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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第71號 　　上　訴　人　桃園縣八德市公所 　　法定代理人　何正森 　　訴訟代理人　曾昭牟律師 　　　　　　　　王杏文律師 　　被上訴人　　洋笙營造有限公司 　　法定代理人　劉伯修 　　訴訟代理人　江松鶴律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國102年4月8 日臺灣桃園地方法院101年度建字第11號第一審判決提起上訴， 本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人前受桃園縣政府委辦「八德市陸光四村 部分住戶13樓樓板滲漏水改善工程」（下稱系爭工程），復 於民國98年8月26日公開招標由被上訴人得標，兩造於98年 10月5日簽訂工程採購合約書（下稱系爭契約），工程含追 加款合計新臺幣（下同）561萬9,759元。嗣被上訴人於99年 3月19日申報完工，經監造單位晉榮建築師事務所現場勘驗 ，上訴人於99年5月4日驗收合格，如數給付工程款予被上訴 人。兩造自始約定以「應拆除至結構層並鋪設彈性水泥」為 施作方式，但上訴人嗣後查知被上訴人違約僅於表面施作， 以致於發生漏水及彈性水泥層剝落情事，且未履行保固責任 ，為此先位主張依民法第494條本文規定、以及系爭契約第 21條第1項第8款、第9款、第11款規定，解除系爭契約，被 上訴人自應返還已受領之工程款561萬9,759元。縱若本件解 約不合法，亦因被上訴人工作有瑕疵且不履行修繕義務，上 訴人自得備位主張依民法第494條本文、第495條第1項規定 ，請求減少報酬至零並返還工程款561萬9,759元，或賠償損 害561萬9,759元。爰求為判命被上訴人應給付上訴人561萬 9,759元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據 此提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人561萬9,759元，及自101年2月15日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：被上訴人已如期完成系爭工程，施工並無瑕 疵，復經上訴人驗收合格，經被上訴人所屬專業人員至現場 勘查並無漏水跡象。被上訴人業於保固期間內提出改善計畫 。又系爭工程曾經變更設計，被上訴人均依約施作，且於施 工前、中、後拍照紀錄。彈性水泥施作部分，無需拆除至原 有結構層，在隔熱磚上直接鋪設即可。被上訴人已依約履行 保固責任。且系爭工程經訴外人臺灣省土木技師公會鑑定結 果認為，漏水原因係因管線漏水或柱內之排水管接頭接合不 緊密所致，並非被上訴人施工瑕疵所致。被上訴人並無違約 情事，上訴人不得據以解除契約、減少報酬或請求損害賠償 等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保，請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於98年10月5日簽訂系爭工程採購合約書，約定由被上 訴人承攬上訴人委辦之系爭桃園縣政府「八德市陸光四村部 分住戶13樓樓板滲漏水改善工程」，嗣經第一次變更設計， 刪除高分子防水材施作部分區域D3、E1、E2、E4、F3、F5棟 ，新增彈性水泥施作區域為A8、A9、C2、D1、D3、E1 、E2 、E3、E4、F3、F5棟，而被上訴人就彈性水泥施作方式，並 未拆除至原有結構層，係施作於隔熱磚之上。 ㈡系爭工程於99年5月4日驗收完成，保固期間至100年5月4日 止。被上訴人已領取上訴人支付之工程及追加款共計561萬 9,759元。 四、兩造爭執要點為：被上訴人施作系爭工程有無瑕疵？被上訴 人依系爭工程及第一次變更設計約定，有關彈性水泥施作方 式，應否拆除至原有結構層，抑或施作於隔熱磚之上即可？ 上訴人得否以工作有瑕疵為由，解除系爭契約並請求返還工 程款、或減少報酬或賠償損害？茲就兩造爭點及本院得心證 理由分述如下： ㈠經查系爭工程名稱為：「八德市陸光四村部分住戶13樓樓板 滲漏水改善工程」，工程項目包括屋頂防水隔熱整修工程（ 高分子防水材施作與彈性水泥施作）、屋頂漏水局部整修工 程以及其他零星工程，有系爭契約及其附件即詳細價目表影 本可稽（見原審卷一第140、162頁反面），則據此足證兩造 締結系爭契約之真意，在於約定被上訴人所完成之工作，必 須具備以約定工法施作之品質，以及一般通常防止滲漏水的 效用。惟系爭工程於99年5月4日驗收完成後，13樓樓板又發 生漏水之情形，有上訴人所屬申訴專線電話紀錄表、桃園縣 政府99年10月1日函、上訴人99年10月6日函影本可稽（見原 審卷一第42至44頁），並為兩造所不爭執。 ㈡本件經上訴人於99年10月25日委任訴外人臺灣省土木技師公 會鑑定，並經鑑定人於99年12月20日會勘桃園縣八德市○○ 街○巷○○○號13樓現場，當日及前一日並無下雨。勘查結果認 為，13樓屋頂防水層上方地坪面層表面呈現乾燥情形，惟於 屋頂防水層周邊邊緣地坪有多處滲水之情形，且滲水量相當 多。另又有部分防水層上方地坪經以腳踩後，亦產生有溢水 之情形，顯示防水層內部係屬高度含水狀態。而屋頂設置自 來水水錶區（共11支），屬於1-1號3、4、5樓的3支自來水 管線地坪範圍積水嚴重，研判係該3支管線之一或多支於該 處地坪內有產生管線漏水之情形，並因毛細現象作用滲滿全 部防水層，導致防水層內部成高度含水狀態，不時滲出防水 層邊緣及往下由13樓平頂樓板、樑裂縫或局部蜂窩等脆弱處 滲出。至於13樓室內柱部分之滲漏水原因，研判係該柱頂端 屋頂地坪落水頭下方之排水管，與設置於該柱內之排水管接 頭接合不緊密，造成水流經由管線外滲入柱內，再由裂縫或 局部蜂窩等脆弱處滲出所致。鑑定人並建議滲水修復內容為 ：先修復1-1號3、4、5樓自來水管線的滲水，並選擇非雨季 期，將屋頂防水層全部小心地拆除，再修復屋頂樓板與地坪 面層間之全數滲水自來水管，有該公會100年1月14日鑑定報 告書影本可稽（見原審卷一第109至113頁）。則據此足證13 樓樓板滲水原因，為管線漏水所致，與系爭工程無關。故應 認為被上訴人施作系爭工程，已具備一般通常防止滲漏水的 效用，與13樓樓板滲水之間並無因果關係。 ㈢惟上訴人主張：系爭工程因被上訴人未依約定工法施作而有 瑕疵，不主張因有漏水而為瑕疵，有原審言詞辯論筆錄可稽 （見原審卷二第18頁）。上訴人又主張：依約就彈性水泥施 作方式，被上訴人應將原有結構層拆除後再施作彈性水泥， 不得單純於隔熱磚之上施作。被上訴人則否認之，辯稱鋪設 彈性水泥，僅在隔熱磚上施作即可等語。經查： ⒈系爭工程投標文件繪製屋頂滲漏水修繕位置圖（A至F區）， 分別記載全面高分子防水材施作詳圖（1/A3-1）、全面彈性 水泥施作詳圖（1/A3-2）、局部高分子防水材及局部彈性水 泥施作詳圖（2/A3-1、3/A3-1、2/A3-2），另載明高分子防 水材材料規範及施工說明，施工前應先行打除舊有鋪面至結 構層，在高分子防水材施工大樣圖（1/A3-1）亦可見應先拆 除至原有結構層，但並未載明彈性水泥施作方式。兩造嗣為 第一次變更設計約定，其圖說亦同於原投標文件，有系爭工 程投標文件、變更設計書影本可稽（見原審卷一第180至184 頁、卷二第43至51頁）。惟依彈性水泥防水施工大樣圖㈠所 示（1/A3-2），彈性水泥係鋪設於RC結構體上的構造物，且 彈性水泥底層塗佈延伸至女兒牆頂（設計之厚度2MM）、益 膠泥塗佈、1:3水泥砂粉刷（見原審卷二第51頁），則據此 足證高分子防水材與彈性水泥的施作方式不同，彈性水泥無 庸拆除至原有結構層，祇需在既有構造物（如隔熱磚等）上 施作即可。上訴人雖主張：依原證12所示，足證系爭契約已 概括規範「施工前應先行打除舊有鋪面至結構層」等語。惟 查原證12為施工大樣圖㈠（變更設計），其上標題載明為「 高分子防水材材料規範及施工說明」」，其內容則為高分子 防水材施工大樣圖（1/A3-1）、局部高分子防水材施工大樣 圖㈠（2/A3-1）及局部高分子防水材施工大樣圖㈡（3/A3-1 ），有該圖影本可按（見原審卷一第81頁）。則綜合觀察該 圖全部內容，足見該圖全係供高分子防水材施工之用，僅於 其中局部施作彈性水泥，故據此不能證明全部施作彈性水泥 部分，於施工前應先行打除舊有鋪面至結構層。是上訴人此 部分主張，即屬無據。 ⒉證人即設計、監造人晉榮建築師事務所葉晉榮建築師於原審 到庭證稱：系爭工程於變更設計前，被上訴人均依約施工。 原設計圖施作高分子防水材，要打除隔熱磚、泡沫混凝土， 並載明打除面積；另一個局部施作也要打除結構層，但交界 處則要塗彈性水泥，例如水錶箱附近。嗣因漏水住戶增加， 上訴人要求變更設計，需要經費逾600萬元，但被上訴人得 標金額僅逾300萬元，因此只能依被上訴人得標金額做調整 ，只追加100餘萬元，故證人與兩造討論結果為減少全面高 分子防水材施作戶數為兩戶，餘款用以施作彈性水泥。本件 施作工法於變更設計前後並無不同，只是面積有變。依高分 子防水材施工大樣圖所示，1/A3-1圖需拆除至結構層；2/ A3-1圖就2米部分須拆除至結構體，但就外圍1米部分不須拆 除結構體。彈性水泥防水施工大樣圖㈠（1/A3-2）為標準的 施工大樣，說明施工方式，並非就具體現況說明，具體現況 應依預算書而定。彈性水泥防水施工大樣圖㈡（2/A3-2）之 黑線即為彈性水泥，塗在既有五角隔熱磚上即可等語，有言 詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第19至20頁、第54至55頁）。 則核對證人葉晉榮證言與前述系爭工程圖說記載內容相符， 足證被上訴人施作彈性水泥部分，不須將原有結構層拆除， 如舊有隔熱磚完整，逕自鋪設其上即可，若有部分破損始需 打除隔熱磚後重新鋪設。是被上訴人所辯，應為可採。 ⒊上訴人雖主張：依契約單價分析表「壹、一、2工作項目： 原有防水層拆除及清潔（含運費）」所示（見原審卷一第 128頁），廢棄物清運（含運棄證明）計價單位為「M3」即 平方公尺，乘以數量「0.10」與單價「1575.54」，即複價 「157.55元」之方式計價，足見系爭工程之施作應將原本表 面結構打除清潔，不能僅於表面鋪設等語。經查證人葉晉榮 業於原審到庭證稱：單價分析表並未載明要拆除結構體；鋪 彈性水泥前，若住戶屋頂有花台、紅磚及泥土等都要清除， 故變更設計時，也有編列原有防水層拆除及清潔（含運棄） 費用。如果五角隔熱磚上已清除乾淨且平整，即可在隔熱磚 上直接鋪彈性水泥，亦不失其防水效力。但如一部破損，則 要清除後重新鋪設彈性水泥等語，有言詞辯論筆錄可稽（見 原審卷二第19至20頁、第54至56頁）。則據此足證現場隔熱 五角磚若有破損，則應先清除後始得重新鋪設彈性水泥，但 若無破損，即可直接鋪設彈性水泥；因此無從僅因系爭契約 編列廢棄物清運費用，即認為鋪設彈性水泥前，一律均應先 拆除結構體。因此被上訴人既已依系爭契約約定之工法施作 ，復經上訴人驗收合格並如數給付工程款，自無上訴人所稱 彈性水泥施作不當之瑕疵存在，應認為被上訴人完成系爭工 程，已具備契約約定之品質。 ⒋系爭工程於99年5月4日驗收完成，保固期間至100年5月4日 止，為兩造所不爭執。上訴人雖曾於99年10月1日、99年10 月6日未定期催告被上訴人修繕桃園縣八德市○○街○巷○○○ 號13樓屋頂漏水事宜，復於100年7月26日定期7日催告被上 訴人將陸光四村13樓頂A9、D3（22-1）、D3（20-1）等三戶 完成泡沫混凝土層之拆除及彈性水泥之施作。惟被上訴人於 100年5月4日與訴外人即監造人晉榮建築師事務所、及上訴 人工務課所屬人員姜淑玲和張萬輝開會討論會勘結論，及由 住戶提供疑似漏水位置，被上訴人並提出就A9/1-1、D3/20 、D3/20-1及D3/22-1等四戶之改善計畫，且於100年6月17日 起就上揭四戶之改善計畫進場施工。但上訴人再於100年10 月6日催告被上訴人依照保固改善計畫進場改善並加強趕工 按圖施作，上訴人於100年10月9日另致函被上訴人稱：「貴 公司依前揭所提改善計畫進場施工以來，已逾3個月餘…… 請貴公司加派人員現場施作，以履行保固改善責任。」有函 文、回執與照片影本可稽（見原審卷一第43至51頁），亦均 為兩造所不爭執。則被上訴人施作系爭工程雖無瑕疵，惟仍 於保固期間內應上訴人之要求而修補13樓屋頂漏水事宜，衡 情已依債之本旨為履行，並無不完全給付情事。故上訴人先 位主張依民法第494條本文規定、以及系爭契約第21條第1項 第8款、第9款、第11款規定，解除系爭契約，備位主張依民 法第495條第1項、第227條第1項規定減少價金至零或賠償損 害，而請求被上訴人返還系爭工程款，均屬無據。 五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付561萬9,759元本息，為 無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，並無不合。上訴 意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 20 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 黃書苑 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起 上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 21 日 書記官 蕭詩穎 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。