑑定，二審鑑定 報告就部分認錦鼎公司已完成數量為2.623154式，複價為 224萬9,627元等語(見二審鑑定報告第129頁)，惟鑑定技師 蔡得時於本院另以書面陳稱：伊係依錦鼎公司提供之資料計 算等語(見本院卷㈡第103頁)，是其就「H型鋼水平支撐」、 「H型鋼租金」、「H型鋼(買斷)」、「60cmΦ場鑄鑽掘費」 、「H型鋼中間樁打拔費用」等細項，逕依錦鼎公司所提供 之資料，逕予認定，即無可取。至於「臨時通風及照明」部 分，二審鑑定報告認1式完成，金額為6萬4,640元等語(見二 審鑑定報告第135頁)，依鑑定報告所附照片(見二審鑑定報 告第134頁)，雖僅能看出錦鼎公司施作照明設備，尚無從證 明已施作通風設備，惟鑑定技師蔡得時於本院並提出書面補 陳：因照片有照明設備，研判為合乎勞工安全，亦應有臨時 通風等語(見二審鑑定報告第103頁)，臨時通風既為施作系 爭工程所必須，且亦列入應計價之項目，錦鼎公司並無減除 而不予施作必要，故二審鑑定報告認此部分可認1式完成， 價額6萬4,640元，應屬可採。補充鑑定報告以無資料為由認 為此部分之金額為0元，即無可採。故而，錦鼎公司就此部 分已施作未估驗部分之金額應為82萬4,766元(760,126+64,6 40=824,766)。 ⑰「A-25：鑿除鋼筋混凝土」：錦鼎公司主張系爭工程之工作 內容均有「鑿除鋼筋混凝土」，實際完成數量應為53立方公 尺、完成金額2萬6,977元，未經估驗計價等語，此情為新北 市政府所否認。查：查此工項於第3次估驗之前期計數與本 期計數均為0 (見補充鑑定報告第115頁)，可見該工項尚未 估驗計價項目。錦鼎公司主張依94年2月22日、3月31日之監 工日報告，均載有伊施作「鑿除鋼筋混凝土」之工項等語( 見本院卷㈡第59頁背面），新北市政府亦未否認；此外復有 錦鼎公司施作鑿除鋼筋混凝土之照片、及由訴外人國正企業 有限公司、立林土木包工業出具之94年3、4月份金額依序為 3萬2,340元、2萬7,300元之統一發票可稽(見二審鑑定報告 第94頁、第188頁)，堪認錦鼎公司確有施作此工項，補充鑑 定報告認此工項並無明確佐證可供判定，認其已施作未估驗 之數量及金額均為「0」(見補充鑑定報告第220頁)，尚無可 採。二審鑑定報告參考前開資料認錦鼎公司已完成數量為53 立方公尺、複價為2萬6,977元等語(見二審鑑定報告第93頁) ，應屬可採。 ⑱「A-33：管冪推管工法」： 查管冪推管工法（A-33）之工作項目於第三次估驗之前期計 數與本期計數均為0(見補充鑑定報告第115頁)，可見該工項 尚未曾估驗計價，惟因系爭工程於93年10月1日施工推進3.2 公尺後即遭遇到鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，顯見錦鼎 公司於系爭工程確已施作管冪推管工程。因「A-33管冪推管 工法」之單價分析表共分為A-33之R01至R13等13個子項(見 補充鑑定報告第56-62頁)，錦鼎公司主張已施作未估驗之項 目為「管冪工法監測儀器(A-33.R01)」、「Φ406.4鋼管加 工及材料(A-33.R02)」、「Φ406.4推管工(含工料)(A-33.R 03)」、「Φ406.4推進設備工(含工料)(A-33.R04)」、「Φ 406.4推管機及附屬設備(A-33.R06)、「零星工料」(見補充 鑑定報告第15頁)。茲就錦鼎公司主張之各工作子項合理費 用析述如下： 管冪工法監測儀器（A-33.R01）： 因系爭工程已進行管冪推行，自應架設管冪工法監測儀器， 堪認系爭工程應已完成水位觀測井設置與傾斜觀測管設置。 惟就安全系統監測費部分，因系爭契約約定安全系統監測之 次數為52次，而系爭工程之工期為360日曆天，相當於1週進 行一次，而錦鼎公司主張自93年7月至94年8月每月約觀測2 次，共計進行28次安全系統監測，並提出觀測報表(見補充 鑑定報告第171頁、第177-188頁)，補充鑑定報告認僅完成 14次，並無可採。是此部分之金額應為2萬1,504元(768x28= 21,504)，加計補充鑑定報告採認之「水位觀測井設置」費 用6,464元、「傾斜觀測管設置」費用1萬3,574元，合計為4 萬1,542元，錦鼎公司就此部分主張4萬1,542元(見本院卷㈠ 第118頁)，應屬可採。 406.4鋼管加工及材料（A-33.R02）： 鑑定單位於100年9月1日前往宜蘭縣冬山鄉之鋼管堆置現場 會勘(見補充鑑定報告第28頁)，共計有224支6m鋼管已加工 ，19支6m鋼管未加工，且認為鋼管表面均已鏽蝕，已無法 使用於其他工程(見補充鑑定報告第6頁)，並有相關照片可 稽(見補充鑑定報告第30、31頁)，錦鼎公司主張此部分為「 已購料而未估驗之項目」等語，足見上開項目並非新北市政 府於系爭契約解除後所應返還予錦鼎公司之項目，且新北市 政府既未取得該等鋼管，亦無不當得利可言，此部應僅係錦 鼎公司是否因系爭契約解除後所受損害之問題。而錦鼎公司 於本院言詞辯論期日明示就此部分不依民法第507條規定請 求，則此部分是否為因系爭契約解除所生損害，即不在本院 審酌範圍內。況系爭契約業於96年1月16日解除，業如前述 ，而錦鼎公司於系爭契約解除後之97年1月10日雖向新北市 政府請求解約後之損害賠償，新北市政府於同日收受，但錦 鼎公司於逾6個月期間之97年7月11日始提起本件訴訟(見原 審卷㈠第2頁)，則其前開請求尚不生中斷時效之效力，是其 原主張之民法第507條第2項請求部分，業已罹於同法第514 條第2項之消滅時效甚明，新北市政就此部分復為消滅時效 抗辯，請求亦屬無理由。故鑑定報告雖認此部分之合理費用 為269萬8,451元(見補充鑑定報告第231頁)、二審鑑定報告 認此部分合理費用為487萬5,078元(見二審鑑定報告第141頁 )，均難採為有利錦鼎公司有利認定之依據。 Φ406.4推管工(含工料)(A-33.R03)： 因系爭工程管冪推進工程推進3.2公尺處即遇到匯流井而無 法向前推進，且監造單位之監造紀錄亦記載第一支管冪推進 於推進口3.2m處遇障礙物(見補充鑑定報告第223頁)，鑑定 單位據此認定已施作數量為3.2公尺，而依施作完成數量計 算此部分費用之合理金額為2萬2,753元(見補充鑑定報告第 231頁)，復為兩造所不爭執，應可採信。 Φ406.4推進設備工(含工料)(A-33.R04)： 因系爭工項之施作，須雇用吊車施作，總計進行49支(處)之 管冪推進，而於進行第一支管冪推進於推進口3.2m處即遭遇 到障礙物，則系爭工程實際施工推進之管冪僅為1支(處)， 且有相關照片可稽(見補充鑑定報告第201、202、231頁)， 是原審鑑定單位依1/49比例計算此部分合理費用為40萬7,02 6元，應屬可採。錦鼎公司就補充鑑定報告認此工項下「吊 車」部分認定金額為9,893.88元不服，聲請本院再送鑑定， 二審鑑定技師就此部分認錦鼎公司就本推進坑口支撐組裝係 採H型鋼作業平台支撐，需使用吊車做為輔助，由監工日報 表93/7/29、93/8/5-93/810、93/8/16-93/8/23、93/8/27 -93/8/31、93/9/1-93/9/4及93/9/6-93/9/9記載施工項目為 支撐架設及組裝，施工位置為推進坑口，共施作28日，計22 4小時，約與減少給付1/4後225小時相當，故認此部分金額 應為12萬1,200元等語(見本院卷㈡第104頁、本院卷㈢第7頁 )，惟觀之前開監造日誌或監工日報表所載，若當日有使用 車輛均會記載其上，而二審鑑定人所引之前開日報表，僅記 載施工項目為支撐架設及組裝，施工位置為推進坑口，並未 記載有吊車進入施工，則錦鼎公司就此部分亦未提出有何雇 用吊車支出之證據，且二審鑑定報告據此推認該日有雇用吊 車施作且施作達8小時，即嫌率斷，而不足採信。 Φ406.4推管機及附屬設備（A-33.R06）： 因系爭工程實際施工推進之管冪僅為1支(處)，則鑑定單位 依1/49之比例計算推管機與相關設備折舊費及推管機定位精 度調校之合理費用為31萬3,306元等語(見補充鑑定報告第23 2頁)，應屬可採。錦鼎公司主張系爭工程因不可歸責於伊之 事由，致無法按原訂工法繼續施工，因新北市政府遲遲未決 定變更設計，伊亦無從將推管機任意加以處分，因推管機係 一次性使用性質，故應以全部折舊攤提方式計算等語，惟此 並非系爭契約解除後回復原狀所生問題，而係屬錦鼎公司是 否因系爭契約解除所受損害問題，自非本院審酌範圍，則其 此部之主張，即無可採。至於二審鑑定報告認「推管機定位 精度調校」已完成0.5式等語(見二審鑑定報告第144頁)，其 鑑定技師事後以書面補陳：既然已進場並有推進之事實，且 非可歸責於錦鼎公司，故認完成50%為合理等語(見本院卷㈡ 第105頁)，未說明其如此鑑定之理由，自無可採。 零星工料： 查系爭工程管冪推管工法(A-33)之單價分析表，僅於子項之 開挖面及管冪內土質改良(A-33.R07)、沈陷釘(含安裝)(A-3 3.R09)、H型鋼(租用)(A-33.R13)等3項列有零星工料之工料 名稱(見補充鑑定報告第56-62頁)，系爭工程既未完成管冪 工程，即無施作開挖面及管冪內土質改良(A-33.R07)與H型 鋼(租用)(A-33.R13)之費用，鑑定單位均未認為沈陷釘為已 施作而未估驗部分，亦為兩造所未爭執，則零星工料之費用 部分，應為0元。 準此，管冪推管工法(A-33)之已施作而未估驗之合理費用應 為包含「管冪工法監測儀器(A-33.R01)」4萬1,542元、「Φ 406.4推管工(含工料)(A-33.R03)2萬2,753元、「Φ406.4推 進設備工(含工料)(A-33.R04)」40萬7,026元、「Φ406.4推 管機及附屬設備(A-33.R06)」31萬3,306元，合計78萬4,627 元。 ⑲假設工程(C-03)： 查假設工程(C-03)之工作項目於第三次估驗之前期計數與本 期計數均為0(見補充鑑定報告第116頁)，可見該工程項目尚 未估驗計價項目。而錦鼎公司確已完成施工告示牌2座、柔 性告示牌、施工圍籬及組合活動圍籬等情，有照片可稽(見 補充鑑定報告198-199頁)，是補充鑑定報告認系爭工程已施 作施工圍籬與工程告示牌，並依施作照片與系爭契約之單價 分析表(見補充鑑定報告第47、48頁)，計算出施工告示牌2 座複價2萬5,952元，施工圍籬1萬6,160元，應屬可採。至於 柔性告示牌及組合圍籬部分，補充鑑定報告確有疏漏等情， 復據該鑑定技師陳建勝於本院陳述明確在卷(見本院卷㈠第 131頁)，經本院送請鑑定結果，二審鑑定報告雖認錦鼎公司 施作之柔性告示牌2座，惟依照片顯示僅有1座，則鑑定技師 於本院補陳：因一般公共工程均會施作2面，所以伊才以2組 計價等語(見本院卷㈡第87頁)，足見此部分二審鑑定報告， 純係鑑定人之主觀推測，自難採信，此部分應按1組計價， 其單價為5,680元。另組合圍籬部分，依照片顯示僅有四片 活動圍籬，二審鑑定報告認應按完成8公尺，複價為9,048元 ，應屬合理，而可採信。故此部分之金額合計為5萬6,840元 。 ⑳臨時工務所及雜項設備(C-04)： 原審採認補充鑑定報告意見，認此工項之合理金額為77萬1, 919元，扣除第3次估驗之累積複價8萬3,802元後，已施作尚 未估驗計價之金額為68萬8,117元等語，為兩造所未爭執， 應可採信。 ㉑「D-11：疏浚挖方」： 錦鼎公司主張實際完成數量應為1萬1,956立方公尺、完成金 額9萬8,8761.2元，扣除已估驗數量11,215立方公尺、金額9 萬27,480.5元後，尚未估驗數量應為741立方公尺、金額為6 萬1,280.7元等語，此情為新北市政府所否認。查：錦鼎公 司就此部分所提之相關計算表等，係屬其自行製作提出，不 足採為其施作此部分工項數量及金額之依據。而補充鑑定報 告認此工項並無資料而無法判定，故認其已施作未估驗之數 量及金額均為「0」(見原審卷㈡第140頁)，錦鼎公司聲請本 院再送鑑定，二審鑑定報告就此部分認錦鼎公司已完成數量 為1萬1,956立方公尺、複價為98萬8,761元等語(見二審鑑定 報告第95頁)，惟鑑定技師蔡得時於本院另以書面陳稱：伊 係依錦鼎公司提供之資料計算等語(見本院卷㈡第102頁)， 足見二審鑑定報告就此部分之數量，係依錦鼎公司所提供兩 造尚有爭執之資料計算而得，並非經由現場實際勘查所得結 果，自不足採為認定前開差額之依據。此外，錦鼎公司復未 提出其他事證證明此部分除第3次估驗數量外，尚有其他已 施作未估驗之部分，則其此部分主張，即無可採。 ㉒鋼版樁打設（D-10）： 設計監造單位新世紀公司95年1月23日（95）技顧字第00049 號函，說明三、四記載：「預算數量58x9-2=520m係漏列 每公尺寬有2.5倍之數量，應更正為58x9x2.5-2=1,303公尺 。上項數誤差，確係本公司漏列，請貴府准予備查，併於 結算中再行計價。」(見補充鑑定報告第195頁)。且鋼版樁 打設(D-10)於兩造第3次估驗計價數量僅為520公尺(見補充 鑑定報告第117頁），可知系爭工程之鋼版樁打設(D-10)尚 有783公尺(1,303－520)係併於結算中再行計價，即已施作 尚未估驗計價之數量為783公尺，則鋼版樁打設(D-10)之單 價為2,037元/每公尺，故此部分之合理費用為159萬4,971元 ，鑑定報告即同此金額(見原審卷㈡第140頁)，兩造就此部 分復未予爭執，應可採信。 ㉓H型鋼水平支撐(D-12)： 查H型鋼水平支撐（D-12）之工作項目於第3次估驗之前期計 數與本期計數均為0(見補充鑑定報告第117頁)，可見該工項 確尚未估驗計價，而錦鼎公司確有施作H型鋼水平支撐，復 有照片可稽(見補充鑑定報告第197頁)。鑑定單位依施作照 片，以及H型鋼水平支撐之契約單價271元/平方公尺與數量 368平方公尺，計算出H型鋼水平支撐(D-12)之費用為9萬9,7 28元(271x368=99,728) (見原審卷㈡第140頁)，復為兩造所 不爭執，應可採信。 ⑷綜上，系爭工程已施作而未估驗之直接工程費用，分別為擋 土支撐系統(A-24)82萬4,766元、鑿除鋼筋混凝土(A-25)2萬 6,977元、管冪推管工法（A-33）78萬4,627元、假設工程（ C-03）5萬6,840元。臨時工務所及雜項設備(C-04)68萬8,11 7元、鋼版樁打設(D-10)159萬4,971元、H型鋼水平支撐(D-1 2)9萬9,728元，合計407萬6,026元。因系爭契約原合約與新 增項目之直接工程費用為8,867萬6,403元(見原審卷㈡第140 頁)，依比例加計環保清潔費8,152元(177,353×4,076 ,026 ÷88,676,403=8,152元，元以下四捨五入)、勞工安全衛生 管理費1萬6,302元（354,659×4,076,026÷88,676,403=16. 302元，元以下四捨五入）、包商工地管理及利什費28萬5, 322元（6,207,349×4,076,026÷88,676,403=285,322元， 元以下四捨五入)、包商工地品管費4萬760元(886,764×4, 076,206÷88,676,403=40,760元，元以下四捨五入)等間接 工程費用後，總計已施作而未估驗之工項之價額為442萬6, 562元(4,076,026+8,152+16,302+285,322+40,760=4,426, 562)，再加計5%之稅捐後，其價額為464萬7,890元（4,42 6,562x1.05=4,647,890元，元以下四捨五入）。 ⒋追加鑽探工作費用24萬7,275元部分： 錦鼎公司主張因系爭工程遭遇障礙，新北市政府指示增加施 作水平及垂直鑽探，伊因而委請訴外人聖昌工程有限公司( 下稱聖昌公司)施作，支出費用24萬7,275元，新北市政府應 給付等語。經查：兩造於93年11月28日召開系爭工程管冪工 法障礙排除審查會議，新北市政府請錦鼎公司依顧問公司要 求增加水平及垂直方向之地質鑽孔以釐清地底狀況，所需經 費由新北市政府核實給付等語(見原審卷㈠第58頁背面)，而 錦鼎公司確依新北市政府之前開指示委由聖昌公司施作，共 計支出費用24萬7,275元等情，亦有統一發票可稽(見系爭鑑 定報告第127-128頁)，兩造既於93年11月28日另達成前開協 議，則錦鼎公司就此部分依該協議請求新北市政府給付價款 24萬7,275元，應屬可採。 ⒌鋼筋訂料違約損失50萬元部分： ⑴錦鼎公司主張伊為完成系爭工程向訴外人羅東鋼鐵廠股份有 限公司（下稱羅東鋼鐵廠）訂購鋼筋材料，簽訂鋼筋材料訂 購協議書，約定應於簽約時繳付定金50萬元，伊已給付50萬 元予羅東鋼鐵廠，依伊與羅東鋼鐵廠簽訂之鋼筋材料訂購協 議(合約)書(下稱鋼筋合約)第4條第⑵、⑼項約定購買鋼筋 限於本件系爭工程使用，不得移作其他工程使用，而系爭工 程因新北市政府拒絕辦理變更設計，致伊無法進場復工施作 ，致已付定金遭沒收受有損失，新北市政府於系爭契約解除 後，伊得依民法第507條第2項規定請求賠償損害等語。 ⑵惟按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年間不 得使而消滅，民法第514條第2項定有明文。查：錦鼎公司確 曾向羅東鋼鐵廠採購鋼筋，簽訂前開鋼筋合約，並交付定金 50萬元等情，有該合約書及支票可憑(見原審卷㈠第146-150 頁)，而羅東鋼鐵廠係於前開鋼筋材料訂購協議書94年10月4 日到期時均未收到錦鼎公司料單出貨，乃依協議第4條第⑻ 款約定沒收定金抵付違約金等語，有羅東鋼鐵廠98年9月25 日羅鋼法字第0980009251號函可參(見原審卷㈡第46頁)，而 系爭契約係於96年1月16日業經錦鼎公司解除，業如前述， 則錦鼎公司就此部分之損害，自系爭契約解除時起即可請求 ，而錦鼎公司曾於97年1月10日向新北市政府請求，但逾6個 月期間未起訴等情，該次請求並不生中斷時效效力，則錦鼎 公司於97年7月11日始提起本件訴訟，已罹於民法第514條第 2項之消滅時效等情，業如前述，是新北市政府就此部分為 時效抗辯，主張若錦鼎公司有此請求權存在，亦已罹於時效 ，伊得拒絕清償，應屬有據。是錦鼎公司此部分請求，即屬 無據。 ⒍履約保證費用36萬8,950元部分： ⑴錦鼎公司主張伊為履行系爭契約委請訴外人合作金庫銀行開 立履約保證金保證書予新北市政府，每年需依保證金額1,13 0萬元之1%至1.5%支付保證書費用，因新北市政府拒絕返還 履約保證金保證書，使伊仍須向保證銀行合作金庫銀行繼續 繳納保證費用；自92年12月30日至99年9月4日(保證期間自 98年6月4日起至98年9月4日止)，共計支付信用保證基金手 續費及保證費用合計48萬250元，因合作金庫銀行不願續保 ，伊於99年8、9月間改以萬泰銀行定存單設質予新北市政府 之方式，始換回履約保證金保證書。系爭工程原訂工期360 日曆天，第1年之履約保證費用11萬3,000元固屬於伊承攬工 程應負擔之成本，但超過於契約約定工期部分，即為新北市 政府不盡協力義務，致工程無法施工，造成伊損失。系爭契 約既經解除，新北市政府依民法第259條第2款、第231條規 定，應於扣除第一年履約保證費用11萬3,000元之餘額，給 付伊履約保證費用餘額36萬8,950元等語。 ⑵按契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之 利息償還之，民法第259條第2款固定有明文，本件錦鼎公司 交付予新北市政府者係由合作金庫銀行出具之履約保證金保 證書，並非金錢，為兩造所不爭執，是錦鼎公司據此主張新 北市政府應返還前開履約保證費用36萬8,950元，尚難認有 據。 ⑶債務人給付遲延者，債權人得請求賠償因遲延而生之損害， 民法第231條第1項有明文。本件系爭契約業經錦鼎公司於96 年1月16日解除等情，已如前述，則新北市政府於解除後即 負有返還前開履約保證金保證書之義務，其逾期未返還，錦 鼎公司依民法第231條第1項規定，自得請求新北市政府賠償 自96年1月17日起因遲延而生之損害，至於96年1月16日前之 損害部分並非因新北市政府遲延返還履約保證金保證書所致 ，應無疑問。查：錦鼎公司於92年12月30日支付保證手續費 5萬6,500元及6個月之保證費用5萬6,500元、94年7月25日支 付9個月之保證費用8萬4,750元部分，均係支付96年1月16日 前之費用，非因新北市政府遲延返還履約保證金保證書所致 損害，業如前述，錦鼎公司此部分請求，於法自嫌無據。至 於錦鼎公司於96年9月21日、96年12月5日、97年3月10日、9 7年6月17日、97年9月9日、97年12月9日、98年3月9日、98 年6月5日8次各支付3個月保證費用2萬8,250元合計22萬6,00 0元部分(見原審卷㈠第295頁背面)，係因新北市政府遲延返 還履約保證金保證書所致，新北市政府自應賠償。故而，錦 鼎公司此部分之請求，在22萬6,000元範圍內，為有理由， 此逾此範圍之主張，即屬無據。 (四)新北市政府主張系爭契約因可歸責於錦鼎公司之事由而終止 ，伊得請求錦鼎公司給付懲罰性違約金917萬元，並與錦鼎 公司之前開債權抵銷，是否有理由？ 查：新北市政府主張系爭契約因伊行使終止權而終止，並無 理由，業如前述，則新北市政府主張其得依系爭契約第20條 規定，請求錦鼎公司給付懲罰性違約金917萬元云云，即屬 無據，所為抵銷抗辯，亦無可採。 (五)錦鼎公司請求新北市政府返還系爭保證金定存單，並通知萬 泰銀行羅東分行解除權利質權設定，是否有理由？ ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給 付物，應返還之，民法第259條第1項第1款定有明文。而系 爭契約第14條第3項第3款約定：「因不可歸責於乙方（即錦 鼎公司）之事由，致終止或解除本契約或暫停履約者，履約 保證金得提前發還」、第14條第5項第3款約定：「保證金之 發還，依下列原則處理：……㈢以設定質權之銀行定期存款 單繳納者，以質權消滅通知書通知質權設定銀行」(見原審 卷㈡第36頁)。 ⒉經查：錦鼎公司為履行系爭契約，原委請訴外人合作金庫銀 行開立履約保證金保證書，嗣因上開銀行不願續保，乃於99 年8、9月間改以萬泰銀行之系爭保證金定存單設質予新北市 政府之方式，換回上開履約保證金保證書等情，為兩造所不 爭執。而系爭契約既經解除，則錦鼎公司依前開規定及約定 ，請求新北市政府返還系爭保證金定存單，並通知萬泰銀行 羅東分行解除權利質權設定，即屬有據，應予准許。 (六)從而，錦鼎公司於系爭契約解除後依民法第259條第1項、第 17 9條、第231條規定，兩造間之協議(93年11月28日)、得 請求新北市政府給付之金額合計586萬5,150元(743,985+4, 647,890+247,275+226,000=5,865,150)。又給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀， 或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催 告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿 時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為5%，民法第203條、第229條第2項 分別定有明文。本件錦鼎公司就請求給付追加鑽探工作費用 24萬7,275元部分，於原審即主張依該部分之承攬契約關係 為請求(該部分係系爭契約外另行追加之鑽探工作，未受系 契約解除所影響)，就請求給付履約保證費用22萬6,000元部 分，於原審即主張係因新北市政府拒絕返還履約保證金保證 書所致增加支出保證費用之損害(即給付遲延之損害)，則錦 鼎公司就此部分請求有理由47萬3,275元部分，併請求自起 訴狀繕本送達新北市政府之翌日即97年8月5日(見原審卷㈠ 第81頁)起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬有 據。惟錦鼎公司就請求已估驗未計價74萬3,985元及已施作 未估價464萬7,890元，合計539萬1,875元部分，係於105年9 月9日始於本院追加民法第259條第1項、第179條之訴訟標的 ，有民事準備㈢狀可稽(見本院卷㈡第121-126頁)，是錦鼎 公司就此部分得請求之遲延利息應自該書狀繕本送達新北市 政府之翌日即105年9月10日起算，是錦鼎公司就此部分之利 息請求，在105年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，應屬有據，逾此範圍之主張，即屬無據。 八、綜上所述，錦鼎公司依民法259條第1項、第179條、第231條 規定，兩造間之協議(93年11月28日)及系爭契約第14條第5 項第3款約定，請求新北市政府給付586萬5,150元，及其中 47萬3,275元部分，自起訴狀繕本送達新北市政府之翌日即 97年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另 539萬1,875元部分，自民事準備㈢狀送達新北市政府之翌日 即105年9月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息； 暨請求新北市政府返還系爭保證金定存單，並通知萬泰銀行 羅東分行解除權利質權設定，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分 ，命新北市政府給付逾586萬5,150元，及其中47萬3,275元 ，自97年8月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，另 539萬1,875元，自105年9月10日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息部分，尚有未合，新北市政府指摘原判決此部分 不當，求為廢棄，為有理由，應予准許。至於原審就上開應 准許部分所為新北市政府敗訴之判決，理由雖有不同，結論 則無不當，就上開不應准許部分所為錦鼎公司敗訴之判決， 核無不合，兩造各自上訴意旨指摘原判決此部分對其不利部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。錦鼎公司 其餘追加之訴，亦無理由，應併駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列， 附此敘明。 十、據上論結，本件錦鼎公司之上訴為無理由、追加之訴為一部 有理由、一部無理由，新北市政府之上訴為一部有理由、一 部無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、 第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 17 日 工程法庭 審判長法 官 李國增 法 官 胡宏文 法 官 黃珮禎 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 18 日 書記官 王才生 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。