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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第89號 上訴人即附　森榮營造有限公司 帶被上訴人 法定代理人　楊芳銘 訴訟代理人　李宏文 視同上訴人　大鏗冷氣機電股份有限公司 法定代理人　許陳素鶯 視同上訴人　金陽機電工程有限公司 法定代理人　戴秀珠 共　　　同 訴訟代理人　洪國欽律師 兼複代理人　陳子操律師 被上訴人即　國家中山科學研究院 附帶上訴人 法定代理人　高廣圻 訴訟代理人　馮裕庭 訴訟代理人　徐克銘律師 複代理人　　李姿璇律師 上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國102年5月 22日 臺灣桃園地方法院100年度建字第26號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加、聲明減縮，本院於105年3月22日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之 聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆佰玖拾陸萬肆仟肆佰捌拾伍元 ，及自民國一０二年年四月二十二日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於上訴部分，由 上訴人負擔百分之三十，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分 ，由附帶上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾萬元供擔保後得假 執行；但被上訴人以新臺幣肆佰玖拾陸萬肆仟肆佰捌拾伍元為上 訴人供擔保後得免為假執行。 其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人即附帶上訴人國防部軍備局中山科學研究院（嗣改 名為國家中山科學研究院，下稱中山科學院)法定代理人多 次變更，嗣於民國104年1月28日變更為高廣圻，並據高廣圻 於104年2月11日聲明承受訴訟，並提出總統府秘書長錄令通 知為憑(見本院二卷第15、151頁)，核與法相符，應予准許 。 二、按民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定： 「當事人不得 提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限… …三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者…… 六、如不許其提出顯失公平者」。查上訴人即附帶被上訴人 森榮營造有限公司（下稱森榮公司）在原審主張因天候展期 17.5日部分， 於102.1.28提出之言詞辯論狀陳稱以100.10. 25之準備2狀附表一所載（原審一卷第316頁反面），而100. 10.25之附表一固主張因天候展延工期自7月26日至10月26日 共17.5日（原審一卷第135頁），惟嗣森榮公司主張4月23日 至6月14日係同時主張因天候關係及 「因挖方數量增加及基 底混凝土漏項施作而需增加工期」而主張展延工期（見本院 二卷第180、181頁），核屬就對於在第一審已提出之攻擊或 防禦方法為補充，且如不許其提出顯失公平，依上開規定， 應准其提出，中山科學院辯稱森榮公司係主張「因挖方數量 增加及基底混凝土漏項施作而需增加工期」並非主張「因天 候影響」云云，即有誤會，併此敘明。 三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項 但書第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加， 非經他造 同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在 此限。同法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同 一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之 紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時， 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次 解決紛爭。 四、森榮公司於本院追加依民法第179條規定(下稱追加之訴部分 ）為請求權基礎，與民法第227條之2、第490條、第491條規 定（下合稱原起訴部分)，請求擇一為有利之判決(見本院一 卷第85、101頁)。查追加之訴部分與原起訴部分請求之基礎 事實，均為兩造就工程合約之權義關係，且原起訴部分與追 加之訴部分，在社會生活上，當屬關聯之紛爭。且追加之訴 部分之訴訟及證據資料，與原起訴部分，有事實上之共通性 與關聯性，原起訴部分之證據資料，於追加之訴部分得繼續 使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾 符訴訟經濟之要求，對於中山科學院程序權之保障，亦無不 利影響。是揆諸上二之規定及說明意旨，森榮公司追加之訴 部分與原起訴部分間之基礎事實，要屬同一，雖中山科學研 究院不同意其追加(本院一卷第101頁、二卷第217頁)，仍應 予准許。 五、當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辯論終結 前得減縮之，此觀諸民事訴訟法於第二審程序未設有如第47 3條第1項之規定，即甚明顯（最高法院28年上字第1209號㈡ 判例、30年抗字第66號判例意旨參照）。森榮公司原上訴聲 明為：㈠原判決關於下列第㈡項部分廢棄。㈡中山科學研究 院應給付伊新臺幣（下同)7,004,710元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息(本院一 卷第28頁）。嗣減縮上訴聲明為：㈠原判決關於下列第㈡項 部分廢棄。 ㈡中山科學研究院應給付伊7,004,600元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之 利息（本院一卷第80、100頁)，揆諸上一之說明，自屬合法 ，合先敘明。 六、次按預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求 法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必 待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。於此情形， 因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應 以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審 如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其 訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審 亦有效力(民事訴訟法第448條)，是該備位之訴， 縱未經第 一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之 效力。查本件森榮公司先位之訴，經原審判決部分勝訴，備 位之訴未受裁判，經森榮公司合法上訴時，備位之訴即生移 審之效力，核先敘明。職是之故，森榮公司對原審先位聲明 敗訴部分之上訴聲明為：㈠原判決關於下列第㈡項部分廢棄 。㈡中山科學院應給付伊700萬4,600元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息(本院一卷 第80、100頁)，已如前述。嗣於104年6月23日更正為，先位 聲明為：㈠原判決關於下列第㈡項部分廢棄。㈡中山科學院 應給付伊700萬4,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。(森榮公司於104年6月23 日之陳報狀誤載先位聲明㈠為：原判決不利於上訴人之部分 廢棄，因森榮公司對原判決不利於伊之部分，僅部分上訴， 詳貳、三之部分，故該先位聲明應為有所誤載，茲逕予更正 如上，附此敘明）。備位聲明為：㈠中山科學院應給付森榮 公司、金陽公司、大鏗公司3,636萬7,434元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核 屬更正，併此敘明。 貳、實體方面 一、森榮公司起訴主張：伊於97.12.9，與中山科學院訂立「G01 9新建工程採購契約」（下稱系爭契約)，承攬「G019新建工 程」(下稱系爭工程)，約定伊應自簽約日起15日內開工，並 於開工之日起300日曆天內全部完工。伊就系爭工程係於97. 12.23開工， 依系爭契約約定完工日期為99年3月8日，而伊 實際完工日期固為100.3.28，伊並未逾期完工，且有伊已施 作完成之漏項，及其他中山科學院應給付之部分詳述如下： （一）系爭工程應增加114個日曆天： ⑴、臺電電桿牴觸主要徑擋土牆施工部分應延長66.5日，扣除 中山科學院目前已同意展延之25天，仍不足41.5天。 ⑵、莫拉克風災致隧道變形鑿修施作部分： 9.8.7至98.8.9期間，莫拉克颱風襲台， 其所挾帶超大豪 雨(即指依中央氣象局所定義之超大豪雨標準 ，24小時累 積雨量達350毫米以上)及其降雨延時性，不但衝擊系爭工 程之裸露土壤表面，並持續入滲至土壤內部軟化土壤結構 ，造成系爭工程隧道外大量邊坡滑動，嚴重影響系爭工程 施工安全，合計共使用工期92個日曆天，由於上開隧道鑿 修屬不可抗力事件之風災所致，扣除中山科學研究院已同 意展延之日數部分，應再同意展延工期33天。 ⑶、中正哨臨時通行證不足影響工時部分： 因中山科學院未核發森榮公司之24小時施工人員之工作通 行證，導致夜班施作受阻， 伊於98.5.16函文申請展延工 期，合計共影響12.5天， 扣除中山科學研究院已核備之5 天，仍不足7.5天。 ⑷、因天候影響需展延工期部分： 系爭工程工地屬地質極差之珊瑚岩、泥岩及風化細粉土地 質，且地勢為約呈30度之坡地，一遇下雨當日及連續好幾 天皆無法施工，非一般平地工地之施工狀況所得比擬，伊 請求工期展延計19.5天，惟中山科學研究院至今仍未同意 。 ⑸、系爭工程因挖方數量增加及基底混凝土漏項施作需增加工 期27天。 ⑹、珊瑚岩打除追加工期併入改道展期內 〔應併入上開(1)臺 電電桿牴觸主要徑擋土牆施工延誤42.5天內〕。 ⑺、加勁土堤-未購良土增施工困難耗工部分： 依系爭契約規 定，加勁土堤工項須外購土方填築，然因中山科學研究院 片面要求伊森榮公司無需依約外購土方，應屬已變更契約 內容，致伊因此增加工期9.5天。 （二）伊已施作完成之工程漏項部分： ⑴、填方(從工區運至暫置場)217萬元： 系爭契約詳細價目表中之利用方回填(運距≦2km) 工項原 係為工區範圍內之回填費用，並未包含在發生於暫置場之 填方等相關處理費用。本項31,000之立方公尺之填方即不 屬原契約施作範圍，故中山科學研究院應增加給付前開填 方及機具費用共2,17萬元(計算式：3萬1,000立方公尺×7 0元/立方公尺＝2,170,000元)。 ⑵、挖方(從暫置場挖運回)176萬7,000元： 系爭契約詳細價目表中之挖方工項費用原係工區範圍內之 挖土費用，並未包含發生於暫置場之挖土及相關處理費用 ，本項3萬1,000之立方公尺之挖方即不屬原契約施作範圍 ，中山科學院應增加給付前開挖方及機具費用共1,767,00 0元(計算式：31,000立方公尺×57元/立方公尺＝1,767,0 00元)。 ⑶、擋土牆等結構物之鷹架220萬8,672元： 系爭契約詳細價目表中未編列任何鷹架工料費用，而鷹架 工項又屬完成系爭工程構造物所必須之工項，當屬工程漏 項， 故中山科學院應給付此部分費用220萬8,672元(計算 式：12,270.4平方公尺×180元/平方公尺 ＝2,208,672元 。) ⑷、基底混凝土(鑽掘段)876,298元(森榮公司起訴時誤算為87 6,302元)： ①、系爭契約詳細價目表中隧道部分僅編列有210kg/平方公分 襯砌混凝土與210kg/平方公分仰供混凝土兩種混凝土工項 ，並未編列隧道基底混凝土工項，因RC混凝土舖面工項係 編列於雜項工程內，與隧道部分之適用範圍不同，且基底 混凝土與襯砌混凝土、仰供混凝土及RC混凝土舖面之配筋 不同，故基底混凝土工項自屬漏項，中山科學研究院應給 付此部分費用102萬5,864元(計算式：467.8立方公尺×2, 193元/立方公尺＝1,025,864元)。 ②、鋼筋、加工組立及運費104萬8,356元(計算式：33.2t×31 ,577元/t＝1,048,356元)。 ③、機械粉光6萬3,931元 (計算式：1,559.3平方公尺×41元/ 平方公尺＝63,931元)。 ④、RC混凝土舖面(GL＋20m平台＋明挖段)459萬4,439元(計算 式：3,192.8平方公尺×1,439元/平方公尺＝4,594,439元 )。 ⑤、上開①至③合計之後減去 ④RC混凝土舖面工項費用459萬 4,439元－ (1：2粉光＋機械粉光)136,264元＝87萬6,298 元。 ⑸、土石方處理費244,715元：系爭契約並未編列此工項， 即 屬漏項。 ⑹、標準廠暨有擋牆打除415,773元。 ⑺、隧道端部漏項項目473,928元（包括20cm厚噴凝土fc＝210 kg/平方公分：307,328元、ψ5mm×100×100鋼絲網：38, 204元、防水膜：84,872元、鷹架：43,524元)。 ⑻、洞庫上方擋土牆130,338元(包括210kg/平方公分混凝土： 2萬1,930元、鋼筋、加工組立及運費：81,153元、清水模 板27,255元)。 ⑼、與G018標間之增加工項(長2.1m) 104,541元：本工項為系 爭工程與G018標銜接之介面，中山科學研究院要求施作， 惟系爭契約並未編列此工項，故屬漏項，工項內容包括扶 壁式擋土牆66,795元、RC排水溝11,708元、安全防護網5, 120元、AC路面20,919元。 ⑽、隧道末端漏項清水模費用給付不足146,410元： 系爭契約並未編列此工項，故屬漏項，惟中山科學研究院 給付本項工料費用時，係以隧道外一般清水模之單價給付 ，明顯不足，故應再給付差額146,410元。 ⑾、安全防護網未編列追加熱浸鍍鋅25萬元。 ⑿、室外機鋼棚架未編列追加油漆15萬元。 （三）其他請求部分： ⑴、鑿修：7,769,610元。 ⑵、追加珊瑚岩打除：3,022,950元。 ⑶、廢岩方運至暫置場(運距≦2km)：201,530元。 ⑷、追加珊瑚岩打除-擋土牆基礎開挖：100,800元。 ⑸、戰備道路改道追加：1,225,577元。 ⑹、安全防護網未編列追加熱浸鍍鋅：25萬元。 ⑺、室外機鋼棚架未編列追加油漆：15萬元。 ⑻、加勁土堤-未購土增施工困難耗工：257,176元。 ⑼、10CM噴凝土1,817,144元： 本工項依約屬實作實算計價，故實際施作數量扣除原契約 編列數量後為2,072平方公尺， 即中山科學院應增加給付 1,817,144元(計算式：2,072×877＝1,817,144)。 ⑽、RC混凝土舖面(GL+20m平台＋明挖段)： 因中山科學院將本工項列為第1次變更設計範圍， 而變更 設計議價報價單所載工項及數量與伊先前所提供與中山科 學院之實際施作工項、數量，具有相當差異，惟為考量中 山科學院亟需使用系爭工程工作物及巨大結案壓力下，伊 已先行函文表示同意配合辦理第1次變更設計議價， 然亦 保留議價報價單所載工項單價、數量不足部分及報價單之 漏項部分之請求權，嗣後再為爭議處理，故本工項應增加 4,594,439元及扣除中山科學院變更設計增加之金額5,856 ,288元，即應減少給付1,261,849元。 ⑾、外管線開挖回填(272M變更挖寬1倍)： 因中山科學院將本工項列為第1次變更設計範圍， 而變更 設計議價報價單所載工項及數量與伊先前所提供與中山科 學院實際施作工項、數量，具有相當差異，惟為考量中山 科學院亟需使用係爭工程工作物及巨大結案壓力下，伊已 先行函文表示同意配合辦理第1次變更設計議價， 然亦保 留議價報價單所載工項單價、數量不足部分及報價單之漏 項部分之請求權，嗣後再為爭議處理，故本工項應增加 259萬1,778.0元，扣除中山科學院變更設計增加之金額1, 257,167元，即應再增加給付133萬4,611元。 ⑿、滯洪沉砂池： 因系爭工程之單價分析表依約係僅供參考，故中山科學院 將本工項之1：2水泥砂漿粉光費用扣除未計價，實屬不當 ，應行返還計53,944元。 ⒀、土石暫置場租金： 系爭工程之單價分析表依約係僅供參考，故中山科學院將 本工項之租金費用扣除未計價，為屬不當，應行返還計56 ,136元。 ⒁、加勁土堤購土費用： 中山科學院將本工項之購土費用扣除未計價，亦屬不當， 應行返還計845,653元。 ⒂、臨時電費(扣除原合約工期300日曆天)：61,397元。 (16)、利益損失給付部分： 土方運棄工項依系爭契約數量為3,000立方公尺， 伊清運 至170立方公尺後，因中山科學院行政延誤致其餘2,830立 方公尺未能施工，中山科學院並片面要求伊無需施作其餘 2,830立方公尺部分，致伊遭受原定之利益損失計2,830立 方公尺×300元/立方公尺＝849,000元。 (17)、保險續保保費：計273,319元。 (18)、履約爭議調解費：兩次履約爭議調解費計30萬元。 (19)、逾期罰款費用返還：中山科學院以逾期22天計列共6,238, 194元應行返還。 (20)、品管組織費用：415,864元。 (21)、勞工安全衛生費用：402,401元。 (22)、營建工程空氣污染防治相關設施費：162,891元。 (23)、利潤管理費：1,954,695元。 (24)、正式用電代墊款返還(100年1月至3月)：191,098元。 依民法第179條、第227條之2、第490條、第491條規定， 提起本件訴訟。 二、中山科學院則以： （一）系爭工程係由森榮公司與另2家廠商 即視同上訴人大鏗冷 氣機電股份有限公司、金陽機電工程有限公司（下分別稱 大鏗公司、金陽公司）共同承攬，負連帶履約責任彼此間 類似合夥關係，則森榮公司若單獨請求伊給付任何費用或 款項，其當事人適格即有欠缺。 （二）又森榮公司請求因天候展延工期， 未符合系爭契約第7條 第3項第1款約定得展延工期之檢具事證儘速要件，且承攬 廠商應完善規劃工地之排水、滯洪等設施，並應巡視及維 護之，倘森榮公司因前日下雨或颱風導致無沄進行預定工 進，可知已違反上揭工地管理及環境維護之契約義務，難 謂不可歸責於森榮公司。且伊有視實際需要裁量展延天數 之權限，就莫拉克風災致隧道變形鑿修施作應延長天數乙 項爭議，多次開會比對施工、監造報表檢討，剔除施作契 約工項及重疊給予時日，核定給予展延59天工期，無再應 森榮公司請求而給予工期之理。 （三）又森榮公司請求漏項部分，於總價承攬契約中，工程圖說 及各式說明書等件已有工程項目之記載，縱使工程數量清 單未記載，仍屬系爭工程之施工範圍，而為森榮公司依契 約應施作之範圍，並非漏項。 （四）況森榮公司主張漏項中之「隧道末端清水費用給付不足」 、「外管線開挖回填部分」、「建築物止滑耐磨地坪費用 給付不足」、 「建築物1:3水泥漿粉光費用給付不足」、 「10CMH DPE集水管」、 假遂道防水層費用給付不足」等 部分，兩造已合意簽訂第一次變更設計契約，且合意加帳 之數額，基於誠信原則，上訴人不得再為請求給付工程費 用。而辦理加、減帳，肇因於上訴人未依契約約定完成工 作，伊方本於系爭契約第3條㈠： 「部分依契約價金總額 結算，部分依實作數量結算。屬依契約價金總額結算之部 分，因契約變更至履約標的項目或數量有增減時，就變更 部分予以加減結算…」辦理變更契約， 而與第3條㈡：「 採契約價金總額算給付者工程之個別項目實作數量較契約 所訂數量或達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更 增減契約價金。 未達10%者，契約價金不予增減」無涉。 （五）森榮公司主張之「1Ocm噴凝土工項計價不足部分」，森榮 公司未能舉證證明其實際施作數量；編號十「臨時電費」 ，伊已依承攬規定核實給付；且編號十「臨時電費」、十 六「保險費續保部分」，因森榮公司展延工期之請求為無 理由，自不得請求，況系爭契約既有規定得據以辦理展延 工期之事由，則縱得展延工期，亦難謂森榮公司對於工期 有延宕之虞無從預見，因而衍生之費用由森榮公司負擔， 並未顯失公平；另編號十八「逾期罰款費用返還部分」， 森榮公司就系爭工程無得展延工期之事由，而確有逾期22 天之情事，故森榮公司此部分之請求均無理由。 （六）此外，民法第491條之規定， 非可作為請求權基礎之法條 ，森榮公司執以請求伊應給付系爭工程漏項及其他費用， 洵非有理；民法第227條之2之規定，非可作為請求權基礎 之法條，且本件核與民法第227條之2「情事變更原則」之 要件未符，森榮公司執以主張伊應給付系爭工程漏項及其 他費用，實無所據；至森榮公司未就伊受有何利益、森榮 公司受有何損害，受益及損害之因果關係及是否無法律上 原因等不當得利要件舉證以證其實，難謂已就不當得利成 立之要件善盡舉證責任， 故森榮公司依民法第179條規定 之請求為無理由等語置辯。 三、森榮公司於原審起訴， 先位聲明：㈠中山科學院應給付伊3 6,367,434元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。 ㈡願供擔保請准宣告假執行；森 榮公司另於原審追加大鏗公司、金陽公司為原告，備位聲明 ：㈠中山科學院應給付伊等36,367,434元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈡願 供擔保請准宣告假執行。中山科學院則答辯聲明：㈠森榮公 司於原審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 經原審判決：中山科學院應給付森榮公司836萬 0,758元， 及自100年4月27日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息； 森榮公司其餘之訴駁回；並為准、免假 執行之宣告。森榮公司就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追 加，及減縮聲明為：㈠原判決關於下列第㈡項部分廢棄。㈡ 中山科學院應給付伊700萬4,600元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。備位聲明為: ㈠中山科學院應給付森榮公司、金陽公司、大鏗公司36,367 ,434元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。中山科學院答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。中山科學院之附 帶上訴聲明：㈠原判決不利於中山科學院部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，森榮公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 森榮公司則答辯聲明：附帶上訴駁回(原審駁回森榮公司21, 002,076元本息之訴部分， 未據森榮公司聲明不服，業已確 定，非本院應審究範圍)。 四、兩造不爭執之事項(本院二卷第179頁、211頁反面)： （一）兩造於97.12.9訂定G019新建工程採購契約 (即系爭契約) ，承攬G019新建工程(即系爭工程)，契約約定金額為284, 366,600元(原審二卷第16至49頁之系爭契約)。 （二）系爭契約約定上訴人應於簽約日起15日內開工，並於開工 之日起300日曆天內完工。上訴人於97.12.23開工， 履約 期間經一次變更設計，加帳31,000元，驗收結算證明書記 載100.3.18竣工。 五、兩造爭執事項: （一）森榮公司以其名義提起本件訴訟，是否有當事人不適格之 情形？ （二）森榮公司主張系爭工程應展延45.5個日曆天是否有理由？ １、因天候影響展延17.5天部分： ⑴、99.4.23、99.4.30、99.6.11、99.6.14、99.10.20、 99.10.25及99.12.26得否天候因素展延工期，是否為 二審審理範疇？ ２、莫拉克風災致隧道變形鑿修施作展延28天部分。 （三）森榮公司請求契約漏項工程費計4,331,749元， 是否有理 由？ 1.上訴項次1.「擋土牆等結構物之鷹架」。 2.上訴項次2.「基底混凝土（鑽掘段）」 3.上訴項次3.「標準廠既有擋土牆打除」。 4.上訴項次4.「隧道端部漏項」。 5.上訴項次5.「洞庫上方擋土牆」。 6.上訴項次6.「與G018間之增加工項」。 7.上訴項次7.「隧道末端漏項清水模費用給付不足」。 （四）森榮公司請求展延工期及漏項以外之其他費用計2,672,851 元，是否有理由？ 1.上訴項次8.「戰備道路改道追加」。 2.上訴項次9.「外管線開挖回填部分」。 3.上訴項次10.「建築物止滑耐磨地坪費用給付不足」。 4.上訴項次11.「建築物1：3水泥砂漿粉光費用給付不足 」。 5.上訴項次12.「ψ10CMHDPE集水管」。 6.上訴項次13.「假隧道防水層費用給付不足」。 （五）森榮公司請求契約漏項以外之「10㎝噴混凝土工項」、「 臨時電費」、「保險費續保」、「逾期罰管費用返還」計 8,360,758元（計算式：1,817,144+32,101+273,319+6,23 8,194=8,360,758），是否有理由？ 六、茲就爭點分別論述如下： (一)上訴人以其名義提起本件訴訟，是否有當事人不適格之情形 ？ １、查依兩造不爭執之共同投標協議書所載（原審一卷第300頁 )，森榮公司與金陽公司、大鏗公司同意共同投標系爭工程 ， 並約定由森榮公司為代表廠商，負責與中山科學院意見 之聯繫，任何由森榮公司具名代表共同投標廠商之行為， 均視為共同投標廠商全體之行為； 渠等占契約金額之比率 分別為森榮公司占84％、金陽公司占11％、大鏗公司占5％ ，且森榮公司與金陽公司、 大鏗公司於得標後對系爭工程 應連帶負履行契約之責任； 請領契約價金時，則由森榮公 司檢具森榮公司與金陽公司、 大鏗公司分別出具之發票及 相關文件後，由森榮公司代表向中山科學院統一請領。 系 爭工程 則係由森榮公司代表共同投標廠商出名與中山科學 院簽訂系爭契約。 由上可知，系爭契約雖係由森榮公司出 名代表與中山科學院簽訂，惟就中山科學院而言， 森榮公 司與金陽公司、大鏗公司間， 係居於共同承攬人之地位， 共同承攬系爭工程， 並連帶負履行契約之責任；且彼此間 就各自承攬之事項， 係屬可分且各自獨立，請領契約金時 各自出具發票及相關文件後， 由森榮公司代表向中山科學 研統一請領。是對外而言， 森榮公司與金陽公司、大鏗公 司均為中山科學院之承攬人， 互負連帶履約責任，對內而 言，彼此間則係居於相互合作之地位， 雖存在類似合夥之 關係，但就向中山科學院請領契約金而言， 則係屬可分之 債， 得就各自承攬之事項委由森榮公司代向中山科學院請 款， 故於對中山科學院提起請求給付工程款之訴訟，就各 自承攬之事項之工程款即無合一確定之必要， 而非屬固有 必要之共同訴訟。 ２、本件依森榮公司起訴主張之內容觀之， 均屬其承攬之土建 工程， 與金陽公司、大鏗公司負責之機電、空調工程無關 ， 自無與金陽公司、大鏗公司共同為森榮公司起訴之必要 。 是森榮公司以其個人名義對中山科學院提起本件訴訟， 並無當事人不適格之情。 是中山科學院辯稱森榮公司與金 陽公司、大鏗公司係存在類似合夥之關係， 其本於合夥之 公同債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟， 應一同 起訴，森榮公司未與金陽公司、 大鏗公司共同提起本件訴 訟，欠缺當事人適格云云，並不足採。 （二)森榮公司主張系爭工程應展延45.5個日曆天是否有理由？ １、查系爭契約第10條有關監造作業約定（見鑑定報告第一冊 ，5-021頁）: ㈠契約履約期間，中山科學院得視案件性質及實際需要指 派工程司駐場，代表中山科學院監督森榮公司履行契約 各項應辦事項。如中山科學院委託技術服務森榮公司執 行監造作業時，應通知森榮公司，其職權同工程司。 ㈡工程司所指派之代表，其對森榮公司之指示與監督行為 ，效力同工程司。 ㈢工程司之職權如下（中山科學院可視需要調整）: 1.契約規格之解釋。 2.工程設計、品質或數量變更之審核。 3.森榮公司所提施工計畫、施工詳圖、品管計畫及預定 進度表之審核及管制。 4.工程及材料機具設備之檢驗。 5.森榮公司請款之審核簽證。 6.於中山科學院所賦職權範圍內對森榮公司申請事項之 處理。 7.契約與相關工程之配合協調事項。 則中山科學院之監造人員既就工程設計、品質或數量變更 有審核權限，其對森榮公司施作工程之數量等情形，自知 之甚明，是中山科學院之監造人員就本件工程漏項數量、 是否應予展期所為之建議，即可採信，核先敘明。 ２、因天候影響展延17.5天部分為有理由： ⑴、按所謂要徑，即工程執行滿足品質、安全及工期等要件， 排定出成本控制之最佳工期之謂。若未依上開順序施作工 程，將導致工地混亂，完工部分遭到拆除，增加工程成本 ，工期勢必延長。 ⑵、查系爭契約第7條第3項第1款約定：「契約履約期間， 有 下列情形之一，且確非可歸責於乙方(森榮公司)，並影響 進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事 故發生或消失後，檢具事證， 儘速以書面向甲方(中山科 學院)申請展延工期。甲方得審酌其情形後， 以書面同意 延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者， 以半日計算；於半日未達1日者，以1日計。 (1)發生契約 規定不可抗力之事故。(2)因天候影響無法施工。(3)甲方 要求全部或部分停工。 (4)因辦理變更設計或增加工程數 量或項目。(5)甲方應辦事項未及時辦妥。(6)由甲方自辦 或甲方之其他乙方因承包契約相關工程之延誤而影響履約 進度者。(7)其他非可歸責於乙方之情形， 經甲方認定者 」等語。且施工日誌雖為森榮公司所製作一節，有系爭契 約在卷可稽(原審二卷第16至207頁)，並為兩造所不爭執( 本卷二卷第180、212頁)，自堪信為真實。 則如因天候影 響致全然無法施工，自影響要徑作業之進行，且可展延工 期，中山科學院抗辯天雨或颱風後之環境整理本為森榮公 司履行契約應負之責，不得以此請求展延工期云云，惟因 天候影響無法施工可展延工期如上述，中山科學院所辯非 可採信。 ⑶、查森榮公司在原審主張因天候因素無法施作要徑工程，提 出施工日誌(原審卷二第167頁至第191頁)及現場照片 (原 審卷二第192頁至第193頁)為證， 主張應展期17.5日部分 ，102年1月28日 提出之言詞辯論狀陳稱以100.10.25之準 備2狀附表一所載(原審一卷第316頁反面)， 而準備2狀之 附表一主張因天候展延工期 自7月26日至10月26日共17.5 日(原審一卷第135頁），嗣於本院主張99.4.23(全天）、 4.30（全天)、6.11(全天)、6.14(全天)、7.26（全天)、 7.27（全天)、7.28(上午)、7.29(全天)、7.30（全天)、 8.5（下午）、8.23（上午）、9.1（全天)、9.2(全天)、 9.6(全天)、9.9(全天)、9.10(全天)、9.14(全天)、9.20 (全天)、9.21(全天)、10.7(上午)、10.20至223天)、10. 25(全天)、12.16(全天)，合計23天(本院二卷第181頁)， 合先敘明。 ⑷、中山科學院則辯稱，森榮公司未於事由發生後「檢具事證 儘速」以書面向伊申請展延工期，難認符合約定之申請展 延工期之要件。前日下雨或颱風所致之環境整理為廠商之 履約義務，不得藉此事由請求展延工期；森榮公司請求展 延17.5天中，99.9.3為軍人節，99.9.20因凡那比颱風 ， 99.10.22停班 本即不計工期，99.8.5、99.9.6、99.9.21 、99.10.7、99.10.26整日均為晴天， 廠商亦有室內施工 項目，與系爭契約約定可展延工期需「因天候影響無法施 工」實不相符。99.4.23、99.4.28至30、99.5.24、99.5. 28；99.6.3；99.6.11、99.6.14；99.10.20監造報表亦記 載有下雨(被上證5)，廠商仍有工進且計列工期。 且99.10.21及22日乃有施工云云。 ⑸、中山科學院辯稱就森榮公司主張因天候因素展延工期之99 年4月23、28、29、30日、5月24、28日、6月3、11、14日 、99年10月20、21日監造報表亦記載有下雨 (被上證5)， 廠商仍有工進且計列工期云云 (本院二卷第215頁反面)。 惟查，森榮公司未就4月28、29日；5月24、28日；6月3日 主張天候因素展延工期(本院二卷第181頁)， 爰不予贅述 ，核先敘明。 ⑹、再者，本院被上證五(本院一卷第311至315頁)之監造報表 及森榮公司之施工日誌(原審二卷第167至203頁)分別記載 如下： ①、99.4.23及30之監造表乃記載 「天雨造成工區道路泥濘， 施工車輛及機具無法就位施工」 (本院一卷第311、312頁 反面)。 ②、99.6.11及14之監報表則記載「大雨無法施工」(本院一卷 第314頁反面、315頁)。 ③、99.7.26、27、29、30施工日誌記載 「豪雨無法施工」， 28日則記載「上午豪雨無法施工」 （見原審二卷第171頁 反面至175頁反面）。 ④、99.8.5施工日誌記載「下午因天雨無法施工」（見原審二 卷第176頁反面）。 ⑤、99.9.1、2施工日誌記載「萊羅克颱風影響， 本日未出工 」、「萊羅克颱風影響，造成工區場地泥濘，本日無法出 工施工」（見原審二卷第178頁反面、179頁反面）。 ⑥、99.9.6監造表記載「因昨晚天雨影響，場地泥濘，無法施 工，本日無人出工」(見本院二卷第49頁反面)，當日施工 日誌亦為類似記載（見原審二卷第180頁反面）。 ⑦、99.9.9、10、14施工日誌記載「莫蘭蒂颱風影響，本日無 人出工」、「莫蘭蒂颱風影響，場地泥濘，無法施工，本 日無人出工」、「天雨影響造成工區泥濘，本日無法施工 」（見原審二卷第181至183頁反面）。 ⑧、9.9.21監造表記載當日為晴天，並記載「凡那比颱風超大 豪雨影響2日累計606.5mm雨量，造成場地泥濘、須積水抽 除、主要徑洞庫上方回填表及加勁土提開挖，無法施工。 」（見本院二卷第48頁）。 ⑨、99.10.7之施工日誌乃記載 「上午因昨日下午天雨場地無 法施作」 (原審二卷第186頁反面)⑩、99.10.20施工日誌 記載「因天雨造成場地泥濘，露天之工作項目無法施作， 場地處理，A洞庫(襯砌泥作修飾、滲水處理、機電設備安 裝等)…。（見原審二卷第187頁反面）。 ⑩、99.10.21之施工日誌則記載「1.因天雨造成場地泥濘，露 天之工作項目無法施作，場地處理」、「8.弱電系統開挖 、配管」(原審二卷第188頁正、反面)。 ⑪、99.10.25施工日誌記載「因天雨造成場地泥濘，尚抽水中 、泥濘及便道、機具再度需整地曝曬，露天之主要徑工作 項目無法施作」（見本院二卷第190頁反面）。 ⑫、99.12.16之施工日誌則記載「本日原預定…，因天雨造成 道路溼滑而無法施土， (所有機具…於上午10點全數撤離 」(原審二卷第191頁正、反面)。 上開監造報表僅99.10.20、21之記載有工程之施作，餘 99.4.23及30；99.6.11及14日；99.10.7之記載， 核與中 山科學院所稱不符，中山科學研究院此部分之辯稱即難採 信。而99.10.20雖有部分施作，惟「露天之工作項目無法 施作」即可認定。 又森榮公司之99.4.23及30之施工日誌 亦記載「天雨造成工區道路泥濘，施工車輛及機具無法就 位施工」；99.6.11及14則記載「大雨無法施作」；99.10 .20則記載「因天雨造成場地泥濘， 露天之工作項目無法 施作，場地處理…」等情，則有該施工日誌在卷可憑（鑑 定報告第二冊第5-216至222、255、256頁），且該施工日 誌乃有監造單位之用印，自可信為真實。從而，森榮公司 主張99.4.23及30、6.11及14、99.12.16（共5日）因天候 而未能施工等情而應展期，即可採信，就99.10.20部分， 因該日仍有施作工程，森榮公司主張該日未能施工而因展 延工程即非可採。 ⑺、查99.8.5上午有施工， 下午因天雨無法施工；99.8.23上 午因天雨無法施工 ；99.10.7上午因昨日下午下雨場地無 法施工等情，有森榮公司提出之該公司施工日誌在卷可稽 (原審二卷第176、177、186頁)， 且為中山科學院所不爭 執(２、⑴)，自堪信為真實。再依中山科學院所提出之監 造表99.9.6乃記載「因昨晚天雨影響，場地泥濘，無法施 工，本日無人出工」（見本院二卷第49頁反面）。 ⑻、再查中山科學院與系爭工程之監造單位丞德工程顧問股份 有限公司(下稱丞德公司)訂有委託技術服務契約，該契約 第9條約定， 丞德公司應指派適當之代表人為工地負責人 ，代表乙方丞德公司駐在工地，督導施工…，有中山科學 院提出之該契約在卷可憑(本院一卷第154至286頁)，足認 中山科學院之所選任之監造單位對於系爭工程之施工具有 專業技術之監督權，並經中山科學院認可。而丞德公司審 視森榮公司提出之施工照片及日報表認為99.7.26至同99. 7.30、99.8.5及23、99.9.1至3(半日，共2.5日)99.9.6、 99.9.9至10、99.9.14、99.9.20 及21、99.10.7、99.10. 21及22、99.9.26 確已因雨無法施工已影響要徑施作，建 議展延工期17.5天， 其中7月28日、8月5、23日、9月3日 及10月7日認為係半日無法施工等情， 有丞德公司99.12. 23出具之意見書為憑(見原審二卷第134、135頁)。嗣因森 榮公司再未就9月3日主張天候因素展延工期， 而9月20日 及10月22日分別因軍人節、颱風、停班等情，則據中山科 學院提出系爭工程結算表在卷可參（見本院二卷第47頁、 亦見原審二卷第62頁)，而10月21日乃有施工亦如前(⑷、 ⑤)。故可認自99年7月26日至10月26日因天候可展延之日 數為14.5日。而99年4月23、30日；6月11、14日；12月16 日因天候因素未能施工而應予展延如上⑷所述，合計森榮 公司自99.4.23至99.12.16得展延19.5日。 再參之系爭工 程工地屬地質極差之珊瑚岩、泥岩風化細粉地質，下雨後 會影響其車輛通行及施工進度，經以基地地質情況足以影 響施工安全，而經鑑定單位建議自6月12日至8月7日及自7 月26日至10月26日因准予展延19.5日等情，則有鑑定報告 在卷可憑(鑑定報告第一冊第4頁），爰認森榮公司主張99 年4月23、30日；6月11、14日；7月26、27、28（半日)、 29、30日；99年8月5日(半日)、23日(半日)；99年9月1、 2、6、9、10、14、21日；99年10月7日(半日)、16、21、 25日；12月16日均應延展工期，即屬有理，森榮公司於本 院僅就工期展延17.5日為主張，自屬可採， 其主張就9月 20日、10月20、21、22日應予展延工期雖即無可採，惟未 影響森榮公司就展延工期17.5日之主張，併此敘明。至中 山科學院辯稱10月26日整日為晴天，核與森榮公司主張延 展工期之情形無涉，爰不再贅述，併此敘明。 ⑼、再環境整理固為森榮公司依系爭契約應履行之義務，惟因 前日下雨或颱風所致之環境整理乃為不可歸責森榮公司所 致新增加之工作而影響系爭工程之進度，自得依系爭契約 主張展延工期，中山科學院辯稱為廠商之履約義務，不得 藉此事由請求展延工期云云，即無可採信。 ３、莫拉克風災致隧道變形鑿修施作展延28天為有理由。 ⑴、森榮公司於原審起訴時即主張因莫拉克颱風造成系爭工程 隧道外大量邊坡滑動，嚴重影響系爭工程施工安全，伊98 .8.10函知中山科學院有工安危險之虞，而暫停施工。 嗣 中山科學院之監造單位捷統工程顧問有限公司（下稱捷統 公司）於98.9.11提出報告並函覆中山科學院指出， 災害 發生原因為「大量且持續之雨水在宣洩不及之情形下，及 入滲並軟化洞庫開挖面上方地層造成塌落」等語在卷（見 原審一卷第6頁起訴書）。 ⑵、中山科學院於原審分別於100.5.30提出答辯狀，就此爭點 之抗辯為森榮公司未能舉證證明莫拉克颱風與邊坡滑動之 因果關係（見原審一卷第68頁反面、274、351至357、410 至415頁）， 至繫屬本院時就此爭點所為之抗辯乃為伊已 多次開會比對施工、監造報表檢討，核給59日（見本院一 卷第53至58頁、67、102至109、117至120頁），嗣於103. 3.20答辯（二）狀則稱B.C洞庫鑿修作業日期為49日， 因 莫拉克造成災損，強固計畫奉准展延63日（98.8.7至98.1 1.3）洞庫未端奉准展延42日 （99.3.3至5、8至12、15至 17；99.4.6、7；99.5.11至14、18至21、26、27、31；99 .6.1至4、9、10、12、15至18、21、22；99.7.1至2；99. 8.5、9、16至12）， 洞庫末端施作期間與B.C洞庫鑿修作 業期間重疊23日，未重疊19日，惟業已展延20日，應扣除 1日，即鑿修作業應展延日數為48日， 並參100.1.11就第 二次塌工期同意展延11日，故核准59日云云（見本院一卷 第153頁），除核與原審所提出之抗辨未同， 是否可採， 已非無疑外，其既稱洞庫末端奉准展延42日，再稱洞庫末 端業已展延20日云云，前後所述不一，益證無可採信。嗣 再辯稱有關99.3.8；5.14、18至21、26、27；99.6.3、4 、9、15共12日屬洞庫末端施作， 而兩造就洞庫末端施作 已合意20日，縱森榮公司就洞庫末端施作超過20日亦為該 合意所遮斷（見本院三卷第122頁）， 所為抗辯再次不同 ，益證所辯非可採信。 ⑶、查中山科學院所辯稱森榮公司請求展延日數中之99.3.8； 99.5.14；99.5.18至21(4日)；99.5.26及27（2日）；99. 6.3及4（2日）、99.6.8、9；99.6.15共12日 屬洞庫未端 施作，已另案簽核變更設計展延工期20日，故應剔除上開 日數，並提出設計變更提議單為證云云，惟觀之中山科學 院所提出之98.12.29洞庫未端施作『變更設計』提議單之 說明（見本院三卷第29頁)，乃是依據98.12.10召開『G01 9隧道本體末端、 鑿修及標準廠房道路事項追加』協調， 同意展延工期20日曆天，並非就莫拉克颱風之超大豪雨所 致鑿修展延之工期，中山科學院辯稱兩造就洞庫末端施作 已合意展延20日，故森榮公司請求展延天數中，若為施作 洞庫末端之日期，即為上開20日所遮斷而不得再行請求云 云，洵屬無據，要無可採。參之中山科學院所提出之G017 新建工程記錄結算表，其下乃記載「變更設計63＋20＝83 ，第一次鑿修48天，第二次鑿修11日」（見本院二卷第47 頁），益證上開工期20日之展延係因變更設計，非因莫拉 克颱風所致之鑿修施工而展延之工期。況查中山科學院乃 是於99.12.15同意鑿修展延48日（見該日會議紀錄，原審 二卷第126頁)，益證上開20日之工期展延與莫拉克颱風所 致鑿修工程展延工期無涉，否則中山科學院因莫拉克颱風 展延之工期即為79日(48＋11＋20)，是中山科學院上開所 辯無可採信。 ⑷、查中山科學院除自陳B.C洞庫鑿修作業日期共49日， 並陳 稱洞庫末端施工42日，並列出具體日期，稱該日期與B .C 洞庫鑿修未重疊日期共19日(見本院二卷第217頁），惟查 中山科學院辯稱B.C.洞庫鑿修日期49日分別如下： ①、99年2月:24.25.26 (3日)。 ②、99年3月:1.2.3.4.5.9.10.15.16.17.22.23.24.29.30. 31(16日)。 ③、99年4月:1.5.6.7.8.9.15.16.19.20.22(11日)。 ④、99年5月:31.(1日)。 ⑤、99年6月:1.2.7.8.10.23.25.28(8日)。 ⑥、99年7月:2.5.6.7.8.9(6日)核之日數共為45日與中山 科學院所稱之49日略有未符。 所稱洞庫末端核准42日為: ①、99年3月:3.4.5.8.9.10.11.12.15.16.17(11日)。 ②、99年4月:6.7.(2日)。 ③、99年5月:11.12.13.14.18.19.20.21.26.27.31 (11日 )。 ④、99年6月:1.2.3.4.9.10.12.15.16.17.18.21.22(13日 )。 ⑤、99年7月:1.2.(2日)。 ⑥、99年8月:5.9.16.1?（共4日或更多)。 核之上開日數至少43日，並非中山科學院所稱之42日核之 重覆共15日，並非中山科學院所稱之23日。故未重覆之數 日則為28日。而森榮公司乃是主張其自99.2.10至99.7.18 施作鑿修工程（見原審一卷第6、7頁），核之於該期間未 重覆之日數為23日，則森榮公司施作鑿修之日數致少已有 68日即可認定。 ⑸、又中山科學院因第二次坍落洞庫施工作同意展延11日如下 :（見本院一卷第310頁） ①、99.4月:12.13.14.26.27.28.29(7日)。 ②、99年5月:3.4.5.6（4日）。 核之森榮公司施作洞庫鑿修之日數至少已有79日即可認定 。中山科學院僅核給59日自有未足， ⑹、爰參酌中山科學院聘請捷統公司、承德公司為設計、監造 公司，渠等公司自是具備相關之專門學識、技術之資格， 以其專業能力對於工程之品質、進度及成本，進行監督、 控制，以確保施工過程及順利完工。 且98.2.16之G019新 建工程施工協調會議時，兩造及捷統公司出席，決議日後 本工程若有涉及變更事宜或追加減帳時，應請捷統公司研 討後函文各單位說明一節，有該日會議紀錄在卷可憑（見 原審一卷第42頁），而捷統公司技師災後數度至現場會勘 結果，亦認由颱風夾帶豪大雨造成連鎖反應，衍生隧道軸 心之災害，乃屬天災或不可抗力之事情，承德公司並依森 榮公司之施工日誌簿記載因而建議應給予展延工期87日（ 見原審二卷第135頁）等情， 爰認森榮公司主張因莫拉克 颱風災致隧道變形鑿修施作展延28天部分為有理由，應予 允許。 （三）森榮公司請求契約漏項工程費計4,331,749元， 是否有理 由？ １、按公共工程契約關於總價決標約定所生之拘束力，應須以 圖說與標單完整編製而無顯然漏列之情形為其前提。蓋不 論是機關（業主）或承包商（廠商），均係依賴按圖說轉 載而成之詳細價目表進行估價工作，倘因機關未核實編製 標單，致圖說已有繪製而標單詳細價目表漏列，使廠商無 法合理估算施工所需之費用時，除業主能舉證證明廠商投 標時，係依據圖說詳細計算而自行斟酌後，仍願以決標之 價格參與投標，應由廠商自負圖說與詳細價目表不符之風 險外，本於誠實信用原則，並參酌民法第491條第1項規定 ，該漏列之工作項目仍應認為允與報酬，而由機關負給付 報酬之義務，以符政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合 理原則，初不因該工程係採總價決標（總價承攬）而有異 （最高法院104年度台上字第1513號判決意旨參照）。 ２、按解釋契約，應斟酌立約當時之情形，及一切證據資料以 為斷定之標準，庶不失契約之真意。又依系爭承攬契約第 1條約定，契約文件包括下列文件，招標、投標、 決標及 其變更或補充，契約本文、附件及其變更或補充，依契所 提出之履約文件或資料。第三項約定契約所含各種文件之 內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理： 1.契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但 附記之條款有特別聲明者，不在此限。2.招標文件之內容 優於投標文件之內容，但投標文件之內容經被上訴人審定 優先招標文件之內容者，不在此限。3.文件經中山科學院 審定之日期較新者優於審定日期較舊者。4.大比例尺圖者 優於小比例尺圖。5.施工補充說明書優於施工規範。6.決 標記錄之內容優於開標或議價紀錄之內容。第四項則規定 ，契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處， 應依公平合理原則解釋之。如有爭議，依採購法之規定處 理。再者，系爭承攬契約第22條第1項明定， 關於履約而 生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合 理，本於誠信和諧之原則協調解決，有系爭契約在卷可憑 （見鑑定報告第一冊，5-002、5-041頁）。是就系爭契約 應施作工項、數量及結算價金之爭議，於招標、投標文件 與圖說標示有異時，應優先適用契約及施工圖說所載內容 ，並參酌承攬有償原則，及公共利益、公平合理及誠信原 則等民事契約基本內涵，以為解釋契約爭議之基礎始為適 當，合先敘明。 ３、查系爭契約第4條㈡有關契約價金調整約定為， 契約所附 供森榮公司投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除 另有規定者外，不應視為森榮公司完成履約所須供應或施 作之實際數量。㈢採契約價金總額結算給付者，未列入前 款清單之項目或數量，其已於契約載明應由廠商施作或供 應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施 作，不得據以請求加價。系爭契約第3條約定， 本件契約 為部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項 目及數量結算，屬於依契約價金總額結算之部分，因契約 變更致履行標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加 減價結算。屬於依實際施作或供應之項目及數量結算之部 分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際 供應之項目及數量給付，有系爭契約在卷可參（見鑑定報 告第一冊，5-003至4頁）。 ４、惟本件中山科學院於97.10.21招標，97.11.19開標（見原 審一卷第384、385頁）， 本件工程金額高達284,363,300 元，詳細價目表即有16頁（見鑑定報告第一冊，5-003，5 -070至084頁）， 而其中所牽涉之工作項目、原料、材料 廠商及內容圖說數量繁多，實不可能於短短幾天內將全部 設計圖說、標單項目、數量重新核算，相較於設計單位於 設計之初有較充裕之時間，且完成設計後又須將設計內容 送交業主及其上級機關、審計單位進行複審後，始進行公 開招標程序，兩造於契約締約前資訊取得及掌控顯非立於 平等地位，職是之故，森榮公司於承擔本契約時，信任標 單之項目、數量內容，已經重重審查應無疑義，而據其內 容為投標依據，乃勢所必然，若有標單項目漏列或與實作 數量不符，即為設計單位之疏失。再者，中山科學院亦有 相當義務確保圖說及估價單應無太大之差異，如所提供之 圖說與估價明細表缺漏及數量差異程度高至不合理程度， 反謂總價承攬契約中，倘工程圖說及各式說明書等件已有 工程項目之記載，縱使工程數量清單未記載，則該工程項 目仍屬系爭工程之施工範圍，即非漏項云云，顯非有理。 再所謂「漏項」，係指根據合約之圖說或規範，承攬人必 須施作，而工程合約卻未列為計價項目之工作而言。惟若 某工項或材料為可獨立編列之項目，一般具有經驗之廠商 通常亦無法預期其已被含括於其他任何確定之工項或材料 內，則該未編列之工項，應視為漏編，是系爭工程中，如 屬漏項之工程款，森榮公司仍得請求中山科學院給付，嗣 有關森榮公司主張漏項有理由而得請求工程款理由均同， 爰不再贅述，核先敘明。 ５、再者，本件經囑託台灣省土本技師公會(下稱鑑定單位)就 本案提出鑑定報告(下稱鑑定報告)，該鑑定單位進行鑑定 ，鑑定單位依其專業工程知識及實務經驗，審閱兩造所提 出之相關資料，並召開多次鑑定會議，該鑑定報告除具公 正性、客觀性及專業性外，對於哪一工項屬於漏項、哪一 工項係包含於單價中而非屬漏項，以及對於該漏項應如何 計算費用，均詳細記載於鑑定報告書中，可徵系爭工程確 有漏編項目情事。且鑑定單位在本件鑑定過程中，分別於 101.5.3、7.3、7.12及8.31招開初勘、第一至三次會議， 及現場會勘，且請兩造提出相關資料以供參考（見鑑定報 告第一冊第２頁），森榮公司並陳稱有檢送契約書、詳細 價目表、圖說，中山科學院則稱有提出相關項目價目表、 圖說、施工規範等情在卷（見本院一卷第74頁），足認兩 造於鑑定過程均有詳為說明，則鑑定單位綜合兩造所提之 文件、照片、相互間之理由及本案相關卷證資料進行研判 及具體說明其鑑定之理由依據，已充分審酌兩造間之爭議 並依兩造所提供之資料進行鑑定，而作出認森榮公司請求 部分有理由、部分無理由之系爭鑑定報告 (見鑑定報告第 一冊第3至14頁）， 且有鑑定單位之103.4.15函之說明在 卷可參，堪認系爭鑑定報告之鑑定結果，堪予採信，本院 亦認可(詳如下述)，中山科學院辯稱鑑定報告未檢附理由 逕認為漏項云云，已無可採，嗣中山科學院為相同之抗辯 即不再贅述，附此敘明。至鑑定報告所提出之說明，並未 考慮兩造已經合意變更設計之因素，故有關兩造業已變更 契約部分，鑑定報告認仍屬漏項部分，認非可採信。 ６、上訴人請求上訴項次1.「擋土牆等結構物之鷹架」之工程 費用為有理由，得請求2,208,672元。 ⑴、中山科學院辯稱依施工規範第2830章擋土牆計價計量規定 ，契約單價各項目包括：一切人工、材料及設備之提供， 及設計圖所註明與本章所規定之構造物所需之其他附屬工 作之費用。本案各項擋土牆之單位價格以公尺計算，依施 工規範第2830章擋土牆之規定(見原審一卷第120頁)，每M 單價包含所有材料及工作架，若單項建築物外表面需加水 泥粉光等裝修工作，始可編列鷹架費。且其他工程項目編 列鷹架與「擋土牆鷹架」是否為漏項分屬二事並無關聯云 云。 ⑵、查上訴項次第9至13項 為兩造於100.3.22之第一次變更設 計協議之範圍，為兩造所不爭執（見本院一卷第73頁反面 、75頁反面，另上訴項次7亦是，則均詳後述）， 從而上 訴項次1部分並非包含於第一次變更設計協議範圍 即可認 定。 而觀之該次變更協議詳細價目表肆、8就其他工程項 目之鷹架費用加計費用共152,392元（見原審一卷第315頁 ，其中肆、8『鷹架』）， 足認森榮公司主張中山科學院 亦肯認鷹架費用屬於漏項即可採信，中山科學院上開辯稱 『鷹架』非屬漏項，即無可採。 ⑶、觀諸上開第一次變更設計協議詳細價目表肆 、8就其他工 程項目之鷹架之單價列為180元（見原審一卷第315頁）， 是森榮公司主張『鷹架』之單價為180元自屬可採。 再森 榮公司就其主張鷹架之數量除提出數量之算式，並提出照 片數幀在卷可參（見原審二卷第234至237頁），參諸鑑定 單位本於其專業及兩造所提出之相關之圖表、與兩造至現 場會勘， 亦認森榮公司主張『鷹架』之數量12270.4平方 公尺為可採（見鑑定報告第一冊第6頁及第二冊之附件6.4 部分），足認森榮公司主張依不當得利及承攬之契約關係 請求此部分漏項工程款2,208,672元，應予准許。 ７、森榮公司得請求上訴項次2.「基底混凝土(鑽掘段)」之工 程費用，得請求金額876,298元。 ⑴、森榮公司主張系爭契約詳細價目表中隧道部分僅編列有21 0kg/平方公分襯砌混凝土與210kg/平方公分仰供混凝土兩 種混凝土工項，並未編列隧道基底混凝土工項，因RC混凝 土舖面工項係編列於雜項工程內，與隧道部分之適用範圍 不同，且基底混凝土與襯砌混凝土、仰供混凝土及RC混凝 土舖面之配筋不同，故基底混凝土工項自屬漏項，中山科 學院應給付此部分費用等情，為中山科學院所否認。 ⑵、查98.2.16之G019新建工程施工協調會議決議 日後本工程 若有涉及變更事宜或追加減帳時，應請捷統公司研討後函 文各單位說明一節，有該日會議紀錄在卷可憑（見原審一 卷第42頁），而捷統公司說明就基底鋼筋混凝土屬漏項， 且說明有關R.C.混凝土鋪面項:1.R.C.混凝土鋪面意旨 僅 含蓋庫區外混凝土鋪面平台○○○區○○○○○道洞庫明 挖段及鑽掘段之R.C.混凝土鋪面應追加減工程款。2.追加 減數量為:契約項目數量3348㎡， 庫區外混凝土鋪面實際 約2245㎡，應扣除數量為0000-0000＝1103㎡。 有關鑽掘 段基底混泥土項目，係該公司設計疏失屬漏項，建議以新 增基底混凝土及鋼筋加工組立及運費計價項目追加工程款 ，追加數量計算如下:鑽掘段混凝土數量467.775m3（約 468m3）；鑽掘段基底鋼筋混凝土追加數量為33.228T一節 ，有該公司99.8.16函在卷可稽 （見原審一卷第166、167 及二卷第243、244頁），足認森榮公司主張上訴項次2.「 基底混凝土（鑽掘段）」為漏項即屬可採。且中山科學院 就鑽掘段基底混凝土地坪， 請森榮公司依契約圖說T-8洞 口明挖段配筋斷面圖說之基底鋼筋混凝土配筋方式施做， 亦有中山科學院99.8.27之備錄及T-8圖說在卷可參（見原 審二卷第245、239頁），則森榮公司請求該部分工程款項 ，洵屬有據。中山科學院辯稱設計單位數量計算時，將分 別為30cm及20cm之基底發鋼筋混泥土與洞庫外平台面210k g/c㎡pc同列為RC混凝土鋪面項目而非漏項云云， 即無可 採。 ⑶、再基底混凝土為210K/㎡則有系爭契約圖說T-2在卷可參（ 見原審二卷第240頁）， 而210 K/㎡混凝土每立方公尺單 價為2,193元；第F項雜項工程R.C.混凝土鋪面單價為1439 元/㎡計價；鋼筋加工組立及運費每一T單價為31,577元等 情則為系爭契約之詳細單價表載明（見鑑定報告第一冊， 5-071頁）， 爰認鑑定單位審查森榮公司所提出之圖說、 00.1.2.土石方變更設計協調會議紀錄、捷統公司99.8.16 函（認屬漏項及相資數量） 、99.8.27備忘錄及RC混凝土 鋪面分析後（見鑑定報告第二冊，6-043至頁） 亦認森榮 公司就此部分漏項請求876,298元為有理由， 爰認森榮公 司依契約、 不當得利關係請求中山科學院給付876,298元 為有理由， 逾此部分即無理由（上訴金額為876,301元， 見本院一卷第90頁）。 ８、森榮公司得請求上訴項次3.「標準廠既有擋土牆打除」之 工程費用，得請求金額為求415,773元。 ⑴、中山科學院辯稱「標準廠既有擋土牆打除」為假設工程之 子項非漏項，且依施工日誌記載， 僅98.7.19及20施作二 天（見原審答證30，破碎機每日使用１部，進場2部， 另 １部於B.C.洞隧道開挖）， 依單價分析倉後用費(701.71 ＋228.06)×8×2＝14876.32，標單編列費已足云云， 森 榮公司99.1129所製之價目表未經監造單位審查， 且主張 施作之數量及價格有疑云云。 ⑵、查兩造99.3.4之第20次週協調會討論事項，其中1記載「. 上次議題序號『000000-00』」、 討論事項記載「標準廠 房道路與R1-8M道路銜接建議以緩坡處理』、 辦理情形結 論記載「標準廠西側道路回填至EL=16AC路面， 並於旁邊 延至既有排水溝施作以連接R1-8M排水溝於3/5更正後提交 業主」等語在卷（見原審二卷之第249頁）， 森榮公司嗣 於99.11.29製作項次三之詳細價目表供中山科學院確認（ 見原審二卷第251頁）， 是森榮公司主張本項次為漏項已 非無據。參之鑑定單位綜合相關資料研判，亦認標準廠既 有擋土牆打除之事項，係屬漏項，且審核森榮公司所提出 之詳細價目表、相關圖說， 認中山科學院應給付金額為 415,773元 （見鑑定報告第一冊第7頁、第二冊第6-509至 061頁），益證森榮公司主張本項次工程為漏項得請求415 ,773元為有理由。 ９、森榮公司不得請求上訴項次4.「隧道端部漏項」之工程費 用。 森榮公司主張上訴項次4.「隧道端部漏項」部分，於設計 圖說上並未記載，更遑論有編列於詳細價目表中，屬漏項 云云， 惟查，隧道末端210kg/cm2混凝土經辦理變更設計 增列後，依變更圖40cm厚數量編列，並無漏編之情事，有 中山科學院提出之98.11.16及99.2.11變更設計申請書 在 卷可稽（見本院三卷第16、17頁），核之上開變更理由業 已載明「㈠20cm厚噴凝土210kg/cm2。 ㈡固結灌漿鑽孔。 ㈢固結灌漿。 ㈣∮5mm*100cm*100cm鋼絲網」、「隧道末 端施作契約未設計，辦理變更增設新增項目，共12項，其 中噴凝土、鋼絲網及防水膜增加後數量未超過亦未低於契 約±10%加減帳」(見本院三卷第15、16頁），核與森榮公 司主張此部分項目略符(見原審一卷第141頁反面），足認 中山科學院辯稱此部分業經辦理變更設計增列後，依變更 圖編列已無漏項(見原審一卷第141頁反面），即可採信。 森榮公司主張此部分為漏項而請求工程費用云云，即非可 採。 、森榮公司得請上訴項次5.「洞庫上方擋土牆」之工程費用 ，得請求金額為130,337元。 ⑴、中山科學院辯稱系爭工程BA3-1正向立面圖 已顯示洞庫完 成之立面涵蓋上方擋土牆，足見洞庫上方擋土牆工程應包 含於系爭契約之施工範圍，並非工程之漏項云云。 ⑵、惟查系爭工程之設計監造單位捷統公司 之99.3.24之九九 捷中科字第000000000號函， 其說明三謂：「洞庫上方擋 土牆工程係屬設計漏項，本公司建議辦理設計變更追加預 算事宜」等語（見原審一卷第253頁）， 核之捷統公司乃 為系爭工程之設計公司， 且98.2.16之G019新建工程施工 協調會議時，兩造及捷統公司出席，決議日後本工程若有 涉及變更事宜或追加減帳時，應請捷統公司研討後函文各 單位說明一節，有該日會議紀錄在卷可憑（見原審一卷第 42頁），益證設計本工程之捷統公司認上訴項次5.「洞庫 上方擋土牆」為漏項屬實可採，則森榮公司主張該部分為 漏項即屬可採。中山科學院辯稱圖說上已包含該部分工程 而非漏項云云，參諸（三）１、之說明即非可採。 ⑶、爰參諸森榮公司所提出之計算式、施工照片（見原審二卷 第254、255頁）、圖說（見原審一卷第181、182頁）詳細 單價明細（見鑑定報告第一冊，5-070至83頁） 且中山科 學院並未否認森榮公司業已完成上開工程，及鑑定單位審 核相關資料後（見鑑定報告第二冊，6-070至75頁） 認森 榮公司之請求為有理由（見鑑定報告第一冊第8頁）， 爰 認森榮公司依契約及不當得利關係主張上訴項次5.「洞庫 上方擋土牆」 為漏項請求中山科學院給付130,337元為有 理由，應予准許。 、森榮公司得請求上訴項次6「與G018間之增加工項」 之工 程費用，得請求金額為104,528元。 ⑴、查兩造於98.2.16工程會勘結果為 「G018與G019工程交界 處有1.87M設計盲點」， 有工程會勘紀錄表及簽到表在卷 可稽（見原審一卷第43、44頁），再中山科學院因捷統公 司建議自98.1.12至98.2.12同意森榮公司停工，但中山科 學院已於98.2.10口頭通知森榮公司 先行施作改道作業， 且森榮公司業己於98.2.19完成該項作業一節， 則有捷統 公司98.3.10函在卷可憑（見原審二卷第96、97頁）， 而 設計公司捷統公司之98.3.10之九八捷中科字第004號函， 其說明二謂： 「會議紀錄第2項，施工圖說所列G018、G0 19工程交界處1.87M部分銜接 『未列入本工程施工項目』 ，建議該處由森榮公司施作，且需在原契約工期內完成， 俟施作完畢後再予加減漲辦理」等語 （見原審一卷第257 頁），則森榮公司主張此部分工程非系爭契約工程範圍即 屬可採，中山科學院辯稱圖說已有記載，縱工程數量未記 載，仍非漏項云云，揆諸上開（三）１、之說明即非可採 。 ⑵、爰參諸森榮公司所提出之計算式(見原審二卷第258頁）、 及詳細單價明細(見鑑定報告第一冊5-070至83頁）中山科 學院並未否認森榮公司業已完成上開工程，及鑑定單位審 核相關資料後(見鑑定報告第二冊6-076、77頁）認此部分 為漏項，惟認此部分扶壁式擋士牆之數量為2.1m為合理， 認中山科學院應給付之金額為104,528元(見鑑定報告第一 冊第9頁)，爰認森榮公司依契約及不當得利關係主張上訴 項次6「與G018間之增加工項」之工程款為104,528元為有 理由。 、森榮公司得否請求上訴項次7.「隧道末端漏項清水模費用 給付不足」之工程費用？得請求金額若干？ ⑴、森榮公司主張上訴項次7.部分設計圖說未記載且於詳細價 目表中未編列， 故為漏項，雖兩造於100.3.8（森榮公司 誤載為100.3.22，見本院一卷第143＋1頁）第一次變更設 計協議時，中山科學院已就清水模費用加計費用料95,590 元(見原審一卷第313頁之貳、6「清水模板」)，惟因該溝 愛東美板屬單面模版施作且為圓弧造型，工法與一般清水 模板之施作方式迥異，中山科學院第一次變更設計契約以 一般清水模板為追加計價之標準，與伊施作情形不符，故 伊就不足部分請求中山科學院給付云云。 ⑵、查上訴項次7.部分既為第一次變更設計協議範圍，為森榮 公司所自承，森榮公司不得再主張不足額部分得請求中山 科學院給付，理由詳後（二）、2所述。 （四）森榮公司請求展延工期及漏項以外之其他費用計2,672,85 1元，是否有理由？ 1.上訴項次8.「戰備道路改道追加」。 2.上訴項次9.「外管線開挖回填部分」。 3.上訴項次10.「建築物止滑耐磨地坪費用給付不足」。 4.上訴項次11.「建築物1：3水泥砂漿粉光費用給付不足 」。 5.上訴項次12.「ψ10CMHDPE集水管」。 6.上訴項次13.「假隧道防水層費用給付不足」。 １、森榮公司得請求上訴項次8.「戰備道路改道追加」之工程 費用，得請求金額為1,225,577元。 ⑴、查依施工規範01500章施工設施及臨時管制3.2.1交通及道 路(9)業已規定：「本工程施工期間， 於基地內需維持供 公眾使用之通路以及路權處，承包商應提供並設置臨時改 道設施，至業主滿意之程度。臨時道路之範圍，包括工地 範圍以外至與現有道路間確保安全交通所需之區域。」（ 見原審一卷第126頁）。 系爭契約詳細價目表之項次柒、 假設工程中， 編列有「8.施工便道及交通管制：743,638 元」、「13.施工時路面、管線、水溝損壞復原費：421,0 28元」、「16.其他完成本工程所需之一切臨時性措施：2 63,260元」等所需費用（見原審二卷第58頁）。系爭契約 第23條並規定：「除異常之工地狀況外，乙方承攬本工程 時應被視為已詳細調查及勘查現地與環境，並已滿足現有 道路或其他交通通達工地之方法或自行處理費用，而施工 所需之材料、工具、器具及施工現場，乙方已充分了解足 以影響其承攬與辦理完成及保固本工程之一切資料，並經 雙方同意之工程契約、單價、總價內已包含其所需一切費 用，已方不得另提費用。」等語（見原審二卷第35頁反面 、36頁），為兩造所不爭執，自堪信為真實。 ⑵、惟查捷統公司98.3.10之九八捷中科字第005號函之主旨載 明：「有關『G019標新建工程』因戰備道路北側檔土牆開 挖後與現有通行道路僅剩約3.8～5.3公尺路寬，恐將無法 維持既有道路車輛通行，為免影響本工程日後後續作業施 作時程，本公司建議『改道』方案詳如說明二，報請鑒核 」等語，有該函在卷可憑（見原審一卷第45頁）。核與捷 統公司於97.12.31即致函中山科學院說明建議改道方案， 並請中山科學院協助取得樹林移植裁種地點及借用火牛營 區剌絲圍籬旁小坡地，以利本工程施作改道道路用地等語 相符，亦有該函在卷可稽（見原審一卷第82頁），且有森 榮公司所提出改道示意圖在卷可參 （見原審一卷第104頁 ），足認森榮公司嗣所施作之「戰備道『改道』工程，非 屬系爭契約所約定之工作項目即可採信。再捷統公司於98 .3.10之九八捷中科字第009號函之說明四：「…因改道用 地取得問題…迄今雖未正式接到海軍方面同意改道作業施 作核准函文，但貴院已於98.02.10口頭通知承包商先行施 作改道作業，承包商業已於98.02.19完成該項作業」等語 （見原審二卷第96、97頁），是森榮公司施作之該戰備道 改道工項為「原工程圖說無該施工項目」且「經中山科學 院另為指示」，屬系爭工程之新增工程項目。森榮公司主 張其得請求因而增加支出之費用，洵屬有據。此部分工程 既是嗣後發現依挖後現有通行道路無法通行始為改道之工 程，顯非設計之初即有預見，而編列相關工程費用，中山 科學院辯稱本部分改道工程屬假設工程8.「施工便道及交 通管制」 、13.「施工時路面、管線、水溝損壞復原」、 16.「其他完成本工程所需之一切臨時性措施」所需之費用 云云，即無可採。 ⑶、又，上訴人因施作上訴項次8.「戰備道路改道追加」之工 程，需有安全警示措施施作、遷移台電電桿、樹木、改道 的長度約12公尺、土方回填886m3，並有監工週報表、 照 片數幀、捷統公司98.3.10函、會勘決議改道示意圖、 台 灣電力公司之繳路補助費用通知單、費用變更通知單、海 軍戰鬥系統工廠98.2.12函在卷可稽 （見原審二卷第87至 107頁）， 森榮公司並提出計算式及詳細價目表及追加工 程詳細價目表為證（見原審二卷第251、252頁），爰認森 榮公司主張因本項工程請求1,225,577元為可採， 參之鑑 定報告亦認森榮公司追加之此部分工程為合理（見鑑定報 告第一冊第11頁），是森榮公司請求上訴項次8.「戰備道 路改道追加」之工程款1,225,577元為有理由。 ２、查兩造就系爭工程部分內容，於100.3.8為契約變更， 為 兩造所不爭執，並有第一次變更設計協議書、投標須知、 議價紀錄、報價單及設計變更明詳細價目表等資料在卷可 稽（見原審一卷第302至315頁），惟森榮公司辯稱該契約 是中山科學院制式化的樣本，上開詳細價目表金額是中山 科學院提供，伊雖有異議，但中山科學院不理會云云，惟 查果森榮公司就中山科學院所提出之詳細價目表金額不同 意，自可拒絕簽約另提調解或訴訟，且兩造於100.2.11協 商時，中山科學院即陳稱如森榮公司對變更項目及數量如 仍有爭議，得向公共工程委員會申請調解或訴訟等事宜一 節，則有森榮公司提出之該次設計變更提議單在卷可（見 本院一卷第97頁），森榮公司在該次協商後嗣於100.3.18 與中山科學院合意設計變更，可認森榮公司乃是同意第一 次變更設計後之契約總價及各項目之數量、金額之變更， 始簽訂該次變更設計合約。 森榮公司雖稱其於100.3.7致 函中山科學院 表明兩造預定100.3.8召開第一次變更設計 議價，惟尚保留議價報價單所載工項單價、數量不足部分 及報價單之漏項部分之請求權，並提出該函為證（見本院 一卷第98頁）， 中山科學院主張森榮公司於100.3.8將上 開信函寄至高雄市○○區○○○路○○○○號，為中山科學院 所陳稱在卷（見本院一卷第151頁）， 則縱中山科學院業 已收受上開100.3.7函件， 森榮公司既於100.3.18與中山 科學院達成設計變更契約，足認兩造嗣已合意依該設計變 更之契約數量、金額之變更內容履行契約，中山科學院並 已給付該等款項，森榮公司自不得再以漏項為由，請求工 程款。森榮公司辯稱其並未同意變更設計之詳細價目表上 所載之工程款項云云，即無可採信。縱森榮公司實際施作 數量超過系爭工程合約數量，兩造既已達成合意變更設計 依約履行，亦不構成無因管理或不當得利。森榮公司上訴 理由所載第9至13項工程 包含於第一次設計變更範圍內， 為兩造自陳在卷（見本院一卷第73頁反面、75頁反面）， 從而上開上訴項次第9至13項之9. 「外管線開挖回填部分 」、10.「建築物止滑耐磨地坪費用給付不足」、11.「建 築物1：3水泥砂漿粉光費用給付不足」、12.「ψ10CMHDP E集水管」、13.「假隧道防水層費用給付不足」，森榮公 司於設計變更後再主張是漏項並請求工程款即無理由，爭 點即不再贅述。上訴項次7.「隧道末端漏項清水模費用給 付不足」，亦為第一次設計變更範圍如（一）７所述，是 森榮公司主張上訴項欠7.部分工程為無理由亦如上述。 （五）森榮公司請求契約漏項以外之「10㎝噴混凝土工項」、「 臨時電費」、「保險費續保」、「逾期罰管費用返還」計 8,360,758元（計算式：1,817,144+32,101+273,319+6,23 8,194=8,360,758），是否有理由？ １、10CM噴凝土工項計價不足（1,817,144元）為有理由。 ⑴、森榮公司主張此部分原設計之量為500㎡， 其實際施作之 數量為2572.52㎡， 請求中山科學院給付增加施作量之費 用，中山科學院辯稱森榮公司就此部分並未舉證證明其實 作數量云云。查系爭契約之單價分析表所示，「10CM厚噴 凝土」為「臨時擋土及防災措施」工項中之部分工料，原 設計數量為500㎡，單價為㎡每平方公尺877元；而「臨時 擋土及防災措施」則屬假設工程，並採依實作數量方式計 價，則為系爭契約之單價明細載明在卷（見原審二卷第 285、58頁）。 ⑵、依捷統公司審核之監工週報表所載，森榮公司共施作2,57 2.52㎡之10CM噴凝土，並有自98.6.15至98.7.19監造單位 署名之工程地質表，開挖面描述記載「採10CM噴凝土封面 保護」等語，及98.12.4之RMR岩體分表上之附註亦記載有 「封面10CM及回填噴漿」之記載、99.6.21工程審驗 （申 請）單記載噴凝土之數量、施工照片、品質查證紀錄表、 噴凝土施工自主檢查表等資料在卷可參（見鑑定報告書第 2冊7-059至091頁）， 參諸監造單位乃是中山科學院委由 具有專業資格之公司指派適當之代表人為工地負責人，督 導施工，並製作監工報表，並經中山科學院認可。則捷統 公司所製作之99.10.18至24之監工週報表載明「臨時擋土 及防災措施（10CM噴凝土）」 累計完成數量為2572.52㎡ （見鑑定報告第二冊，7-060頁）， 則森榮公司主張其完 成之10CM噴凝土數量為2572.52㎡，即屬可採， 中山科學 院辯稱森榮公司未舉證證明其已完成之數量云云，要無可 採。則原設計之數量500㎡， 森榮公司增加施作2,072.52 ㎡， 是森榮公司請求給付增加施作數量之費用1,817,144 元（計算式：2,072×877＝1,817,144），洵屬有據， 應 予准許。 ２、臨時電費32,101元部分為有理由。 ⑴、森公司主張系爭工程原工期為330日曆天，延期7個月，增 加支出共61,397元，扣除超過10%之金額29,296元， 請求 中山科學院給付32010元， 中山科學院則辯稱系爭契約已 編列有臨時水電申請及使用之費用一式292,964元， 與工 期之長短並無關聯，自非依工期編列，且長森榮公司未舉 證證明使用費用超過322,260元云云。 ⑵、查系爭工程契約第3第1項規定：「部分依契約價金總額結 算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬依契約 價金總額結算之部分，因契約變更至履約標的項目或數量 有增減時，就變更部分予以加減結算……」、 第2項規定 ：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數 量較契約所定數量增減達10％以上時，其逾10％之部分， 得以契約變更增減契約價金。未達10％者，契約價金不予 增減。經依實際會算數量，需辦理變更增減契約價金者， 應納入附約後辦理。」（見原審二卷第16頁反面、17頁） 。而系爭工程原設計已編列有臨時水電申請及使用之費用 共1式、292,964元（見原審二卷第58頁，詳細價目表柒、 假設工程，項次6）， 是臨時水電須於超過29,296元（計 算式：292,964×10％＝29,296， 小數點以下四捨五入） ，就超過部分始得請求變更契約增加超出部分之費用。 ⑶、查，依中山科學院所稱系爭契約原工期為300日曆天， 核 定展延工期148.5日，開工日97.12.23，預定竣工日99.12 .6，實際竣工日100.3.18，驗收完畢日100.3.28一節，有 驗收證明書在卷可稽（見本院二卷第132頁）， 期間長達 2年3個月， 森榮公司就臨時電費自行核算自98年2月至99 年2月再扣除16個月，請求7個月之臨時電費（見原審一卷 第150頁），核之少於上開期間之臨時電費， 爰僅依森榮 公司請求核算，核先敘明。 ⑷、按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時 或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤 銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造 造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、 第3項 分別有明文。當事人於自認後，欲撤銷自認者，除應向法 院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不 符，且其自認係出於錯誤之事實 (最高法院72年度台上字 第3211號判決意旨參照)。 ⑸、次查森榮公司於100.10.25提出準備二狀 以表一至表三表 明各項請求項目及金額（見原審一卷第132至153頁），有 關臨時電費請求之金額、理由、計算式、備註及中山科學 院之答辯（見原審一卷第150）， 中山科學院於100.12.5 言詞辯論時陳稱就附表三之7個項目 （第1.2.3.5.6.8.13 項）的金額有爭執，就其他之金額沒有意見，但不同意給 付等語在卷 （臨時電費為表三之10項、見原審一卷第193 、150頁），森榮公司主張依民事訴訟法第279條規定，森 榮公司主張中山科學院就臨時電費金額業不爭執而生自認 效力（見本院一卷第138、139頁）等語，即可採信。中山 科學院辯稱在原審就臨時電費金額一直有爭執云云（見本 院一卷第146頁反面），要無可採。 中山科學院嗣再辯稱 森榮公司未舉證證明有支付其所主張之臨時電費云云，即 非可採，中山科學院既未舉證證明其自認有與事實不符， 且其自認係出於錯誤之事實，始足當之。中山科學院雖提 出森榮公司施工期間自98年2月至9月共支付電費21,289元 之單據為證（見本院一卷第122至129頁），惟不足以證明 其於100.12.5所為之自認有何錯誤，或與事實不符，中山 科學院自應受其自認之事項拘束。 ⑹、森榮公司主張伊於扣除原合約工期300個日曆天後， 另增 加支出7個月之臨時電費共61,397元之， 扣除超過10％之 金額29,296元後，請求增加給付32,101元（計算式：61,3 97－29,296＝32,101）等情，亦為鑑定單位認為合理（見 （見鑑定報告第一冊第12頁），爰認森榮公司請求臨時電 費32,101元為有理由。 ３、續保保險費273,319元，為有理由，應予准許。 ⑴、森榮公司主張保險費續保之金額共830,000元， 因中山科 學院認其逾期完工22天，扣除保險費273,319元， 惟其並 無逾期，爰依契約及不當得利關係請求中山科學院給付該 部分保險費，中山科學院則辯稱森榮公司並非無法預見展 延工期，故因展延工其衍生之費用應由森榮公司負擔。且 森榮公司確有逾期22日，續保保費自應由森榮公司負擔云 云。 ⑵、查森榮公司 於100.10.25提出準備二狀以表一至表三表明 各項請求項目及金額（見原審一卷第132至153頁），有關 臨時電費請求之金額、理由、計算式、備註及中山科學院 之答辯(見原審一卷第150），中山科學院於100.12.5言詞 辯論時陳稱就附表三之7(第1.2.3.5.6.8.13項）個項目的 金額有爭執，就其他之金額沒有意見，但不同意給付等語 在卷(保險費續保為附表三第16項、第見原審一卷第193、 151頁反面)，核之中山科學院對該附表三之16保險費續保 之金額未爭執即(支付83萬元，領取556,681元，尚有273, 319元未領取)。惟查，森榮公司就系爭工程所得請求展延 工期之天數共計45.5天，詳如前述，與中山科學院認定森 榮公司逾期完工22天相較，森榮公司並未逾期完工，是中 山科學院以森榮公司逾期完工22天為由扣除保險費273,31 9元， 自屬無據，森榮公司請求中山科學院給付扣除之保 險費273,319元，為有理由，應予准許。 ４、逾期違約金6,238,194元返還部分為有理由。 查系爭契約第17條第1項固規定:「逾期違約金，以日為單 位，乙方如未依照契約期限完工，應按逾期日數，每日依 契約價金總額0.1％計算逾期違約金。」。 森榮公司就系 爭工程所得請求展延工期之天數共計45.5天，詳如前述， 與中山科學院認定森榮公司逾期完工22天相較，森榮公司 並未逾期完工；中山科學院因認森榮公司逾期完工22天， 處森榮公司逾期違約金6,238,194元之事實， 為兩造所不 爭執，是森榮公司以其未逾期完工為由，請求返還逾期違 約金6,238,194元，即屬有據。 七、綜上所述，上訴人依兩造契約及不當得利、情事變更等關係 請求中山科學院給付13,321,943元及自102年4月22日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予 准許之其中4,964,485元本息部分 為森榮公司敗訴之判決， 尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示， 原 審就上開不應准許部分為森榮公司敗訴之判決，並無違誤， 上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，亦應駁回。至中山科學院附帶上訴部分，原審為該部分敗 訴判決，尚無違誤，附帶上訴意旨就此部分，指摘原判決不 當，求廢棄，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，附帶上訴為 無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、 第78條、第463條、第392條第2項、第390條第2項， 判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 工程法庭 審判長法 官 張靜女 法 官 陳章榮 法 官 許翠玲 正本係照原本作成。 兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師 或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律 師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。