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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第83號 上　訴　人　安全營造有限公司 法定代理人　吳春美 訴訟代理人　王君雄律師 上　訴　人　新北市政府 法定代理人　朱立倫 訴訟代理人　劉志忠律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國102年5 月31日臺灣新北地方法院100年度建字第106號第一審判決各自提 起上訴，本院於103年9月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命新北市政府給付部分，及命新北市政府負擔訴訟費 用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，安全營造有限公司在第一審之訴駁回。 安全營造有限公司之上訴駁回。 第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由安全營造有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人安全營造有限公司（下稱安全公司）主張 ：伊承攬被上訴人即上訴人新北市政府（下稱新北市政府） 之「本市○○○號街道景觀工程（化成路至重劃區界段）」 （下稱系爭工程），並於民國（下同）97年3月19日簽訂工 程契約書（下稱系爭契約），約定總工程款為新台幣（下同 ）3,900萬元，履行期間自97年4月7日至97年11月12日止， 惟因新北市政府延宕應辦事項，即新北市政府應協調之新海 瓦斯股份有限公司、臺灣自來水股份有限公司、台灣電力股 份有限公司、中華電信股份有限公司等四大管線單位（下稱 新海瓦斯公司、自來水公司、台電公司、中華電信公司，合 稱四大管線）延誤進場遷移管線，且有營建混合物數量增加 、增設人行陸橋而無法施作等不可歸責於伊致延誤施作工進 情事，系爭工程乃延至98年5月6日始得竣工，扣除經新北市 政府同意展延工期之73日與不計工期之45日後，仍較原預計 竣工期限延誤57天，詎新北市政府未就此再依契約規定展延 工期，反片面依系爭契約第17條第1項本文約定，以兩造結 算後實際工程款總金額3,820萬2,868元按日計算千分之三之 違約金，對伊處以653萬2,690元之逾期罰鍰（3,820萬2,868 元3/1,00057日＝653萬2,690元），復任意以伊於驗收 期間因植栽缺失改善逾期22日為由，依系爭契約第15條第6 項約定，按該部分價金每日千分之一計算逾期違約金3,081 元（14萬27.99元1/1,00022日＝3,081元），合計溢扣 逾期違約金653萬5,771元，應予返還。又縱認伊有延誤57日 工期情事，新北市政府依契約總價金額千分之三計算違約金 ，未顧及同條但書如未完成履約部分不影響其他已完工部分 之使用者，得按未完成履約之本契約價金為計算違約金基礎 之約定，按未完成履約部分工程比例核算契約價金計罰，亦 與契約約定不合。再者，系爭工程因新北市政府之因素而延 宕工期，新北市政府應依系爭工程契約第20條第9項之約定 ，按比例支付伊因工程展延175日而產生之相關工地管理及 雜費等必要費用共計187萬3,025元（235萬5,778元220日 175日＝187萬3,025元）。又系爭工程因新北市政府提供 圖說不符實際，致伊調整追加機械打除RC、間縫回填140kg ／cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁等工項，此部分追加 工程款共計27萬4,286元，然新北市政府於竣工時未結算上 開工程款予伊，自受有上開金額之不當得利。爰依系爭契約 及不當得利之法律關係，求為命新北市政府應返還溢扣之逾 期違約金653萬5,771元、追加工程款27萬4,286元及給付因 工程展期產生之必要費用187萬3,025元，合計868萬3,082元 之本息。原審判命新北市政府應給付安全公司504萬9,778元 （含返還溢扣逾期違約金435萬5,127元及因工程展期產生之 必要費用69萬4,651元），及自起訴狀繕本送達翌日即100年 7月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回其餘 之訴，兩造均聲明不服，各自提起上訴。安全公司之上訴及 答辯聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡ 新北市政府應再給付安全公司363萬3,304元，及自100年7月 12日至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣 告假執行。㈣新北市政府之上訴駁回。 二、新北市政府抗辯：有關系爭工程施工期間因四大管線單位無 法如期進場施作，及為配合工區內另案人行陸橋工程尚未施 作，進而影響安全公司履約期程部分，伊已考量給予安全公 司合理展延工期，並多次請安全公司依系爭契約第9條第2項 第1款約定，提出相關工程檢討資料後，再行給予合理展延 工期，惟安全公司遲未提出，伊遂依「臺北縣政府興辦公共 工程展延工期審核注意事項」規定，參考監造單位意見而計 算合理展延工期，並依契約就逾期部分計算違約金，並無不 妥。且安全公司於管線遷移施工期間仍可繼續施作且施工進 度較之前更快，而安全公司於97年4月7日開工後，迄同年6 月9日始提送預鑄管溝之廠商資料及預鑄管溝分項施工計畫 審查，並於97年5月份方開始運棄廢棄物，同年6月份全無施 工，足見安全公司係因備料不及致延宕施工，營建混合物遠 運數量增加亦非導致安全公司不能施工之原因。又系爭工程 興建目的是為將化成路○○○區○道路接通，藉以紓緩附近 地區之交通流量，需全線完工始能達成預期效用，縱安全公 司先行完成前段0K+000（重劃區界）至0K+205之路段，惟後 段0K+205至化成路間路段若未完成，仍無法通車使用，況系 爭工程後期並因全路段之瀝青混凝土路面及標線等工項未施 作完成遲未能開放使用，自無從按未完成履約部分比例計算 價金後計罰違約金。又安全公司於施工期間未曾向伊請求所 增加之必要費用，迄今亦未提供相關支出單據證明，安全公 司要求伊補償因延宕工期增加之必要費用187萬3,025元，亦 無可採。至於追加工程款27萬4,286元部分，安全公司於系 爭工程施工期間雖提出機械打除RC、間縫回填140kg/cm2混 凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁工項之計算，並經監造單位 及伊同意備查，惟該追加工程款計算係採實作實算，其中場 鑄管溝D型追加鋼板樁之工項已經伊核實支付工程款，其餘 工項安全公司於工程驗收期間並未提出實際施作之內容、圖 說、數量、單價等相關證明，以供伊及監造單位查驗是否確 有施作及施作之數量，實難憑安全公司片面主張遽認其請求 為適當等語。新北市政府上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於 新北市政府部分廢棄。㈡上開廢棄部分，安全公司在第一審 之訴駁回。㈢安全公司之上訴駁回。㈣如受不利判決，願預 供擔保請准宣告免為假執行。 三、經查，安全公司向新北市政府承攬系爭工程，兩造並於97年 3月19日簽訂系爭契約，約定工程總價3,900萬元，實作實算 計價，並於97年4月7日開工，工期220日曆天，預計97年11 月12日完工，惟系爭工程實際於98年5月6日竣工，結算實際 總工程款總額為3,820萬2,868元。又系爭工程原約定營建混 合物之契約數量為1,979立方公尺，後追加465.75立方公尺 變更為2,444.75立方公尺。系爭工程實際竣工日較預定完工 日多出175日，新北市政府同意展延工期73日、不計工期45 日，其中展延工期包括因營建混合物遠運數量增加展延4日 、因管線未遷移展延工期25日、因人行道面磚工程設計變更 展延工期合計39日、劃線因追加重劃區段展延工期5日，不 計工期則包括春節期間不計工期9日、因颱風影響不計工期5 日、因等待標線核可無法施作標線工程而不計工期31日，經 扣除後安全公司尚逾期57日，其因此被新北市政府扣逾期違 約金653萬2,960元，新北市政府並以安全公司於驗收期間因 植栽部分缺失改善逾期22日為由，依系爭契約第15條第6項 約定，按該部分價金每日千分之一扣逾期違約金3,081元。 安全公司曾於施工期間提出應追加機械打除RC、間縫回填 140kg/cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁等工項，經新北 市政府及監造單位同意備查等情，業據安全公司提出系爭契 約、臺北縣新莊市公所97年3月28日北縣莊工字第000000000 0號函、98年6月10日北縣莊新字第0000000000號函、98年12 月14日北縣莊新字第0000000000號函、97年11月12日北縣莊 新字第0000000000號函、驗收證明書、鉅揚工程顧問股份有 限公司（下稱鉅揚公司）97年6月25日<97>鉅工字第0468號 函、97年10月20日<97>鉅工字第0966號函（見原審卷㈠第22 至50頁、第51至53頁、第54至57頁、第99頁、第105、106頁 ），及新北市政府提出系爭工程不計工期及展延工期說明表 （見原審卷㈢第255頁）等件為證，且為兩造所不爭執，均 堪信為真實。 四、安全公司主張系爭工程逾期完工乃因不可歸責於伊之事由所 致，新北市政府依約應准予展延工期，不得計罰逾期違約金 ，並應給付必要費用，及給付相當於伊已施作之追加工程款 之不當得利予伊等語，為新北市政府所否認，並以前開情詞 置辯，經查： ㈠依系爭契約第7條附件第1項約定，系爭契約之履約期限應自 開工日起於220日曆天內完工，其第3項、第4項第1目則約定 ：「本契約如需辦理變更，其工程項目或數量增減時，履約 期限得由雙方視需要議定增減之」、「本契約履約期間，除 另有規定外，符合下列情形之一，確非可歸責乙方（即安全 公司）而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後， 儘速以書面向甲方（即新北市政府）展延履約期限，不計算 逾期懲罰性違約金：⒈發生不可抗力之事故，⒉甲方要求全 部或部分停工，⒊因辦理變更設計或增加工程數量，⒊甲方 應辦事項未及時辦妥，⒌由甲方自辦或甲方之其他廠商承包 本契約相關工程之延誤而影響進度者，⒍其他非可歸責於乙 方之情形，經甲方認定者」等語，有系爭契約及附件存卷可 按（見原審卷㈠第25頁、52頁）。本件兩造固不爭執系爭工 程之開工日為97年4月7日，預定完工日應為97年11月12日， 惟至98年5月6日始竣工等情，然安全公司主張，系爭工程除 新北市政府核准展延工期、不計工期之日數外，尚有下列符 合上開附件第4項第1目所示各款不可歸責於伊之事由，應再 展延工期57日云云，為新北市政府所否認，茲就安全公司主 張各項應再展延工期事由、日數是否有理由分項析述如下： ⒈查兩造不爭執系爭工程原約定應遠運之營建混合物數量為 1,979立方公尺，嗣變更為2,444.75立方公尺等情，安全公 司主張該數量變更乃增加工程數量，應以新北市政府97年5 月9日出具數量增加之備查函之日起，至伊於97年5月27日施 作完成運棄共計18日期間計算應展延日數，扣除新北市政府 已同意展延之4日，尚應展延工期14日云云，為新北市政府 所否認，經查，安全公司於97年3月19日提出公共工程剩餘 土石方處理計畫書予監造單位即鉅揚公司後，另於開工前之 97年3月31日以函文表示營建混合物數量經計算後較合約數 量多出1,199.19立方公尺，嗣經鉅揚公司重新測量後於同日 函覆安全公司，稱認定實際總量應為2,444.75立方公尺，較 合約數量多出465.75立方公尺，嗣鉅揚公司、新北市政府並 先後於97年4月7日、9日審核同意及同意備查安全公司於97 年3月19日提出之公共工程剩餘土石方處理計畫書等情，有 安全公司97年3月19日協（97）字第000000000號函、97年3 月31日協（97）字第000000000號函、鉅揚公司97年4月7日 <97>鉅工字第0216號函、97年3月31日<97>鉅工字第0202號 函、臺北縣新莊市公所97年4月9日北縣莊新字第19978號函 等件為證（見本院卷㈠第144至148頁），堪認安全公司於97 年3月31日即已知悉系爭工程營建混合物數量增加之情，並 已經監造單位確認實際增加數量若干，安全公司當於系爭契 約開工後，依兩造確認增加後數量辦理營造混合物之運棄， 惟安全公司未就數量增加乙節另行提出處理計畫書，而仍以 原有處理計畫書送交監造單位與新北市政府審核、備查，亦 未另具文要求監造單位或新北市政府提供任何證明文件，且 依安全公司提出系爭工程初次工程預定進度表所示，營建混 合物運棄預定於97年4月7日至同月21日期間施作（見原審卷 ㈠第76頁），果有監造單位或新北市政府應配合事項，衡情 安全公司當會去函促請渠等辦理，乃安全公司卻於開工後之 97年4月7日至21日，除於9日至11日間施作安全圍籬外，其 餘均無進度，迄至4月30日至5月2日及5月25日、27日方為廢 方處理之施工項目，有系爭工程施工日報表存卷可稽（見原 審卷㈡第8至32頁背面），則以安全公司就營建混合物運棄 實際施工日數僅5日，參以安全公司於97年5月9日要求新北 市政府出具增加數量之備查函後，新北市政府即於同日出具 北縣莊新字第0000000000號函重申系爭工程營建混合物實方 為2,444.75立方公尺，應依系爭契約第3條規定辦理等語（ 見本院卷㈠第151頁），並無任何延誤，自難認該營建混合 物數量增加係導致安全公司無法按預定進度施工之原因。佐 之系爭工程營建混合物運棄原預定於15日內施作完成，實際 安全公司於5日內即施作完成，而本件經原審送交財團法人 中華營建基金會鑑定，鑑定人就此部分工期展延，亦表示： 「營建廢棄物之數量增加465.75m3，原合約數量為1,979m3 ，增加至2,444.75m3，原合約規定之施工期間為15天，依增 加之數量與原數量及天數比，即得465.75m3/1,979m3×15天 ＝3.5天≒4天，故新北市政府核准延展工期4天應屬合理」 等情（見鑑定報告書第73頁），足認新北市政府就此依增加 數量比例展延工期4日即為已足，安全公司主張應再展延工 期14天云云，即屬無由。 ⒉安全公司主張，因原場鑄多孔管之設計並無須下降至3.5米 ，於施工後發現因連接重劃區而需下降至3.5米，依施工日 報表所載，全部場鑄多孔管施作日期為97年8月13日、14日 、23日、24日、25日、9月5日、10日、26日、10月30日、11 月1日，新北市政府僅以左右兩側各延展1日共2日實不足夠 ，應展延工期10日云云，新北市政府固不爭執原設計場鑄電 纜溝多孔管之開挖深度為1.5米，於連結重劃區路段為配合 台電作業，需下降深度至3.5米等情，惟查，本件兩造既不 爭執系爭工程本即有場鑄電纜溝多孔管開挖之工項，僅部分 路段變更深度等情，則安全公司以其全部場鑄多孔管施作日 期作為展延之工期，自無依據。而依施工報表記載，安全公 司於97年8月13日、14日施作工項為「預鑄共同管溝開挖右 側0k+00至0k+50（應是左右兩側各50米，每日各50米）」， 23日為「共同管道開挖及P.C左側0k+50至0k+150（100米） 、預鑄電纜溝A.C施作」，8月24日、25日為「場鑄多孔管道 R.C澆置左側0k+150至0k+205（55米）、左側0k+50至0k+150 （100米）」，9月5日、10日「共同管道開挖及P.C左側0k+0 0至0k+100（100米）、場鑄多孔管道R.C澆置（合計20米） 」、9月26日為「場鑄多孔管右側0k+50至0k+100（7.5米） 、共同管道開挖及P.C左側0k+150至0k+200（50米）」、10 月30日為「預鑄管溝施工右側0k+200」、11月1日為「場鑄 多孔管施作」等情（見原審卷㈡第58頁及背面、第63頁及背 面、第64頁、第69頁背面、第72頁、第79頁背面、第96頁背 面、第97頁背面），而安全公司工地主任趙憲仁於原審送請 鑑定之鑑定會議中自承，原契約裡就此工項並未明確約定施 工天數，需變更為3.5米深之路段約8米長，其施工計畫並未 安排左右同時施工，而是做完一邊才作另一邊，一邊要5天 等語（見鑑定報告第48、49頁），又系爭工程自開工未幾， 施工進度即較預定進度落後，歷次會議記錄之討論內容均提 及應儘速加緊趕工等情，有安全公司提出97年7月22日、8月 5日會議記錄可按（見本院卷㈠第237頁），則以安全公司於 開挖、混凝土澆置等工項每日均有50米之進度，未見有何因 深度下降致施工困難之具體情形，且安全公司施工進度已劣 後於預期，卻未依實際需要加派人手同時施作，而是自行決 定待一側施作完成再施作另一側，其又未能詳細說明深度下 降究有何較原有設計增加施工難度而有增加天數之必要等情 ，尚難僅以深度增加乙節，逕認安全公司即有展延工期之必 要，且鑑定報告書就此亦認為：「重劃區為配合台電管線作 業，故場鑄多孔管下降深度至3.5米，廠商要求延長10日而 新北市政府裁定准延展2日，此項雖非盡合理，但因增加之 深度有限，原廠準備之樁長夠，諸多現場因素配合此項尚稱 合情理」等語（見鑑定報告書第74頁），安全公司復不能提 出有何必要增加工期之事證以實其說，則其逕謂應展延工期 ，尚乏所據。 ⒊安全公司主張，系爭工程施工路段之瓦斯、電線、水管、電 信等四大管線之遷移，乃新北市政府之協力義務，而四大管 線原應於施工前遷移完成，嗣訂於工程開始未幾之97年7月 間進場，卻因新北市政府應辦事項未及時辦妥，遲於97年10 月、11月才進場遷移，至98年2月14日始全部遷移完成，因 管線單位延宕辦理管線遷移，致系爭工程之分隔島工程完全 無法施作，進而影響後續路燈及植栽工程、道路級配工程等 ，是自97年7月16日道路邊溝施作工程預定施作日起至97年 11月12日道路AC工程預定完成之日止，受影響天數為117日 ，扣除新北市政府准許展延之工期25日後，應再展延工期92 日云云，亦為新北市政府所否認，經查： ⑴依系爭契約第9條第2項施工計畫與報表、第6項配合施工分 別約定：「…乙方同意於開工前，擬訂施工順序及預定進度 表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖 說，送請甲方監造單位核定…預定進度表之格式及細節，應 表示施工詳圖送審之日期、主要器材設備訂購與進場之日期 、各項工作之起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等 ，並應標示本契約施工之要徑，…」、「與本契約工程有關 之其他工程項目，經甲方委託其他廠商承包辦理時，乙方負 有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以 順利進行，因工作不能協調配合，致生錯誤、延誤工期，或 發生其他意外事故者，乙方同意負其責任並賠償。」等語（ 見原審卷㈠第26、28頁），顯見安全公司於系爭工程施作前 有預先擬訂施工相關進程與圖說之義務，並有於系爭工程進 行中與新北市政府另委請辦理其他工程項目之廠商協調、配 合之義務，且系爭契約所附工程位置圖說「壹、一般施工說 明」第11項亦載明：「承包商應於施工前調查現場既有管線 埋設情況，施工前應通知各相關管線單位確認後，方可施作 ，且施工應與相關管線單位配合。」等語，亦有安全公司提 出系爭工程位置圖說存卷可按（見原審卷㈠第211頁），且 兩造於系爭工程開工前之97年3月19日亦曾就施工前管線配 合乙節，邀同四大管線單位出席，協商工程配合進行事宜等 情，有安全公司提出97年3月19日施工前管線配合協商會議 記錄存卷可佐（見原審卷㈠第66、67頁），足認安全公司於 施工前已知系爭工程施作地點有四大管線遷移之問題，其依 約並負有先行調查、確認施工現場管線埋設狀況，以協調並 配合管線單位，並視實際情形繪製施工圖說、預定施工進度 之義務，參以證人即系爭工程監造單位委派現場監工翁亨松 證稱，共同管溝的作用是用來放置管線，所以一定要先施作 共同管溝，四大管線才能遷移，四大管線實際進場時間無須 經公所核准，監造單位會事先通知，他有將進度表給管線單 位，工程進度快到的時候，承包商也會主動通知他們，所以 不需要公所通知等語（見本院卷㈠第311頁背面、第313頁） ，亦徵系爭工程與四大管線遷移係配合工程，四大管線無法 於系爭工程施工前先行遷移，而是依安全公司擬訂之施工進 度，由監造單位與承包商通知四大管線進場配合遷移，安全 公司復未能說明新北市政府就四大管線遷移有何因契約約定 或法令規定應負協力之義務，其主張管線遷移延宕乃新北市 政府有應辦事項未及時辦妥云云，自無足取。 ⑵又安全公司雖主張四大管線原預定於97年7月間進場，詎延 至97年10月、11月才進場，已延宕遷移時間，致伊無法順利 施作云云，惟依兩造與四大管線於97年3月19日所為管線配 合協商會議內容所示，台電公司係表示其除共同管溝外，另 有計畫設計新設傳埋管線，既有管線則配合道路工程施工並 做好臨時管遷等語，新海瓦斯公司表示，有計畫埋設部分新 管，埋設位置於新設道路距邊溝1公尺內，並於道路邊溝完 成後（預計7月）進場施作等語，自來水公司表示，既有管 路將作廢，新設管路將延續頭前重劃區段施工，另施作位置 、管徑需由該公司第12區處確定等語，中華電信公司則表示 ，本案除共同管溝外無另新設傳埋管路，惟化成路○○○區 段側接續既有線路需開挖埋施工等語，有該次會議紀錄可按 （見原審卷㈠第67頁），參以依安全公司原提出工程預定進 度表所示，其預定先行施作營建混合物運棄、共同管溝施作 、人行側溝施作、道路路基施作後，方施作道路邊溝、分隔 島及路緣石、人行道面磚、路燈、植栽、道路AC，最後為環 境整理，且其中道路邊溝施作係預定於97年7月16日至97年8 月24日期間施作（見原審卷㈠第76頁），佐以證人翁亨松到 庭證稱，安全公司施作路面是很小部分，只是鋪柏油，主要 要做的工程是共同管溝、路邊溝、側溝，上面還有人行道磚 及植栽，共同管溝的作用是用來放置如瓦斯管、自來水管、 台電、電信等，所以一定要先施作共同管溝，才能遷移等語 （見本院卷㈠第311頁背面），可知台電公司與中華電信公 司均需待共同管溝施作完畢後方得將管線遷移，於之前則是 配合工程進度臨時管遷，有部分路段可能會有新設管線，另 新海瓦斯公司與自來水公司則僅有新設管線埋設，既有管線 無須遷移，且新海瓦斯公司係依安全公司預定工程進度，預 計於道路邊溝完成之97年7月間始進場於新設道路距邊溝1公 尺內設置新管線，亦即，四大管線遷移或新設，均需待安全 公司施工至其預定段落，如共同管溝施作完成或道路邊溝施 作完成後，方得配合工程進度進場施作，並非於系爭工程初 始即得進場施作。然安全公司於97年8月5日至9月10日期間 始施作左側共同管溝，於97年9月11日至10月10日期間施作 右側共同管溝，管溝托架迄97年10月18日始施作完成，並於 97年8月18日至9月20日施作左側道路邊溝，於97年9月12日 至10月12日施作右側道路邊溝，有系爭工程工期檢討表及施 工日報表存卷可稽（見原審卷㈠第137頁、卷㈡第54至102頁 背面），則中華電信公司與台電公司於97年11月進場，新海 瓦斯公司與自來水公司於97年10月進場，僅是配合安全公司 施作進度進場，並無何因聯繫失當延宕之情，而安全公司又 未能具體說明其先前施作共同管溝、道路邊溝有何因不可歸 責於伊致無法順利施作之情，則安全公司主張因不可歸責於 伊之事由致管線遷移延宕，而無法為後續施工云云，自無可 取。 ⑶安全公司雖另以鉅揚公司97年11月21日<97>鉅工字第1156號 函稱：「台電及電信管線單位並未依97.10.14管線會議辦理 遷移」、「因管線單位未進場施作影響施工廠商，本公司前 已97.10.30<97>鉅工字第1053號函建議單側全線人行道用戶 管全部完成，及中央分隔島位置現有管線遷移完成後，才開 始起計工期」等語（見原審卷㈡第218頁）、97年12月1日< 97>鉅工字第1186號函稱：「有關管線單位未進場施作影響 本工程施工說明，本公司前已於97.10.30<97>鉅工字第1053 號函及97年11月21日<97>鉅工字第1156號函建議單側全線人 行道用戶管全部完成，及中央分隔島位置現有管線遷移完成 後才開始起計工期」等語（見原審卷㈡第219頁），主張管 線遲延進場影響中央分隔島無法施作，應不計自97年9月16 日起至97年12月12日止中央分隔島無法施作之工期云云，惟 鉅揚公司97年10月30日<97>鉅工字第1053號函亦稱：「中華 電信與台電之用戶管線迄今尚未施作，經查詢得知，需等待 D型共同管溝完成後，中華電信與台電方能將現有管線移至 共同管溝內，因此亦影響中央分隔島之全面施工」等語（見 原審卷㈡第222頁），可見中華電信公司與台電公司之管線 未進場，係因安全公司尚未施作完成共同管溝所致，則嗣後 因中華電信公司與台電公司之管線未進場致影響中央分隔島 之施作，實非屬不可歸責於安全公司之事由。又依安全公司 擬訂最初工程預定進度表所示，其原預定於97年8月25日至 97年9月23日之29日期間完成中央分隔島與路緣石之施作， 嗣因工程進度不如預期，調整預定進度表為於97年9月16日 至97年10月25日之40日期間完成中央分隔島與路緣石之施作 ，有工程預定進度表及修正預定進度表存卷可按（見原審卷 ㈠第76頁、本院卷㈠第321頁），而安全公司實際施作中央 分隔島之期間為自97年11月19日至28日、12月1日至6日、12 月8日至11日、12月16日至18日、22日、23日，施作路緣石 之時間為97年11月2日至7日、10日，合計為32日，亦有施工 日報表與施工日報表統計存卷可按（見原審卷㈠第98至123 頁背面、第175至181頁），其實際施工期間大部分落於安全 公司主張因管線未遷移無法施工之期間，且實際施作日數並 未高於預定施工日數，顯然並無因管線遷移不能連續施作而 拖延中央分隔島與路緣石工程施工期間的情形，參以安全公 司於其主張無法施作中央分隔島工程之期間內，仍於97年9 月16日至97年10月18日期間施作右側共同管溝、右側道路邊 溝、道路路基、1,000m/mRCP、管溝托架等工程，有工期檢 討表與施工日報表存卷可按（見原審卷㈠第137頁、卷㈡第 75至90頁背面），可見該段期間前段不能施作實係因安全公 司尚在施作先前未及完成之工項緣故，與管線遷移並無直接 關係。況依安全公司提出按修正後預定進度表製作之工程進 度曲線表所示（見原審卷㈠第77頁），原預定於97年9月16 日之工程進度約為55%，迄安全公司預定完工之97年11月12 日之前，其尚有45%之工程須施作，而安全公司於97年9月16 日之實際累計完成工程進度為37.75%，於12月12日則為72.2 4%，亦有監造日報表存卷可按（見原審卷㈢第86頁背面、第 129頁背面），故上開期間完成之工程進度約為34.5%（72.2 4% -37.75%＝34.45%)，與原預定進度相比，安全公司該段 期間實際工程進度較原預定進度延誤10.5%（45% -34.5%＝ 10.5%），縱認上開工程進度延誤全係因四大管線遷移工程 介入所導致，以系爭工程自97年9月16日起至預定完工日11 月12日止，共計58天，此期間尚有45%之工程須施作，業如 前述，是平均每日預定完成工程進度為0.78%（45/58日＝0. 78），實際工程進度較原預定進度延誤10.5%即相當於延誤 14天（10.5/0.78＝13.5）。縱認安全公司於97年9月16日至 12月12日期間之平均每日須完成進度僅須達到原預定工期22 0天之每日平均進度，亦即0.45%（100/220日＝0.45），實 際工程進度較原預定進度延誤10.5%即相當於延誤24天（10. 5/0.45＝23.3），是新北市政府依監造單位之建議同意展延 25天（原審卷㈠第80頁），尚稱合理。且證人翁亨松並證稱 ，事實上台電公司嗣後遷移管線之施作，有部分路段未將電 纜挖出來，而是將前後電纜切斷，因此不需開挖路面，故未 完全依其先前函文建議等到中央分隔島完成或單側管溝完成 才計工期，針對四大管線未遷移部分，安全公司要求展延88 日，監造單位根據現場實況，建議公所給他們25個日曆天等 語（見本院卷第312頁），系爭工程經送鑑定，鑑定意見亦 認為：「依據工程日報表，該時段廠商仍在局部施工，故核 准延長25天尚稱合理」等語（見鑑定報告書第73、74頁）， 是以依兩造先前與四大管線商討施工配合事項，系爭工程本 應與管線遷移工程配合進行，四大管線進場時間原即配合共 同管溝與道路邊溝施工進度而進場，四大管線延後進場乃因 安全公司先前共同管溝、道路邊溝等工項工程進度延誤所致 ，雖嗣後確因管線遷移而影響中央分隔島工程施作，然此本 為安全公司施工之初可以預見，且新北市政府已審酌安全公 司之工率同意展延25日曆天之工期，台電公司並配合施作進 度要求修改施工方法，減少路面開挖範圍，安全公司復不能 具體言明有何應延展超逾25日之事由，其主張應再延展此部 分工期92日云云，自無依據。 ⒋安全公司另主張因新北市政府通知伊自97年8月7日起0K+205 至0K+D（即205公尺處至化成路，下稱後段工區）應配合其 他廠商之人行陸橋工程施作而先行停工，至伊於98年2月4日 復工之停工期間，後段工區完全無法施作，因有部分停工及 因其他廠商承包工程延誤而影響系爭工程等情事，新北市政 府應按停工路段占全部施工距離之比例（（245.65-205）km /245.65km＝16.55%），依全部履約期間延展36日曆天（220 日16.55%＝36日），並就其無法連續施作對工進之影響展 期10日云云，而依鉅揚公司97年8月7日<97>鉅工字第0624號 函所示，其係通知安全公司因需配合另案人行陸橋工程，故 後段工區左右兩側共同管道之D型共同管溝間之場鑄電纜溝 多孔管暫不施作，俟陸橋發包後先作柱基礎再作場鑄電纜溝 ，屆時如陸橋發包無法配合時程，則系爭工程工期再請同意 修正延期等語（見原審卷㈠第304頁、卷㈡第210頁），可知 僅系爭工程後段工區之場鑄電纜多孔管自斯時起暫不施工， 惟安全公司仍應持續施作其他工程項目，新北市政府且同意 如因陸橋發包未及而影響安全公司後續施作時程，可再經協 議修正延期。然安全公司於98年1月22日發函予鉅揚公司與 新北市政府係謂：「因0K+000～0K+200間可施工部份，本公 司已於98.01.21全部施作完成」、「0K+205～0K+245間因他 案工程仍未完成且基礎高程與地平鋪面間介面未釐清，無法 接手施作」等語（見原審卷㈣第120頁），鉅揚公司則於翌 日函覆安全公司稱：「『新莊市○○○號街道景觀工程（化 成路至重劃區界段）之人行陸橋工程』基礎擋土措施及回填 已於98年1月22日完成，並轉交給貴公司繼續施工」、「已 完成之中央分隔島上，貴公司迄今尚未安裝路燈」、「請貴 公司儘速加派人員趕工，以免延誤工期受罰」等語（見本院 卷㈠第153頁），並於98年2月11日發函安全公司謂：「復工 時程已於98年1月23日人行陸橋基礎工程完成後，將工地交 予貴公司之日起算……。」等語（見原審卷㈡第212頁）， 安全公司則於2月12日函覆：「0K+200～化成路之復工日因 春節之故，施工人員均為休假狀況，且因故停工而通知廠商 復工，理應給予進場準備時間，故本公司預定98.2.4復工並 進場施作道路邊溝」等語（見原審卷㈡第213頁），參以證 人翁亨松證稱，安全公司於復工時仍有應完工而尚未完工， 於春節後繼續施作之工項，如路燈、植栽、人行道的鋪面等 （見原審卷㈡第250頁背面），可見安全公司迄98年1月21日 始完成0K+000至0K+200間路段（下稱前段工區）之施作，而 人行陸橋基礎工程亦於同時完成，監造單位並已於安全公司 前段工區完工後，將後段工區之工地交付安全公司施作，及 催促安全公司應儘速完成其他如安裝路燈等尚未完成之工項 ，乃安全公司自行主張因春節緣故要求延至同年2月4日始復 工進場施作後段工區，則安全公司施作完成前段工區後，隨 即可接續施作後段工區，並無可先行施作工項皆已施作完成 而需等待新北市○○○○○段工區情事，堪認因人行陸橋施 工而暫停施作後段工區D型共同管溝間之場鑄電纜溝多孔管 乙情，並未延誤安全公司於系爭工程之施作。且依系爭工程 監造日報表所示，安全公司無論係施作共同管溝、人行側溝 、道路邊溝、分隔島及路緣石等，均是按距離逐段施作（見 原審卷㈢第54至129頁），並無○段○區○○○段工區同時 施工之必要，安全公司復未能提出○段○區○○段工區本已 預定同時施工，因新北市政府未能交付後段工區而無從同時 施工致延滯工程進度等具體事證，故安全公司主張因系爭工 程部分路段停工而有展延工期36日、10日之必要云云，亦難 認有據。 ⒌安全公司另主張伊於98年3月5日至98年4月14日期間，因天 候不佳及新北市政府尚未指示標線如何施工致無法施作，該 段期間應不計工期，扣除新北市政府同意不計工期之98年3 月14日至98年4月14日計31日期間，新北市政府尚應展延8日 工期云云，惟查，依系爭工程監造日報表所示，安全公司於 98年3月5日至13日施作項目為：98年3月5日，場地整理、人 行道面磚洗石子；98年3月6、7、8、9日，因雨無法鋪設AC 面層；98年3月11日，AC面層鋪設；98年3月12日，場地潮濕 無法鋪設AC面層；98年3月13日，鋪設AC面層等情（見原審 卷㈢第171至176頁），鉅揚公司並於98年3月25日以<98>鉅 工字第0385號函稱，系爭工程面層AC已於98年3月13日鋪設 完成，安全公司應改善AC路面積水等語（見原審卷㈠第161 頁），可見安全公司於98年3月13日之前尚未完成瀝青混凝 土（AC）之鋪設，自無從進行標線工程，是在3月13日之前 尚不生因等待新北市政府交通局核定標線施作致無法施工之 問題，又依系爭契約第7條附件（履約期限規定）第4項第2 目本文約定：「前目得展延履約期限之原因，不包括雨天」 等語（見原審卷㈠第49頁），可見依兩造約定，安全公司因 天候不佳無法鋪設AC面層，尚不構成可以展延工期之事由， 是除新北市政府核准不計工期之98年3月14日至4月14日期間 外，安全公司就超過上開不計工期期間，無法具體說明有何 合於展延或不計工期之事由，則其主張應再展延工期8日云 云，並無所據。 ⒍綜上，系爭工程實際竣工日較預定完工日多出175日，扣除 新北市政府同意展延工期73日、不計工期45日後，安全公司 另主張因營建混合物數量增加應再展延工期14日、因場鑄多 孔管之施工下降至3.5米應展延工期10日、因管線未遷移應 再展延工期92日、因陸橋施作部分停工應展延工期36日、10 日、因標線工程無法施作應再展延工期8日，均無理由，則 安全公司尚逾越工期57日（000-00-00＝57日）。 ㈡安全公司雖主張系爭工程後段工區因不可歸責於伊之事由延 宕工期，致全路段瀝青混凝土路面無法鋪設，然系爭工程自 98年1月底路基完成及同年3月13日瀝青混凝土鋪設完成後， 已具通常使用效益，縱有逾期，不應以系爭工程價金千分之 三計算逾期懲罰性違約金，而應以後段工區工項價金，每日 依千分之一計算逾期懲罰性違約金方屬合理云云，惟查，系 爭契約第17條第1項關於逾期違約金係約定：「逾期懲罰性 違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工， 應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲 罰性違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之 使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分 之一計算逾期懲罰性違約金。」等語（見原審卷㈠第40頁） ，依此約定，得就未完成履約部分之工程款依千分之一按日 計算逾期違約金者，乃以未完成履約部分不影響其他已完成 部分之使用為要件。而系爭工程位於新北市新莊區頭前重劃 區之頭前國小旁，乃介於化成路及福前街間之頭前路中間路 段，頭前路則係連接新北市○○區○○路、中興北街○○○ 區○○路○路段，有系爭工程位置圖存卷可參（見本院卷㈠ 第84、85頁），是若系爭工程完工，頭前路即可全線貫通， 而可提供自三重區至新莊區出入便捷之交通，參以依系爭工 程之簡報資料亦載明：「本市○○○號路為都市計畫37米寬 大道，依計畫時間辦理興闢，…思源路至頭前重劃區界段隨 縣政府重劃工程預定於今年開通，配合全路段開通可紓緩中 山路、幸福路及中正路之地區性尖峰車流…本路段開闢將帶 動頭前重劃區及鄰近地區之全面繁榮發展。」等語（見本院 卷㈠第142頁），足見系爭工程確為重要交通路段之中間路 段，如予開通將可減省用路之交通時間、紓解附近地區車流 ，且以系爭工程位置圖觀之，系爭路段中間並未與其他巷弄 或街道相連，僅頭尾連接頭前路前、後段，是依其地理位置 觀之，尚○○○區○○○○○段分別通車之可能，至安全公 司提出系爭工程施工中現場照片觀之，僅得見部分路段路邊 有少數車輛停靠（見原審卷㈠第162頁），仍未能證明系爭 工程部分完工即已具供一般人通行之效用等情，況承前所述 ，系爭工程之瀝青混凝土路面係於98年3月11日至13日期間 鋪設完成，全線標線則是於98年4月14日後始得施作，於路 面及標線等工項尚未施作完成前，系爭工程亦無法開放作為 道路使用，則以系爭工程若部分路段未能完工，即無從通車 使用，自影響新北市政府建置系爭工程之目的，是安全公司 主張僅後段工區未完成履約不影響其他已完成部分之使用， 得依系爭契約第17條第1項後段約定，就未完成履約之後段 工區依千分之一按日計算逾期違約金云云，即無可採，而仍 應以按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違 約金。又依系爭工程第5條第1項第2目約定，系爭工程雖是 分期估驗，然應於工程完成後，經新北市政府驗收合格，兩 造始結付尾款等語（見原審卷㈠第24頁），可見系爭工程標 的是一次交清，並無分部交付之情，則系爭契約第17條第1 項前段所指契約價金總額自應以系爭契約全部結算價金即3, 820萬2,868元計算，是依系爭契約第17條第1項前段計算， 安全公司應負擔違約金數額為653萬2,690元（3,820萬2,868 元57日3/1000＝653萬2,690.4元，元以下四捨五入，下 均同），未逾系爭契約第17條第4項約定：「逾期懲罰性違 約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以契約價金 總額之20％為上限」（見原審卷㈠第40頁）之上限764萬574 元（3,820萬2,868元20％＝764萬573.6元），故新北市政 府依約得請求安全公司支付之逾期違約金應為653萬2,690元 。 ㈢再按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性 質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人 應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生， 債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損 害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約 金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債 務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人 未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆 得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損 害賠償；是以在酌減違約金時，若屬賠償額預定性之違約金 ，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰 性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外 ，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的，不能 因當事人尚得請求損害賠償，即可任意酌定，最高法院83年 度台上字第2879號、91年度台上字第666號判決要旨可供參 考。查系爭契約第17條已明白約定此逾期違約金乃安全公司 未依系爭契約約定期限完工之逾期懲罰性違約金等語，系爭 契約第15條第7項第3目並約定：「因可歸責於乙方之事由， 致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，得請求損害 賠償」等語（見原審卷㈠第39頁），是若有可歸責於安全公 司之事由，致新北市政府受有其他損害者，新北市政府尚得 依此條項規定向安全公司求償，且以該逾期違約金係依違約 之日數而與日俱增，並非預定一定之賠償總額，且係針對安 全公司不於適當時期履行債務時所為須支付違約金之約定， 核應屬懲罰性違約金性質。安全公司雖主張上開逾期違約金 以每日千分之三計算之比例過高，惟安全公司於投標系爭工 程時，應已就自己履約之意願、經濟能力、違約時新北市政 府局所受損害之程度及自己應負擔之違約金數額等主、客觀 因素，詳加評估後，始進行投標，復參諸系爭工程施工期間 220日乃兩造合意約定，系爭契約就施工中發生不可歸責於 安全公司之事由，致工程無法如期完成時，已有履約期限展 延之約定可資調整，已如前述，安全公司並於系爭工程進行 中之97年6月間修正預定進度表送鉅揚公司、新北市政府備 查，已有該修正預定進度表存卷可參（見本院卷㈠第320、 321頁），且迄系爭工程竣工日止，安全公司均未依鉅揚公 司要求按「台北縣政府興辦公共工程延展工期審核注意事項 」之規定，提送施工要徑圖及各項施工影響工期之檢討書面 予鉅揚公司作為審核工期之依據，亦為兩造所不爭執，安全 公司復未能具體說明兩造原約定工期、展延工期等約定內容 有何不合理之處，兩造既已於系爭契約內詳細約定違約金計 算方式，揆之契約自由原則，本應依約履行，安全公司主張 系爭契約之違約金約定過高，按諸舉證責任分配原則，自應 由其負舉證之責。又以系爭契約第17條第1項雖約定安全公 司若未依約定期限履約者，每逾一日按契約價金總額千分之 三計算懲罰性違約金，然系爭契約第17條第4項亦約定按契 約總價20%為上限，已設有最高限額限制，即已顧及安全公 司承攬系爭工程支出之必要成本與應獲取之最低利潤，自難 僅以系爭契約約定按逾期日數依契約價金總額千分之三計算 懲罰性違約金，即謂違約金有何過高之情。而系爭工程位於 頭○○○區○○○○路之中段，一旦開通，頭前路即可全線 通車，乃新莊區○○○區○○○○路與思源路之重要交通路 線，且以系爭工程係雙向各三線道之37米大道，相較其餘化 成路至思源路之間，或為中原東路、幸福東路僅雙向各一車 道道路、或為狹窄巷弄，如系爭工程能按預期日期完工通車 ，對於新莊、三重地區交通車流之紓解自有極大助益，詎延 遲近2個月完工，難謂於該地區用路人權益、公共利益無任 何損害，又以系爭工程係一次交付，須全線完工始得順利通 行，亦經本院認定如前，是安全公司主張新北市政府有因伊 一部履行而受有利益，應予酌減違約金之情事云云，亦無依 據。此外，安全公司就其主張違約金過高乙節，未能提出其 他證據以實其說，從而，其主張本件逾期違約金應予酌減， 並請求新北市政府返還所扣罰逾期違約金云云，難認有據。 ㈣另依系爭工程契約第15條第6項係約定：「本契約在估驗、 初驗或驗收，經甲方發現與規定不符時，乙方應於最遲於14 日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥 ，並應報請甲方複驗，甲方於複驗時同意不增列新缺失。初 驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗之複 驗日起，至該複驗合格日止之日數，併入履約期間。驗收之 複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自驗收之複驗日 起，至該複驗合格日止之日數，以逾期規定辦理。乙方逾期 未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計 算逾期懲罰性違約金。但逾期未改正仍在本契約原訂履約期 限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部 分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其 千分之一計算逾期懲罰性違約金。在甲方認可之狀況下，估 驗、初驗或驗收結果雖與規定不符，但不妨礙安全及使用需 求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方會同監造 單位檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補 交者，得於必要時減價收受」等語（見原審卷㈠第39頁）， 可知系爭工程如有驗收與規定不符者，新北市政府得要求安 全公司限期改善後複驗，如複驗不合格或逾期改善完竣，則 至驗收合格日止，期間均得計入工期，如有逾期尚得計罰逾 期懲罰性違約金，例外僅於新北市政府同意且必要之情形下 ，方得辦理減價收受。查新北市政府曾於98年6月25日就安 全公司植栽工程辦理初驗，並就其中樟樹、苦楝樹之規格不 符之植株缺失，要求安全公司應於98年7月10日前改正，辦 理複驗，經新北市政府於98年7月15日辦理複驗，仍認為有 部分植栽規格不符而未改正之情，有安全公司提出台北縣政 府新莊市公所初驗記錄、初驗複驗記錄存卷可按（見原審卷 ㈠第151至153頁），雖安全公司表示就此部分缺失，因不妨 礙安全及使用需求，盼依契約減價收受方式辦理等語，並經 監造單位記載於初驗複驗記錄上（見原審卷㈠第153頁）， 然監造單位記載意見則為「植株不符規定依契約辦理」等語 ，參以安全公司於98年7月10日發文通知新北市政府就植栽 不合格部分辦理減帳，惟新北市政府表示不同意減帳收受， 並於98年8月6日發文通知安全公司儘速抽換並自發文日起起 算逾期天數等語，嗣安全公司已將標示不合格部分抽換，經 新北市政府於98年8月27日驗收合格等情，亦有安全公司98 年7月10日安（98）字第000000000號函、臺北縣新莊市公所 98年8月6日北縣新莊字第0000000000號函及正驗複驗記錄存 卷可按（見原審卷㈠第154、155頁、本院卷㈠第159頁）， 安全公司復未能提出其他證據說明此植株不合規格之缺失已 經新北市政府如何減價收受等情，足認新北市政府就此植栽 不合規格之缺失並未同意減價收受，準此，新北市政府以98 年8月6日起至安全公司改善植株規格之98年8月27日止期間 ，按植栽部分契約總價14萬27.99元，依每日千分之一計算 逾期懲罰性違約金3,081元（14萬27.99元1/1,00022日 ＝3,080.6元），即合於系爭契約約定。安全公司主張新北 市政府已告知將減價收受，應不得計罰此部分逾期違約金云 云，顯有誤解。 ㈤又安全公司主張履約期間因新北市政府因素延宕之工期，伊 仍需支付相關工地管理及雜項費用，新北市政府依系爭契約 第20條第9項約定，應支付伊因工程展期而產生必要費用187 萬3,025元云云，亦為新北市政府所否認，經查，系爭契約 第20條第9項係約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通 知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要 費用，但不包括乙方所失之利益，但暫停執行期間累計逾共 三個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約。 」等語（見原審卷㈠第43頁），則依本條項約定，安全公司 得請求新北市政府給付者，須為因不可歸責於安全公司之事 由，經新北市政府通知安全公司部分或全部暫停執行施工， 致安全公司因此增加之必要費用。然系爭工程實際竣工日較 預定完工日多出175日中，除經新北市政府同意展延工期73 日、不計工期45日，合計118日，可認係因不可歸責於安全 公司之事由延長履約期間外，其餘57天(000-000＝57)部分 ，安全公司請求展延工期並無理由，業經本院認定如前，則 安全公司就逾118天部分，依前揭約定，請求新北市政府支 付伊因工程展期而產生必要費用，自屬無據。至於新北市政 府同意不計工期之45日中，包括春節期間不計工期9日、因 颱風影響不計工期5日、因等待標線核可無法施作標線工程 而不計工期31日，為兩造所不爭執，參照前揭安全公司於98 年2月12日函新北市政府稱：「0K+200～化成路之復工日因 春節之故，施工人員均為休假狀況，且因故停工而通知廠商 復工，理應給予進場準備時間，故本公司預定98.2.4復工並 進場施作道路邊溝」等語（見原審卷㈡第213頁），及臺北 縣新莊市公所於98年3月25日以北縣莊新字第0000000000號 函覆監造單位及安全公司稱：「本工程因標線尚待台北縣政 府交通局備查並自98年3月14日起不計工期」等語（見原審 卷㈣第123頁）之意旨，及兩造不爭執颱風天因無法施作故 不計工期等情，可知上開不計工期期間乃因安全公司無法施 作而停工，核均非屬系爭條項所指新北市政府通知安全公司 部分或全部暫停執行施工之情形，且安全公司既未於上開期 日施工，當無支出如安全公司所主張管理人力、參加會議、 回覆函文、支付薪資等必要費用之情，故安全公司主張於不 計工期期間，新北市政府應支付必要費用云云，核無依據。 而關於新北市政府同意展延工期73日部分，包括因營建混合 物遠運數量增加展延4日、因管線未遷移展延工期25日、因 人行道面磚工程設計變更展延工期合計39日、劃線因追加重 劃區段展延工期5日，亦為兩造所不爭執，核均屬實際施作 數量較契約原預定數量為多或設計有變更致施作方式不同而 展延工期，安全公司並無經新北市政府通知應部分或全部暫 停執行施工之情，其自無從依此條項約定請求新北市政府給 付展延工期期間支出必要費用。而因人行陸橋施作致安全公 司無法施作後段工區之場鑄電纜溝多孔管部分，安全公司於 暫停施作期間仍繼續施作前段工區工程，並未因後段工區之 場鑄電纜溝多孔管暫時無法施作而影響其施作進度與工期， 業經本院認定如前，則安全公司於後段工區暫停施作場鑄電 纜溝多孔管期間支出之管理費，實係其為施作前段工區本應 支出之費用，安全公司又未能提出證據證明其因後段工區未 能施工額外支出何等必要費用，其據此請求新北市政府支付 必要費用云云，亦無可取。參以依系爭契約第4條第2項約定 ：「變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方 同意預估復工時間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計 逾三個月以上時，乙方得請求就超過三個月以上期間之管理 費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利益。」等語（ 見原審卷㈠第22頁），可知依系爭契約約定，如係因變更設 計致停工，亦需因停工期間累計逾3個月部分，安全公司始 得請求超過期間的管理費及損失補償，惟新北市政府准予不 計工期部分與變更設計無涉，而其准予展延工期部分固係因 實際施作數量較契約原預定數量為多或設計有變更致施作方 式不同所致，然展延工期期間合計未逾3個月，即無系爭契 約第4條第2項約定適用餘地。雖本件經送鑑定，鑑定意見認 為：「工程管理費之增減原則，應依承商承做合法之展延工 期之比例計算，原新北市政府主張依工程總價之增減核算， 本會認為不公平，因為工期延長，增加了管理人力，但總工 程卻減少了，因而要減其管理費應殊為不合情理，……本案 合約中訂定之工程管理費為2,354,778.74元，應為乘上增加 之合法天數除以原合約之總天數即為應付給承商工程管理費 之補償，即2,354,778.74118天220天＝1,263,017.68元 」等語（見鑑定報告第75頁），核與系爭契約約定內容不符 而無可審酌。準此，安全公司請求新北市政府應支付伊延宕 工期期間產生之必要費用187萬3,025元云云，即無理由。 ㈥安全公司另主張新北市政府同意追加機械打除RC、間縫回填 140kg／cm2混凝土及場鑄管溝D型追加鋼板樁等工項，應返 還伊相當於此部分工程款之不當得利27萬4,286元云云，固 據其提出鉅揚公司97年10月20日<97>鉅工字第0966號函、臺 北縣新莊市公所97年11月12日北縣莊新字第0000000000號函 為證（見原審卷㈠第105、106頁），依該函文所示，可知鉅 揚公司、新北市政府均同意安全公司建議應追加上開工項， 並預估可能增加工程費金額，然依系爭契約第1條第12項約 定，系爭契約總價雖預估為3,900萬元，仍應依實際施作或 供應數量結算，以系爭契約中所列履約標的項目及單價，依 完成履約實際供應數量給付等語（見原審卷㈠第22頁），足 見系爭契約乃依實作實算計價，惟證人翁亨松證稱他未見安 全公司施作機械打除RC、間縫回填140kg／cm2混凝土等工項 ，安全公司也未提出打除RC之棄土證明、回填混凝土之自主 檢查表與相片給他等語（見原審卷㈡第251頁），安全公司 復未能就其已施作上開機械打除RC、間縫回填140kg／cm2混 凝土等工項之事實負舉證之責，自難認安全公司主張伊已施 作上開工項為可採，故其主張新北市政府因伊施作上開工項 受有利益，應返還伊此部分相當於工程款之不當得利，即無 可採。至於追加場鑄管溝D型追加鋼板樁之工項，已經新北 市政府於結算時依實作數量計付工程款5萬4,405元予安全公 司，有新北市政府提出工程數量計算表、結算明細表存卷可 按（見原審卷㈠第212至213頁），證人即安全公司工地主任 趙憲仁並證稱，D型鋼板樁部分已計價12.6公尺等語（見原 審卷㈡第249頁），證人翁亨松亦證稱D型追加鋼板樁部分已 計給工程款等語（見原審卷㈡第253頁背面），安全公司就 此再為重複請求，亦無可取。 五、綜上所述，安全公司於系爭工程履行確有逾期57日完工情事 ，新北市政府因此得扣罰安全公司應負擔之逾期違約金金額 為653萬2,690元，加計逾期改善植株規格之違約金3,081元 ，新北市政府扣罰違約金653萬5,771元，即有依據，而安全 公司請求新北市政府給付工程管理費187萬3,025元、相當於 追加工程款之不當得利27萬4,286元，核與契約不符，即無 理由。從而，安全公司依系爭契約約定及民法第179條規定 ，請求新北市政府給付安全公司868萬3,082元，及自100年7 月12日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，均無 理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁 回。原審判命新北市政府給付504萬9,778元之本息，自有未 合。新北市政府上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項 所示。至於原審就安全公司超逾上開504萬9,778元本息之請 求，為安全公司敗訴判決，核無違誤，安全公司上訴意旨， 就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件新北市政府之上訴為有理由，安全公司之上 訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 28 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 翁昭蓉 法 官 管靜怡 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 28 日 書記官 洪秋帆 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。