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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第93號 上　訴　人　普慧金屬股份有限公司 法定代理人　葉金鳳 訴訟代理人　李金澤律師 被 上訴 人　賀傑鋼鐵工業有限公司 法定代理人　賴天祥 訴訟代理人　王子文律師 複 代 理人　盧姵君律師 　　　　　　張清凱律師 　　　　　　賴麗容律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102 年6 月18日臺灣臺北地方法院101 年度建字第291 號第一審判決 提起上訴，本院於104 年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣肆仟壹佰 柒拾貳萬肆仟柒佰玖拾柒元，及自民國一百零一年十月六日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之 宣告，暨除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之 四，其餘五分之一由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：訴外人西門子股份有限公司（下稱西門 子公司）承攬訴外人華儲股份有限公司（下稱華儲公司）航 空貨運站改擴建工程（桃園、高雄）第一階段儲運設備標， 西門子公司於民國98年2 月26日將其中貨架工程分包予上訴 人承攬，上訴人再將其中鋼構工程（下稱系爭原鋼構工程） 分包予被上訴人承攬，兩造並於98年4 月20日簽訂承攬契約 （下稱原合約），契約約定數量為976.8 噸，約定依實作數 量結算，工程單價以每噸新臺幣（下同）7 萬6200元（未稅 ，含稅價為每噸8 萬0010元）計價。惟因西門子公司原設計 未考慮耐震狀況，為增加結構安全，嗣後除將原設計之單排 柱預埋工程改為雙排柱，而增加基板預埋基座50% 外，另因 基座增加導致鋼貨架工程之數量增加1500噸以上，並新增原 契約所無之hoist 升降機導軌安裝固定用鋼構件、hoist 升 降機馬達屋頂安裝固定用鋼構件、RA、RO-deck 預留安裝螺 絲孔檢核及增設安裝固定用鋼構件、TV車煞車設施等工作項 目（下稱系爭變更追加工程。與原鋼構工程合稱系爭工程） ，致施工難度及成本大增。上訴人乃於98年6 月22日與被上 訴人簽訂工程變更追加合約書（下稱系爭變更合約書），約 定：原合約數量部分，工程單價每噸增加2 萬元（即未稅價 額調整至每噸9 萬6200元，含稅價額調整為10萬1010元）； 新增數量部分，因當時上訴人與西門子公司尚未完成新增單 價之議價，故約定以西門子公司最終核定價格為準，嗣上訴 人與西門子公司議價後之單價，係以每噸單價8 萬8000元（ 含稅）計算。被上訴人已依約施作系爭工程完成，上訴人並 已全數退還被上訴人繳交之履約保證金，依上訴人結算之數 量，系爭工程桃園部分實作數量為969.86噸，高雄部分實作 數量為654.95噸，合計實作數量為1624.81 噸。依原合約、 系爭變更合約書約定之計價方式，上訴人應給付被上訴人工 程款合計1 億5569萬1448元（已含稅，計算式：原合約數量 976.8 噸×單價10萬1010元＋新增數量648.01噸×單價8 萬 8000元＝1 億5569萬1448元），然上訴人僅支付工程款1 億 0528萬1121元（上訴人抗辯已支付1 億0628萬1121元，惟被 上訴人否認由訴外人許勝雄〈下稱許勝雄〉於100 年4 月8 日代理受領100 萬元），尚積欠5041萬0327元（1 億5569萬 1448元－1 億0528萬1121元＝5041萬0327元）。爰依原合約 第7條、系爭變更合約書第2、3、4條，及類推適用民法第49 0 條之規定，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人5041萬0327元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡願供現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單 為擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人辯稱：系爭變更合約書係兩造於施工過程中，預期西 門子公司可能會辦理工程之變更追加，乃基於通謀虛偽意思 表示而簽訂，並交由上訴人持向西門子公司以變更設計為由 請求提高工程單價，並非兩造確因有變更設計而出於真意簽 訂；嗣西門子公司於98年11月3 日與上訴人簽訂第2 次增修 條款，改採總價承攬，否決上訴人所要求提高單價之計算方 式，亦即西門子公司並未同意依系爭變更合約書計價，被上 訴人自不得持系爭變更合約書為本件請求。縱認系爭變更合 約有效，然依系爭變更合約書第3 條、第4 條第b 項約定， 應以西門子公司最終核定單價為給付之標準，且以有設計變 更為要件，茲因西門子公司變更計價方式為總價承攬，無核 定單價可循，且無變更設計之情形，則兩造間之計價準據， 自應回歸兩造最初簽訂之原合約所定單價計算，且其中螺栓 重量均不應加入計價。上訴人已給付之工程款為1 億0628萬 1121元，非被上訴人主張之1 億0528萬1121元，其中兩造爭 執之差額100 萬元，係上訴人於100 年4 月8 日給付100 萬 元現金，並經許勝雄代理被上訴人領取等語。並聲明：㈠被 上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行 三、原審就被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人4534萬 0317元，及自101年10月6日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，並准被上訴人供擔保後為假執行，而駁回被上訴人其 餘之訴。上訴人對其敗訴部分不服，上訴聲明：㈠原判決不 利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回（本院卷第82 頁）。（原審判決駁回被上訴人請求上訴人給付507萬0010 元本息部分，未據被上訴人聲明不服，業已確定，於茲不贅 ）。 四、兩造不爭執之事項（本院卷一第128 頁背面至第129 頁）： ㈠西門子公司承攬華儲公司航空貨運站改擴建工程（桃園、高 雄）第一階段儲運設備標，於98年2 月26日將其中貨架工程 分包予上訴人承攬。上訴人再將其中系爭原鋼構工程分包予 被上訴人承攬，兩造於98年4 月20日簽訂原合約，約定依實 作數量結算，工程單價以每噸7 萬6200元（未稅，含稅價額 為8 萬0010元）計價，有西門子公司與上訴人簽訂之貨架設 備供應及安裝服務工程契約商業條款、兩造間原合約在卷足 稽（原審卷一第17頁至37頁、第38頁至第41頁）。 ㈡上訴人曾於98年8 月4 日發出（98）普西高字第0000000 號 函予西門子公司（原審卷一第43頁至第46頁），催請西門子 公司正式回覆確認變更追加相關事宜。 ㈢上訴人與西門子公司於98年5 月12日簽訂「貨架設備供應及 安裝服務工程第一次增修條款」，於98年11月3 日簽訂「貨 架設備供應及安裝服務工程第二次增修條款」及合約分項價 格表（原審卷一第47頁至第48頁、第57頁至第65頁）。 ㈣兩造於98年6 月22日簽訂系爭變更合約書（原審卷一第55至 56頁）。 ㈤上訴人已支付被上訴人工程款1 億0528萬1121元（除前開金 額為不爭執外，兩造對上訴人是否另於100 年4 月8 日支付 100 萬元有爭執）。 ㈥上訴人曾於99年1 月15日發出（99）普賀字第001 號函予被 上訴人，表示「依據普慧與賀傑原合約及雙方於98年6 月22 日所訂之工程變更追加合約內容，雙方遵行履約」等語（原 審卷一第139 頁）。 ㈦被上訴人曾委任許勝雄，為被上訴人處理兩造間關於「華儲 、桃園、高雄鋼貨架工程」一切事宜，並將該委任意旨通知 上訴人。有被上訴人99年9 月20日函附卷可佐（原審卷一第 142頁）。 ㈧上訴人於100年4月8日給付100萬元予許勝雄，許勝雄立有收 據，表示「乙方（即被上訴人）已領華儲工程款1億0228萬 1121元（含稅），連同本次100萬元，共計已領華儲工程款1 億0328萬1121元（含稅）無誤」。有收據、簽收證明存卷足 證（原審卷一第144頁、第145頁）。 ㈨許勝雄於101 年6 月6 日向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱 臺北地檢署）提出自首，有刑事自首狀、自首補充狀（含證 物）存卷可參（原審卷三第22頁至第26頁）。 ㈩西門子公司於原審提出101 年12月17日西門子法務字第FY12 08號函，說明該公司與上訴人間契約金額、工程項目、分項 價金、已給付工程款金額等事項，並提出相關發票供參（原 審卷第179 頁至第199 頁）。 系爭工程結算數量如附表1 所示（原審卷三第2 頁、第3 頁 、第7 頁、第12頁）。 五、本件之爭點為（本院卷一第129 頁正面、背面）： ㈠系爭變更合約書是否為兩造間之通謀虛偽意思表示？ ㈡若系爭變更合約書非通謀虛偽意思表示，是否以上訴人與西 門子公司間之合約有變更追加為生效要件？上訴人與西門子 公司間之合約是否已有變更追加？ ㈢依原合約、系爭變更合約書之約定，被上訴人施作之數量， 應如何計價？ ㈣除被上訴人不爭執已領取之1 億0528萬1121元工程款外，上 訴人是否另於100 年4 月8 日給付工程款100 萬元予被上訴 人？ ㈤上訴人得否主張抵銷？ 六、得心證的理由： ㈠系爭變更合約書應非兩造間通謀虛偽意思表示： ⒈上訴人固不爭執確於98年6 月22日與被上訴人簽訂系爭變 更合約書之情，惟辯稱係兩造通謀虛偽所為之意思表示， 亦無隱藏其他法律關係，其目的僅係出示予西門子公司， 藉以表示上訴人已與其下包即被上訴人簽立變更契約，俾 請求西門子公司變更設計並提高合約單價云云，被上訴人 則否認有何通謀虛偽之情。按當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定 有明文；又民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係 指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅 一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意 思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年台 上字第421 號判例參照）。上訴人主張系爭變更合約書係 與被上訴人通謀而為之虛偽行為，既為被上訴人否認，自 應由上訴人就其主張負舉證責任（最高法院27年上字第 2622號判例參照）。 ⒉次查，證人張興華於本院到庭結證稱：伊於97年間幫西門 子公司設計本件華儲公司之工程，並介紹由上訴人向西門 子公司承包，因西門子公司於98年5 月26日有變更設計的 項目，被上訴人覺得項目增加很多，導致兩造98年4 月20 日簽訂之原合約成本增加而不願施作，伊請被上訴人把追 加項目希望的單價列出來，由伊去與上訴人溝通，被上訴 人乃製作系爭變更合約書，後來上訴人有同意；被上訴人 希望原合約數量977 噸每噸單價提高2 萬元，伊乃於98年 6 月19日以上開條件與上訴人之法定代理人葉金鳳溝通， 本來葉金鳳希望每噸單價僅提高5000元，惟被上訴人不接 受，後來葉金鳳就簽字同意每噸單價提高2 萬元，葉金鳳 簽名時伊有在場，是約在福華飯店簽字等語無訛（本院卷 一第3 頁背面、第4 頁背面），依上開證詞，可知被上訴 人係以工程有追加、成本增加為由，委由張興華以系爭變 更合約書所載條件，與上訴人磋商單價提高事宜，被上訴 人當確有請求增加工程款之意思。上訴人主張系爭變更合 約書為通謀虛偽，既未舉出任何證據以實其說，揆諸上⒈ 說明，則上訴人抗辯兩造係通謀虛偽訂立系爭變更合約書 ，均無意受該變更合約書拘束云云，已無可信。又兩造磋 商過程，曾就每噸單價究應以增加5000元或2 萬元計算， 各自表示意見，嗣後上訴人乃退讓同意按每噸增加2 萬元 計算，被上訴人為免日後糾紛，即邀約上訴人法定代理人 葉金鳳於福華飯店簽訂系爭變更合約書等情，均經證人張 興華上開證述屬實。如上訴人所辯系爭變更合約書僅係持 以交付並取信西門子公司之用、兩造自始即無意受其內容 拘束之情為真，則無論系爭變更合約書之內容如何記載， 當均不影響兩造間真正之權利義務關係，於此情形下，上 訴人僅須提供形式上業經兩造簽章之書面文件交予西門子 公司觀覽即足，而無庸就每噸提高之單價究應為若干，與 被上訴人反覆磋商、討價還價；被上訴人亦無另行慎重要 約上訴人於福華飯店簽約，俾資確認兩造締約真意之必要 。綜據上情，足悉上訴人辯稱兩造乃通謀虛偽訂立系爭變 更合約書云云，委無可取。 ⒊再查，被上訴人曾對上訴人法定代理人葉金鳳提出詐欺刑 事告訴，葉金鳳於偵查中一再辯稱：西門子公司在98年5 月26日與兩造開會，增加一些原設計圖所無之鋼構件，當 時伊的理解是新增工作項目，也許將來西門子公司會辦理 設計變更，才會於98年6 月22日與被上訴人簽訂系爭變更 合約書等語，有臺北地檢署檢察官99年度偵字第27278 號 、100 年度偵續字第251 號、100 年度偵續一字第154 號 、101 年度偵續二字第3 號不起訴處分書等附卷可參（原 審卷一第111 頁背面、第115 、121 、228 頁），可知上 訴人之法定代理人葉金鳳係因西門子公司客觀上確實提出 原設計圖所無之變更要求，主觀上已認知該要求性質上屬 設計變更，乃與其下包即被上訴人簽訂系爭變更合約書。 準此，葉金鳳代表上訴人與被上訴人系爭變更合約書，確 有與被上訴人磋商契約變更及其處理方式之意，與系爭變 更合約書內容相符等節，堪予認定。上訴人猶陳稱系爭變 更合約書為通謀虛偽意思表示，不得拘束兩造云云，即乏 所據。 ⒋復按，上訴人於99年1月15日以（99）普賀字第001號發函 予被上訴人，略以：「本人認為應該依張先生E-mail建 議『一切回歸合約，願賭服輸，不要再有爭議』希望大家 秉持此精神，繼續工程進度，俾能順利完工。依據普慧 與賀傑原合約及雙方於民國98年6月22日所簽訂之工程變 更追加合約內容，雙方遵行履約」等語（原審卷一第139 頁）。上訴人既表示兩造應依「原合約」及「98年6月22 所簽訂之工程變更追加合約」（即系爭變更合約書）內容 履行，堪信上訴人主觀上亦認知兩造均應受系爭變更合約 書之拘束，其抗辯系爭變更合約為通謀虛偽意思表示云云 ，殊無足取。且上訴人於100年4月12日支付工程暫付款予 被上訴人時，預先擬就載明：「普慧公司開立公司支票3 張，為支付如下內容：賀傑鋼鐵與普慧金屬簽署98.4.20 工程合約與98.6.22工程變更追加合約，提供之華儲公司 桃園工區B項工程及高雄工區A項工程之貨架鋼構工程暫付 款」等內容之支票簽收單，交由被上訴人代理人許勝雄簽 收（原審卷一第146頁、第248頁），上訴人並未爭執上開 支票簽收單之內容為其所預先撰擬之情（本院卷二第168 頁背面），則如系爭變更合約書確為兩造皆不欲受其拘束 之通謀虛偽意思表示，上訴人豈可能於支票簽收單上載明 依系爭變更合約書履行支付義務之意旨？是以，系爭變更 合約書之內容確與兩造真意相符，並非通謀虛偽意思表示 ，兩造均應受其內容所拘束，洵無庸疑。 ㈡系爭變更合約書並未以上訴人與西門子公司間之合約有變更 追加為生效要件，且上訴人與西門子公司間之合約確有變更 追加： ⒈被上訴人另抗辯：縱認系爭變更合約並非通謀虛偽意思表 示，惟亦應以西門子公司辦理變更追加為生效之條件云云 。惟核，系爭變更合約用語為：「茲因西門子設計變更， 依據原契約第4 條工程變更辦理追加條款如后」等語（原 審卷一第55頁），顯係以肯定語氣表達「西門子公司實際 要求施作之工程項目已為設計變更」之客觀事實，而非使 用「以西門子同意就該公司與上訴人間之合約辦理變更追 加，為兩造間系爭變更合約之生效前提」或類似之假設式 、條件式語句。參諸上㈠⒊所述上訴人法定代理人葉金鳳 於偵查中表示：西門子公司在98年5 月26日增加一些原設 計圖上沒有的鋼構件，當時伊的理解是新增工程項目，也 許將來會辦理設計變更，所以才會在98年6 月22日與賀傑 公司簽變更追加合約等語（原審卷一第111 頁背面），堪 認上訴人知悉兩造間確已發生「上訴人要求被上訴人施作 之實際工程項目有增加、變更」之事實，而針對兩造間之 法律關係，先行簽訂系爭變更合約書，並非須另以「上訴 人與西門子辦理契約變更追加」作為系爭變更合約書之生 效條件。抑且，西門子公司與上訴人間、上訴人與被上訴 人間之承攬契約，其權利義務關係各自獨立，基於契約相 對性原則，上訴人原得基於自己的考量，與被上訴人自由 約定、變更契約內容，上訴人既未能證明兩造間約定「以 西門子公司同意與上訴人辦理契約變更」作為系爭變更合 約書生效要件之情，則其辯稱系爭變更合約書之生效要件 未成就云云，核屬無稽。 ⒉況按： ⑴西門子公司與上訴人於98年2 月26日簽訂貨架設備供應 及安裝服務工程契約商業條款後（原審卷一第17頁至37 頁），復於98年5 月12日簽訂第一次增修條款（原審卷 一第47頁至第48頁），此為兩造所不爭（兩造不爭執事 項㈠、㈢），上揭第一次增修條款已載明第一次增修條 款之訂約緣由為「雙方於（西元）2009年2 月26日簽定 貨架設備供應及安裝服務工程契約，因設計變更增加預 埋數量，依原工程契約辦理追加」，並分別就原契約第 4.1 條契約價金、第4.1.2 條高雄航空貨運站分項價金 、第4.2 條付款辦法、第4.2.1 條貨架系統設備價金之 給付等項目為變更（原審卷一第47頁）。上開第一次增 修條款係兩造於98年4 月20日簽訂系爭契約後之98年5 月12日簽訂，則兩造於98年6 月22日簽訂系爭變更合約 書時，上訴人與西門子公司之契約內容，確已有所變更 追加，堪認兩造確係因已發生施作內容客觀上有變更追 加之事實，始合意簽訂系爭變更合約書。 ⑵上訴人與西門子公司復於98年11月3 日簽訂第二次增修 條款（原審卷一第57頁至第65頁），約定以第二次增修 條款取代第一次增修條款，及以統包方式計價，統包金 額增加成2 億4150萬元之情（原審卷一第58頁、第59頁 ），此為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈢），堪信為真 實。而擔任西門子公司合約管理經理之證人黃峻堂亦於 本院到庭證稱：西門子公司跟普慧公司之間於（西元） 2009年另有一份追加契約，是數量有變更，本來是實做 實算，後來發現西門子估算的數量有錯，所以後來重新 估算數量，並且以估算的數量去做統包，因為數量有增 加，所以總金額是增加的，本來是1 億5886萬4349元， 後來增加成2 億4150萬元，都是含稅價等語（本院卷二 第61頁），核與上開第二次增修條款之約定相符，則西 門子公司與上訴人確已辦理契約之追加變更，殆無可疑 。 ⒊綜上，系爭變更合約書並未以西門子公司與上訴人辦理合 約變更追加為生效要件，且實際上西門子公司與上訴人確 亦已辦理合約變更追加。由是，上訴人以系爭變更合約書 生效條件未成就為由，空言否認其效力，洵屬無據。 ㈢兩造並未於99年1 月20日另訂新合約，兩造仍應受系爭變更 合約書內容之拘束： 上訴人抗辯：縱系爭變更合約書為有效，惟兩造於99年1 月 20日另訂新合約，新合約已取代系爭變更合約書之效力云云 ，被上訴人則否認兩造於99年1 月20日有另訂新合約之情。 經查： ⒈上訴人於原審僅以系爭變更合約書為通謀虛偽意思表示、 其生效條件未成就等情詞為據，抗辯不受系爭變更合約書 內容之拘束，迄上訴本院後，始以兩造業於99年1 月20日 另訂新合約取代系爭變更合約書云云置辯（本院卷一第19 頁、第28頁至第32頁）。惟如兩造果於99年1 月20日已另 定新合約，身為契約當事人之上訴人對於系爭變更合約書 之約定已被取代之情，應知之甚詳，當無可能於原審始終 未據提出作為有利於己之主張。則上訴人主張兩造於99年 1 月20日另訂新約云云，已堪質疑。 ⒉依上㈠⒋所示，上訴人於100 年4 月12日支付工程暫付款 予被上訴人時，其預先擬就之支票簽收單已載明上訴人之 給付係為履行兩造間「98年4 月20日工程合約（即原合約 ）」、「98年6 月22日工程變更追加合約（即系爭變更合 約書）」之給付義務，如兩造已於99年1 月20日另訂新合 約，上訴人於100 年4 月間支付款項時，豈可能隻字未提 及所謂「99年1 月20日之新合約」，而僅敘及「98年4 月 20日工程合約」、「98年6 月22日工程變更追加合約」？ 益見上訴人上開主張為不可採。 ⒊又上訴人所謂「99年1 月20日之新合約」（本院卷一第28 頁至第32頁），其內容實與兩造98年4 月20日所簽訂之原 合約（原審卷一第38頁至第42頁）打字內容完全一致，僅 有手寫填載之日期不同，及於第6 條處增加手寫註記「本 工程鋼樓梯及扶手單價為每噸7 萬6200元未稅」字樣，並 於註記處蓋有被上訴人大小章（本院卷一第30頁）。被上 訴人解釋係因兩造98年4 月20日簽約時簽署一式6 份，但 日期均空白未加註記，復於數日後認有加註鋼樓梯及扶手 單價之必要，惟兩造為圖方便省事，僅於其中2 份正本第 6 條處增加上述手寫註記，其餘副本則未加註等語，並提 出日期均押記為98年4 月20日，惟一份有上述手寫註記， 一份無上述手寫註記之原合約原本為證（本院卷一第160 頁至第164 頁、第165 頁至第169 頁），並經本院核對上 開正本與卷附影本相符無訛（本院卷第153 頁背面）。被 上訴人所陳，核與證人張興華證述：98年4 月20日兩造簽 了6 份合約，6 份合約都有用印，但當時均未填寫日期， 簽約後因為西門子公司要看合約，故上訴人法定代理人葉 金鳳直接掃瞄以電子郵件寄給西門子公司，後來葉金鳳向 伊表示合約中漏了鋼構樓梯及扶手的單價，因為鋼構樓梯 及扶手的單價應該比較高，葉金鳳說希望按（原合約單價 ）7 萬6200元去做鋼構樓梯及扶手，伊去跟賀傑公司說， 賀傑公司本來不願意，伊勸賀傑公司說鋼構樓梯及扶手數 量不到2%，不需要為此爭執，賀傑公司乃同意在其中兩份 合約註記上情，註記時間是在簽約後10日內，因為是後來 發現漏載，所以（6 份合約中）有些有註記，有些沒註記 ，伊未轉交填載日期為99年1 月20日之合約給上訴人等語 相符（本院卷二第4 頁至第5 頁）。且如兩造於99年1 月 20日另定新合約之目的，在於回歸原合約、取消系爭變更 合約書之效力，當可直接約定「系爭變更合約書作廢」或 類似之意旨即為已足，衡情應不會以按原合約內容重新簽 署一份紙本之方式辦理。復如兩造確有於99年1 月20日另 定新合約之舉，則就已簽訂之原合約、系爭變更合約書之 效力如何決定，或兩造為何有再訂新約之必要，當不可能 於「新合約」中完全未置一詞，對照系爭變更合約書於訂 立緣由載明「茲因西門子公司設計變更，依據原契約第4 條工程變更辦理追加條款如后」（原審卷一第55頁）之意 旨，益證被上訴人所提之所謂99年1 月20日新合約，竟完 全未述及重新議約之理由，殊與常情不符。應認上訴人所 稱兩造於99年1 月20日另訂新合約之情為不可採。 ⒋本院向於原合約及所謂99年1 月20日新合約上均有用印之 廠商「鍀泰鋼鐵股份有限公司」、「物格股份有限公司」 （本院卷一第32頁）查詢結果，鍀泰鋼鐵股份有限公司於 102 年10月25日覆稱：「賀傑公司在98年2 月份向本公司 訂購金屬建材乙批，言明此批材料為華儲高雄貨架案之用 ，因本案之材料由本公司供應，所以本公司於98年4 月中 旬在該合約上用印，當時合約為一式6 份，其中簽約日期 為空白，故本公司無在二份不同契約書上用印」等語（本 院卷一第138 頁）；物格股份有限公司於102 年10月31日 函覆：「賀傑公司在98年4 月15日與本公司簽訂華儲桃園 、高雄鋼貨架工程之鋼構件熱浸鍍鋅處理工程合約，前述 合約完成簽署後，普慧公司與賀傑公司之工程承攬契約書 ，需協力廠商用印確認供貨及支援，印象所及，本公司於 該契約書上用印共一式六份，當時承攬契約書並無記載簽 約日期，故本公司無於不同日期用印」等語（本院卷一第 143 頁），亦均與被上訴人所述簽約經過一致，堪信被上 訴人主張兩造並未99年1 月20日重新簽立新合約之情，較 為可採。 ⒌綜上，被上訴人抗辯98年4 月20日簽訂原合約時，係簽署 一式6 份，惟均未載明日期，被上訴人所提日期載為「99 年1 月20日」之契約，該日期係事後於未載日期之其中一 份原合約上自行填就，兩造實未於99年1 月20日另訂新約 之情，堪可採信。至上訴人主張兩造另於99年1 月20日另 訂新合約以取代系爭變更合約書云云，則非可信實，兩造 仍應受系爭變更合約書內容之約束，彰彰明甚。 ㈣被上訴人得請求上訴人給付之工程款總金額應為1 億4826萬 9918元： ⒈按原合約第7 條領款方式約定：「各項工程款請款以實際 完成之數量，由業主（西門子）驗收合格後，以業主付款 比例及付款條件，時間加3 日給付乙方（即被上訴人）」 （原審卷一第39頁），系爭變更合約書第6 條則約定：「 工程期限及付款方式依98年4 月20日合約（按即原合約） 為準」（原審卷一第56頁），則系爭工程經西門子公司驗 收合格，並經西門子公司付款予上訴人後，被上訴人即得 請求上訴人付款之情，堪以認定。復依上訴人與西門子公 司之第二次增修條款第4.2 條付款辦法約定：「…第4 期 付款：各分項價金之5%，業主核發初驗議定書後付款。第 5 期付款：各分項價金之10% 。於業主核發正式驗收證明 24個月後核付，但所有貨架工程或其任何部分應無瑕疵。 若乙方（即發言人）於第5 期請款同時提交與本期請款同 等金額支付款保證，經核可後則可付款。該付款保證之有 限期限為24個月」等語（原審卷一第61頁），上訴人與西 門子公司之貨架設備供應及安裝服務工程契約商業條款第 17條保固及保固服務則約定：「…17.2此所規定之保固， 適用於由業主作正式驗收後24個月內所發生之任何部分或 零件之瑕疵…」（原審卷一第31頁），是依上訴人與西門 子公司間之約定，西門子公司之業主即華儲公司驗收合格 後，即開始起算保固期24個月，保固保證金以契約價金10 %計算，由上訴人得請求之承攬報酬扣抵，上訴人亦得另 提出保固保證金後請求剩餘之10%承攬報酬，洵堪信實。 而證人即西門子公司之商務協理石佳正業於原審到庭具結 證稱：西門子公司與業主已完成正驗起算保固期間等語（ 原審卷二第47頁）；西門子公司亦於101年12月17日以西 門子法務字第FY1208號函表示已給付90%之工程款予上訴 人，剩餘10%將依約待各分項工程正式驗收後24個月並結 算契約爭議款項後核付等語（原審卷一第179頁），西門 子公司嗣復於102年9月16日與上訴人簽訂和解協議書以結 算系爭工程之工程款，亦有和解協議書在卷可憑（本院卷 二第86頁至第88頁），且迄本院言詞辯論終結時，距西門 子公司與業主完成驗收（至遲於102年3月19日證人石佳正 於原審作證時即已驗收完成，原審卷二第44頁、第47頁） 後已逾24個月保固期間，堪信被上訴人向上訴人請求工程 之請款條件已成就。從而，被上訴人承攬之法律關係，及 系爭契約第7條、系爭變更合約書之約定，請求上訴人給 付工程款，即為有據。 ⒉次查，原合約第6 條約定：「工程單價：76,200元/ 噸（ 未稅）（鋼材含鍍鋅34,100元/ 噸，鋼材加工25,000元/ 噸，其他施工之必須工作17,100元/ 噸）a . 本工程數量 ：實作實算，依施工圖圖面上之計算重量為計價依據」（ 原審卷一第39頁）；系爭變更合約書第1 條則約定：「原 合約工程單價甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人） 要求每噸調高2 萬元」；第3 條另約定：「新增數量單價 以西門子公司最終核定價格為準，並給付乙方。」（原審 卷一第55頁）。依上開契約約款以觀，兩造約定之計價方 式應區分「原合約範圍內之數量」及「之後變更追加之數 量」，其中： ⑴原合約範圍內數量部分：契約單價應按原合約約定單價 （即未稅每噸7 萬6200元）調高2 萬元，亦即變更為每 噸9 萬6200元（未稅），而上訴人不爭執其應付之工程 款均應加計5%之營業稅（本院卷二第168 頁背面、第 169 頁），據此計算原合約範圍內數量，含稅單價應為 每噸10萬1010元（計算式：96,200×1.05＝101,010 ） 。 ⑵變更追加之數量部分：該部分單價按西門子公司最終核 定之價格為準。而觀諸西門子公司與上訴人於98年11月 3 日所簽訂之第二次增修條款時所附合約分項價格表（ 原審卷一第57頁），其中「鋼梯、格柵、扶手、支架材 料費用」為每噸3 萬1000元，「製造加工費用」為每噸 2 萬5000元、「貨架安裝費用」為每噸3 萬2000元（均 已含稅），該三項合計為每噸8 萬8000元（原審卷一第 57頁），兩造亦不爭執上開金額即為西門子公司給付予 上訴人之單價（本院卷二第169 頁），則依系爭變更合 約書第3 條約定，變更追加之數量部分，其含稅單價即 應按每噸8 萬8000元計算。 ⒊復按，被上訴人主張螺栓之重量亦應依上開金額計價，上 訴人則抗辯螺栓之重量不應再另行計價。經查： ⑴就原合約工作範圍螺栓部分：原審認「螺栓」為已包含 於系爭契約「其他施工之必須工作」單價內，不另計價 ，而駁回被上訴人就該部分螺栓重量併為計價之請求（ 原判決第9 頁、第10頁，即本院卷一第6 頁正面、背面 ）。被上訴人復表示就原審判決認定螺栓不應計入部分 無意見，而未就該敗訴部分提起上訴（本院卷一第128 頁），本院自無庸就原合約工作範圍關於螺栓重量部分 再為審酌，先予敘明。 ⑵就超過原合約數量之新增螺栓數量部分：依系爭變更合 約書第3 條約定，係以西門子公司最終核定之單價計算 。而兩造不爭執西門子公司核定之單價，包括材料費用 每噸3 萬1000元、製造加工費用每噸2 萬5000元、安裝 費用每噸3 萬2000元（參上⒉⑵所示，原審卷一第57頁 ），則依西門子公司核定之項目以觀，亦無螺栓部分另 行計價之約定。又西門子公司核定之單價中，固有「殘 料及五金費用」之項目，惟其所包含內容究係為何，並 非明確，尚難認其中五金費用已包括螺栓之項目。況該 「殘料及五金費用」項目之備註欄載明該費用係「合約 工程範圍之材料五金耗損」，惟螺栓係實際用於固定鋼 架之必要零件，並非施工中因裁剪鋼架或其他五金材料 以符合需用尺寸所導致無法使用之「耗損」，亦與該項 備註欄之說明內容未符。故被上訴人就超過原契約數量 之新增數量部分，主張應另加計螺栓重量計算之（即如 原判決第10頁理由②，及原判決附表二「追加數量殘料 及五金結算總價」部分），亦乏所據。 ⒋兩造就附表一之工程結算數量並不爭執（原審卷三第2 頁 、第3 頁、第7 頁、第12頁），茲依上開說明，計算被上 訴人所得請求之工程款金額如下： ⑴原合約工程範圍部分：依原合約第2 條，兩造最初約定 之數量為「實作實算，依施工圖面之計算重量為計價依 據」（原審卷一第38頁），而作為原合約附件之單價表 ，載明數量「桃園B項工程518.8噸」、「高雄A項工程 229噸」、「高雄B項工程229噸」（原審卷一第8頁、第 42頁、第218頁），惟其中高雄B項工程因西門子公司就 該部分與上訴人解約，而未據施作，有西門子公司101 年12月17日西門子法務字第FY1208號函附卷可稽（原審 卷一第178頁至第179頁），被上訴人起訴範圍亦不含高 雄B項工程（原審卷一第213頁），故依原合約之約定， 兩造原約定工程範圍內之數量應包括桃園B項工程518.8 噸、高雄A項工程229噸，共計747.8噸。該數量應按每 噸10萬1010元計算（見上⒉⑴所述），總計為7553萬52 78元〈計算式：(518.8＋229)×101,010＝75,535,278 〉。 ⑵就超過原合約數量之新增數量部分： 兩造不爭執附表所示之結算數量表（原審卷三第2 頁、 第3 頁、第7 頁、第12頁），而依附表所示，桃園B 項 工程不含螺栓之總施作數量為93萬7564.86 公斤（換算 按937.56噸計算）、高雄A 項工程不含螺栓之總施作數 量為63萬3765.34 公斤（換算按633.77噸計算）。又兩 造於原合約所約定之數量，為桃園B 項工程518.8 噸、 高雄A 項工程229 噸（如上⑴所述），亦即超出原合約 數量之新增數量分別為桃園B 項工程418.76噸（計算式 ：937.56噸－518.8 噸＝418.76噸）、高雄A 項工程 404.77噸（計算式：633.77噸－229 噸＝404.77噸）。 上開新增數量應按每噸8 萬8000元計算（參上⒉⑵所述 ），總計為7247萬0640元〈計算式：(418.76＋404.77) ×88,000＝72,470,640〉。 ⑶綜上，被上訴人得請求上訴人給付之工程款合計應為 1 億4800萬5918（計算式：7553萬5278元＋7247萬0640 元＝1 億4800萬5918元）。 ㈤除被上訴人不爭執已領取之1 億0528萬1121元工程款外，上 訴人復另於100 年4 月8 日給付被上訴人100 萬元，故上訴 人已給付之款項應為1 億0628萬1121元： 上訴人提出支票、收據、付款簽收簿、支票簽收單等件（原 審卷二第19頁至第39頁），主張已給付被上訴人之工程款金 額為1 億0628萬1121元。被上訴人則否認許勝雄於100 年4 月8 日代理被上訴人收受100 萬元，即主張原審卷二第36頁 之收據內容與實情不符云云。惟查： ⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直 接對本人發生效力。民法第103 條第1 項定有明文。經查 ，訴外人許勝雄確曾代理被上訴人與上訴人協商工程款事 宜，許勝雄有權代理被上訴人收取工程款乙情，為被上訴 人所不爭執（原審卷三第15頁背面，另參兩造不爭執事項 ㈦）；又許勝雄於100 年4 月8 日立有收據（下稱系爭收 據），載明「賀傑鋼鐵（下稱乙方）向普慧金屬（下稱甲 方）請領華儲工程款. . . 本期請款因業主（西門子）尚 未付款，甲方同意先行支款，付款給乙方新臺幣壹佰萬元 ，待實際核付後若發票金額有多時，甲方再開折讓單予乙 方. . . 立據人許勝雄100 年4 月8 日」等情，有系爭收 據附卷可證（原審卷二第36頁），被上訴人亦未否認系爭 收據確為許勝雄所書立。則依上揭民法第103 條第1 項之 規定，許勝雄於100 年4 月8 日代理被上訴人收受100 萬 元並書立系爭收據為憑，自應對本人即被上訴人發生效力 ，從而，上訴人主張伊於100 年4 月8 日確有給付被上訴 人100 萬元之情，應堪信實。 ⒉被上訴人雖辯稱：許勝雄曾向臺北地檢署提出自首，表示 系爭收據內容不實云云。惟查，許勝雄固曾於101 年7 月 20日向臺北地檢署提出自首補充狀，載明「100 年4 月18 日時，普慧公司私下想將其支付本人100 萬元之報酬歸由 賀傑公司負責，遂提供不實收據乙紙. . . 惟該100 萬元 為普慧公司私下給本人之報酬，其內容顯屬不實，然當時 本人受葉金鳳500 萬元之誘惑，遂配合簽署. . . 並將收 據時間101 年4 月18日變造為101 年4 月8 日. . . 」等 語（原審卷三第24頁至第25頁），然該狀所載內容業經上 訴人否認為真實（原審卷三第16頁），復無其他證據可資 佐證與事實相符，已難遽信。況臺北地檢署就許勝雄上開 自首案件，亦以該署101 年度偵字第24327 號為不起訴處 分在案（原審卷二第245 頁至第247 頁），準此，尚難逕 以許勝雄於該自首補充狀中之片面陳述，遽為不利於上訴 人之認定。 ⒊綜上，上訴人已給付被上訴人之工程款總額應為1 億0628 萬1121元（含兩造不爭執之1 億0528萬1121元，及100 年 4 月8 日之100 萬元）。 ㈥上訴人復以：因被上訴人施工未完成或有缺失，均由上訴人 修復並支出1 千多萬元，復因西門子公司向上訴人求償，上 訴人以支付1405萬4133元之條件與西門子公司達成和解，茲 以該金額對被上訴人主張抵銷云云（本院卷一第19頁背面、 卷二第138 頁正面、背面），被上訴人則否認上訴人得為抵 銷之主張。經查，西門子公司固曾於102年7月3日以TMHS-SF -IN -1121號發函予上訴人，略以：「貴公司下包商賀傑鋼 鐵股份有限公司（賀傑）對『華儲股份有限公司航空貨運站 改擴建工程（桃園、高雄）第一階段儲運設備標』之貨架鋼 構構件向桃園及高雄地方法院聲請假處分強制執行及民事訴 訟以及TV車軌道修改等事件所造成本公司之損害...經本公 司仔細檢討後列出相關之損失共達4709萬7335元...最後本 公司提出願以1450萬4133元與貴公司達成和解」（本院卷二 第82頁至第84頁），西門子公司嗣並與上訴人簽署和解金額 為1000萬元之和解契約，亦有和解協議書存卷可考（本院卷 二第86頁至第88頁）。惟西門子公司臚列通知上訴人之損害 項目及金額（本院卷二第83頁至第84頁），未經訴訟、法院 調解或仲裁判斷程序確認西門子公司是否確有支出該項目、 金額，係經雙方討價還價後達成和解等情，業經證人黃峻堂 （即西門子公司之合約管理經理）證述無訛（本院卷二第63 頁），則西門子公司臚列其所受損害之項目、金額，是否確 實發生，有支出必要？可歸責於被上訴人？均無從判明，亦 未據上訴人舉證證明之。從而，上訴人以伊與西門子公司達 成和解為由，主張其支出之和解金1450萬4133元（且和解契 約所載金額實為1000萬元，亦非1450萬4133元）應得向被上 訴人主張抵銷云云，洵無理由。 七、綜上所述，上訴人應給付被上訴人之工程款總額，應為1 億 4800萬5918元，而已給付之金額則為1 億0628萬1121元，尚 餘4172萬4797元未給付（計算式：1 億4800萬5918元－1 億 0628萬1121元＝4172萬4797元）。則被上訴人依原合約、系 爭變更合約書及承攬之法律關係，請求上訴人給付4172 萬 4797元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月6 日（原審 卷一第113 頁送達回證參照）起，按法定利率年息5%計算之 遲延利息，當屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理 由，應予駁回。從而原審（除已確定部分外）就超過上開應 予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 15 日 民事第二庭 審判長法 官 許正順 法 官 賴錦華 法 官 王怡雯 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 15 日 書記官 李華安 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。