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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 102年度建上字第96號 上　訴　人　國懋營造有限公司 法定代理人　林庭福 訴訟代理人　曾文杞律師 被上訴人　　宜蘭縣政府 法定代理人　林聰賢 訴訟代理人　戴維余律師 複代理人　　葉書佑 訴訟代理人　翁鄭啟志 　　　　　　張文儒 　　　　　　李信和 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對中華民國102年5 月31日臺灣宜蘭地方法院101年度建字第8號第一審判決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於105年8月30日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用除確定 部分外之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾萬元，及自民國九十八年六月 十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之 五，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： ㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項準用第 255條第1項第2款定有明文。經查本件上訴人於上訴時依工 程合約（下稱系爭契約）之法律關係，請求被上訴人應給付 工程款新臺幣（下同）387萬1,949元本息予上訴人，嗣於本 院追加依不當得利之法律關係為請求等語。而上訴人於本院 追加之訴，仍係就系爭工程（詳如下述）被上訴人應否給付 上訴人387萬1,949元本息之同一基礎事實為請求，訴訟證據 及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，其為訴 之追加自屬合法。 ㈡按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，則不在此限，民事訴訟法第 447條第1項第3款定有明文。本件上訴人雖於本院始主張估 驗款之性質為價金等語，惟仍係就上訴人於第一審已提出被 上訴人應給付被扣除工程估驗款之攻擊方法為補充，應予准 許，併予敘明。 二、上訴人主張：被上訴人委由上訴人承攬宜蘭縣礁溪鄉「宜７ 線復興橋改建工程」（下稱系爭工程），拆除跨越得子口溪 之舊橋後改建新橋。兩造於民國（下同）97年9月5日訂立系 爭契約，約定總價金為5,981萬6,038元。系爭工程設計有跨 越河道之施工便道一座（下稱系爭便道），以供現場拆除舊 橋結構體及其他橋樑施工所用，亦即系爭契約附件即詳細價 目表（下稱系爭價目表）「壹-三-41橋台施工便道」（下稱 系爭便道）、設計圖F-05、ST-09至ST-11所示。雖該項設計 為鋼構，惟其計價項目有作業疏漏與計價編列不合理情事， 不敷現況所需，且系爭工程因不可歸責於上訴人之事由而遲 延開工3個月，但上訴人仍須於翌年汛期前完工，上訴人不 得已始於施作現場多次與監造單位協調，並經同意變更以「 天然級配」即回填土石方堆鋪於河道，其間以型鋼設置二處 通水橋，再於其上鋪設鋼板作為鋪面之工法構築系爭便道。 嗣經被上訴人及監造單位於98年3月16日審核同意辦理估驗 ，依現場實作工項及數量計算應為459萬8,488.86元，惟上 訴人僅依系爭契約計算價金387萬1,949元（含管理費、利潤 、雜費及稅捐）為請求，被上訴人並於第一期估驗計價款中 全數給付。又該工項自97年11月19日開工日起至98年8月17 日即被上訴人追回該計價款項之日止，被上訴人及監造單位 均無糾正上訴人未按圖施工或未確實施作，被上訴人之施工 小組甚至於98年3月4日即該工項施工期間，查核評定為甲等 85分，肯定上訴人就該工項之施作。惟監造單位於系爭便道 施作完成並拆除後，竟於98年8月17日函知上訴人因監造單 位審查疏失，必須於隔期計價中全數扣回該筆款項，顯非事 理之平。則上訴人自得依民法第227條之2第1項規定及系爭 契約約定，請求被上訴人給付上開工程款387萬1,949元與物 價調整款162萬0,323元。爰求為判命被上訴人應給付上訴人 549萬2,272元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人僅就其系爭便道工程款387萬1,949元本息敗訴部分提起上 訴，並追加依不當得利之法律關係為請求。其餘物價調整款 敗訴部分未據聲明不服，已告確定）並上訴聲明：㈠原判決 關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給 付上訴人387萬1,949元，及自98年6月16日起至清償之日止 ，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：上訴人並未依約以鋼構施作系爭便道，未經 被上訴人同意擅自變更工法以土方施作系爭便道，未於施工 前提送施工圖說與計算書核定，被上訴人並無同意，亦未接 獲上訴人通知及書面等相關資料，則被上訴人即無義務依約 按鋼構計價給付系爭便道工程款387萬1,949元。上訴人施作 系爭便道之土方來源，應為原有堤岸破堤土方、舊橋拆除土 方、合約編列土方等，多來自工區現場，且系爭契約就此亦 已編列工項及預算，故上訴人不得再行請求給付工程款。被 上訴人雖曾給付工程估驗款387萬1,949元，然其性質僅為暫 付款，不足以為被上訴人同意上訴人變更工法之依據。則上 訴人請求被上訴人給付系爭便道之施作費用，自屬無據。況 上訴人請求給付工程款，已逾民法第127條第7款規定之消滅 時效期間，被上訴人自得拒絕給付，與上訴人於100年11月1 5日請求被上訴人召開協調會議無關。被上訴人縱然受有系 爭工程完工之利益，亦有法律上之原因即系爭契約，並非不 當得利等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於97年9月5日訂立系爭契約，由上訴人承攬被上訴人發 包之系爭工程，契約總價為5,981萬6,038元。被上訴人已給 付工程款5,344萬4,414元（含物價調整款）。 ㈡被上訴人於第一期估驗計價款中，按鋼構計價給付系爭便道 工程款387萬1,949元予上訴人。嗣於第二期估驗計價時，被 上訴人以上訴人並未以鋼構施作系爭便道為由，於98年8月1 7日致函上訴人表示扣除工程估驗款387萬1,949元，上開款 項合計817萬6,474元，占契約總價13.7%。 ㈢系爭工程於97年11月19日開工，於98年10月19日實際完工， 於99年2月3日辦理驗收完畢。 ㈣上訴人並未依照系爭契約原定圖說以「鋼便橋樑」之方式施 作系爭便道。 五、兩造爭執要點為：㈠系爭契約約定上訴人應施作跨越河道之 便道為一條或二條？㈡上訴人就系爭便道之施作變更工法， 是否符合系爭契約約定？上訴人得否依系爭價目表項次「壹 -三-41橋台施工便道」關於以鋼構施作之計價方式，請求被 上訴人給付工程款？㈢上訴人得否請求被上訴人返還不當得 利？㈣上訴人之本件請求是否罹於時效？茲就兩造爭點及本 院得心證之理由分述如下： ㈠系爭契約約定上訴人應施作跨越河道之便道為一條或二條？ ⒈按工程實務上，施工便道無論採用何種結構形式，皆為完成 主體工程之臨時設施，因非主體工程，故稱為假設工程，有 行政院公共工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會 104年9月3日鑑定書可稽（下稱系爭鑑定書）。次查依上訴 人所提出系爭工程施工計畫書第三版之工程預定進度表所示 ，系爭工程係先作便道施工，再進行主體構造施工，有該進 度表影本可稽（見本院卷二第27頁）。從而上訴人所施作之 系爭便道，係為便於施工而建造之臨時設施，於系爭工程完 工後必須拆除，其性質屬於假設工程，先予敘明。 ⒉經查系爭價目表項次「壹-三」為橋樑工程，「壹-三-41橋 台施工便道」即系爭便道，為跨越河道之便道，有該價目表 正本（見系爭價目表第2、3頁、證物外放）與影本可稽（見 原審卷二第20頁），並有系爭契約設計圖說圖號F-05即施工 便道平面圖、ST-09至ST-11即施工便橋及平台示意圖影本可 證（見本院卷二第28至29頁）。且依上開圖號ST-09平面圖 所示，系爭便道之設計為長105公尺、寬6.68公尺、高2.4公 尺以上（包含護欄），業經證人李宏榮即負責系爭工程監造 工作之訴外人邑菖工程顧問有限公司（下稱邑菖公司）所屬 工程師於本院到庭結證屬實，有準備程序筆錄可按（見本院 卷二第173頁），並為兩造所不爭執。 ⒊次查系爭價目表項次「壹-六」為雜項工程，其下項次「壹- 六-11」為「便道天然級配回填」，為起自河岸終至河道之 便道，並未跨越河道，亦有該價目表正本（見系爭價目表第 6頁、證物外放）與影本可憑（見原審卷二第21頁）。因系 爭工程為施作橫越得子口溪之橋樑工程，得子口溪兩側河岸 與河道間存有高低落差，為將機器、物料、施工人員自高處 河岸運送抵達低處河道，必須於高低落差間施設緩降坡道， 且依系爭工程規劃設計係以天然級配鋪設緩降坡道，有施工 圖面與施工照片對照資料影本可查（見本院卷一第119頁） ，亦為兩造所不爭執。 ⒋再查系爭鑑定書認為：「原設計僅有一條鋼構式『橋台施工 便道』供舊橋拆除及新橋施工，鋼構便橋實際施作之位置、 形狀應由國懋公司（即上訴人）於施工前在施工計畫書內提 出，經宜縣府（即被上訴人）核定，並依契約『橋台施工便 道』項目之實際施作長度結算計價」等語，有鑑定書可按（ 見本院卷二第20頁反面）。從而系爭契約約定上訴人應施作 跨越河道之便道僅為一條，即系爭價目表項次「壹-三-41橋 台施工便道」所示鋼構便道；至於系爭價目表項次「壹-六- 11便道天然級配回填」，則為岸邊緩降坡道，並非跨越河道 之便道，與本件無涉。 ⒌至於被上訴人雖曾於102年11月4日準備程序辯稱：上訴人僅 施作一條拆除舊橋時所需便道，並未施作興建新橋時所需便 道，而僅繼續援用第一條便道云云（見本院卷一第72頁）； 復於103年3月24日準備程序辯稱：施作河岸邊的緩降坡道與 接連施作跨越河道之便道為兩條不同的便道，均屬於系爭價 目表「壹-六-11便道天然級配回填」所示同一條便道，系爭 價目表「壹-三-41橋台施工便道」亦屬於跨越河道的便道， 因此系爭工程應有兩條跨越河道的便道云云（見本院卷一第 102頁）。惟上訴人則於103年3月24日準備程序主張：「上 訴人就系爭工程施作兩條便道，一條是自河岸起至河道止， 目的在於使高處（河岸）之機器、物料、人員降至地面（河 道），僅為短距離之緩降坡道；另一條是跨越河道之便道， 長105公尺，二者相連接，因此可能使被上訴人在視覺上發 生誤會，以為上訴人只施作一條」等語（見本院卷一第101 頁反面）。惟被上訴人嗣於105年7月20日提出言詞辯論意旨 狀辯稱：「上訴人當時所稱其有施作二條便道云云，其實也 只是主張將緩降坡道與跨越河道之便道（二者相連接）分開 計算為二條便道而已」等語（見本院卷二第184頁）。則據 此足證被上訴人已不再爭執系爭契約約定上訴人應施作跨越 河道之便道僅為一條，併予敘明。 ㈡上訴人就系爭便道之施作變更工法，是否符合系爭契約約定 ？上訴人得否依系爭價目表項次「壹-三-41橋台施工便道」 關於以鋼構施作之計價方式，請求被上訴人給付工程款？ ⒈按系爭契約第3條第1項約定：「契約總價：契約總價新臺幣 5,981萬6,038元整，詳細表附後。」第2項約定：「契約價 金之給付：得依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約 中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及 數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式 計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契 約已定明不適用比例增減條件者，不在此限。」，有契約影 本可稽（見原審卷一第17頁）。則據此足證系爭契約為總價 結算契約，契約計算報酬辦理結算悉依契約約定之總價，並 非以個別工作項目實際施作數量加乘單價後累計結算；但若 契約內容發生工程項目增加或刪減之變更，均應依照實際增 加或刪減之金額辦理計價以調整契約金額，合先敘明。 ⒉次按系爭契約第20條第4項約定：「契約約定之採購標的， 其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、 效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功 能及效益相同或較優者代之。……」，第5項約定：「契約 之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名 或蓋章者，無效。」，有系爭契約影本可稽（見原審卷一第 30頁反面）。又按系爭契約設計圖說圖號ST-09即施工便橋 及平台示意圖設計說明第6點載明：「圖示施工便道及施工 平台之型鋼規格及主要構件僅供參考，承包商可使用已有或 採購之鋼製成品，選擇適當型鋼規格及材料，於施工前應提 送詳細之相關設計及施工圖說與計算書，並註明擬採用之施 工方法程序，經工地工程師核可後方可施工。」，有該圖影 本可按（見本院卷二第28頁反面）。且查證人李宏榮即負責 系爭工程監造工作之工程師於本院到庭結證稱：「系爭契約 之變更設計程序為：一、由申請人提出申請。二、兩造及監 造人在會議上討論。三、由設計單位進行圖面變更與編列預 算。四、將變更後的圖面與預算送給業主簽核。五、簽核後 兩造進行合約議定，訂立議定書」等語，有準備程序筆錄可 證（見本院卷二第169頁反面）。則據此足證上訴人應依原 設計圖說之工法施作系爭便道，若欲變更施工之工法，應向 被上訴人或監造單位提出書面並敘明理由，經被上訴人同意 後，作成書面紀錄，始生效力。 ⒊經查依系爭價目表項次「壹-三-41橋台施工便道」（見原審 卷二第20頁）與系爭契約設計圖說圖號ST-09即施工便橋及 平台示意圖所示（見本院卷二第28頁反面），系爭契約原設 計圖說係以鋼構施作長105公尺、寬6.68公尺、高2.4公尺以 上之鋼構便道以跨越河道，但上訴人並未依約以鋼構施作， 卻改以「天然級配」即回填土石方堆鋪於河道，其間以型鋼 設置二處通水橋，再於其上鋪設鋼板作為鋪面成為棧道之工 法施作系爭便道，有施工現場照片影本可稽（見本院卷一第 130至131頁、被上訴人民事準備㈣狀附件被上證9共7頁、證 物外放），且為兩造所不爭執。故上訴人既未依約以鋼構施 作系爭便道，卻變更工法改以土方施作，則依上說明，上訴 人應於施工前先敘明理由向被上訴人或監造單位請求變更工 法，經被上訴人同意後，作成書面紀錄，始生效力。上訴人 雖主張業經現場監造單位口頭同意變更工法施作系爭便道云 云，惟被上訴人否認之，且與原約定變更程序不符，況證人 李宏榮即負責系爭工程監造工作之工程師於本院到庭結證稱 ：「橋台施工便道應以鋼構材料施作，契約並未約定施作工 法，由包商自己決定施工法。上訴人並未就橋台施工便道申 請變更設計」等語，有準備程序筆錄可證（見本院卷二第16 9頁反面）。則上訴人既未依約向被上訴人或監造單位申請 變更設計，卻逕行變更工法改以土方施作系爭便道以供跨越 河道施工之用，因此即不得依系爭價目表項次「壹-三-41橋 台施工便道」關於以鋼構施作之計價方式，請求被上訴人給 付工程款。故上訴人此部分之主張，即屬無據。被上訴人所 辯，應為可採。 ⒋上訴人雖又主張：被上訴人業於98年3月25日辦理第一期估 驗，認為上訴人之施作符合設計圖說及估驗計價數量，有估 驗紀錄表影本可稽（見原審卷二第27頁）；被上訴人並於第 一期估驗計價款中按鋼構方式計價給付系爭便道工程款予上 訴人，亦有工程估驗報告表影本可憑（見原審卷一第51頁） ，足見被上訴人同意上訴人變更工法以土方施作系爭便道云 云。惟查現今工程實務多採用分期估驗付款及結算工程款給 付方式，所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付 款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價， 經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其 餘則為保留款，其目的在於對於承包商財務上之融資。蓋公 共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額， 冗長之施工期間，因此承攬人固然必須具有一定之資本。惟 若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則對於承攬 人將造成資金壓力，容易導致承攬人違約；然若定作人於工 程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約 之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之 工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期給付估驗計價款之 設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完 成工程之大概數量與價值。定作人對系爭工程估驗款之付款 不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收 時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程 數量確認。故被上訴人雖已於第一期估驗計價款中按鋼構方 式計價給付系爭便道工程款予上訴人，但依上說明，據此尚 不足以證明被上訴人同意上訴人變更設計改以土方施作系爭 便道。次查系爭工程之監造人邑菖公司嗣後因查無施工檢驗 表及施工照片等資料，發現上訴人並未以鋼構方式施作系爭 便道，遂於98年8月17日致函上訴人，陳明就第一次估驗計 價中關於系爭便道未施作應予扣回該工項計價款等語，有邑 菖公司函文影本可證（見原審卷一第54頁），是據此益證被 上訴人不同意變更設計。上訴人此部分主張，即不可採。 ⒌上訴人又主張：自97年11月19日開工日起至98年8月17日即 被上訴人追回該計價款項之日止，被上訴人及監造人均無糾 正上訴人未按圖施工，且監造人邑菖公司於公共工程監造報 表「一、工程進行狀況」欄載明：「施工便道施工……舊橋 拆除……基樁便道施工」，且依「二、監督依照設計圖說施 工」欄所示，並無任何未依設計圖說施工之記載，有該等報 表影本可稽（見原審卷一第243頁至301頁背面，報表編號11 -18、22-36、38、66、77、69、90等）；且系爭便道原設計 鋼構長105公尺、寬6.68公尺、高2.4公尺以上，而上訴人以 天然級配施作便道，有時寬達20餘公尺，並有打樁機、怪手 、吊樑運輸車輛等行駛其上，因此上訴人未以鋼構施作便道 ，而以天然級配施作便道，極其明顯，無須抽驗即可以肉眼 辨識云云。惟查證人李宏榮即負責系爭工程監造工作之工程 師於本院到庭結證稱：「當時我在邑菖公司擔任工程師，負 責監造工作。我當時有巡察工區，每週約有四天在巡察工區 ……上訴人於現場有施作跨越河道之土方便道。當時我有口 頭告知上訴人，上訴人以土方施作，與契約不合，將來無法 請款。但上訴人沒有回應，仍然以土方繼續施作……我有收 到原證13即上訴人98年11月4日函文，但未看到所附圖說、 填土數量計算等資料。我無法判定圖說與工區現場是否相符 ，因為上訴人引用的數據均無法判定……該函文主旨雖載明 ：『檢送宜七線復興橋改建工程之拆橋、吊樑及橋墩、橋台 施作之土方計算資料乙式乙份，請查照。』，我雖未看到該 等資料，但認為沒有必要向上訴人詢問，因為最後結算時， 上訴人會提出全部資料。且上訴人亦未說明為何要送該等資 料給我。所以我收到文後覺得莫名其妙，就把該函文存查， 沒有處理……上訴人第一次於98年8月或9月時送施工日報表 給我，當時的數量不是像被上證11施工日報表所示98年8月1 4日至8月28日『便道天然級配回填』總數量突然增加5,4 39 立方，而是跟我自己做的監造日誌、監造月報所載數量相同 。被上證12土方運送處理證明記載本件工程僅出土995立方 ，是實際出土的土方數量……被上證11施工日報表所載土方 數量，與被上證12現場土方數量、以及我所製造之監造月報 不符，因為上訴人第一次送的施工日報表所載數量，跟我所 製作監造月報相符。事後上訴人說他的日報表有誤，要求我 抽換資料，我沒有審閱內容就同意他抽換……不是每天都有 監造單位人員駐留工地。監造單位駐留工地只有我一人，我 每週只有約四天左右在工地，有時候每天都在，有時候每週 只有兩三天，是配合工程的進行到工地查驗。我不是每天製 作公共工程監造報表。我是配合上訴人提出報表的時間才製 作監造報表，有時候是一週、有時候半個月作一次。原審卷 一第243至301頁公共工程監造報表，是我參考上訴人的施工 日報表所製作」等語，有準備程序筆錄可證（見本院卷二第 169頁反面至170頁反面、171頁反面、173頁正、反面）。則 據此足見證人李宏榮並未確實監督並查驗上訴人依照系爭契 約設計圖說施工，明知上訴人未經申請即逕行變更工法以土 方施作系爭便道，卻未及時以書面糾正上訴人並要求依約履 行，亦未向業主即被上訴人陳報。且李宏榮既已告知上訴人 不得以土方施作，否則無法請款等語，足證被上訴人並未明 示或默示同意就系爭鋼構便道之施作變更設計以土方為之， 不因上訴人顯然未以鋼構施作系爭便道而異。故上訴人此部 分主張，亦不足採。至於被上訴人雖亦疏未監督上訴人按圖 施作系爭便道，惟據此尚不足以證明被上訴人同意上訴人變 更設計，附此敘明。 ⒍上訴人另主張：系爭工程經被上訴人施工查核小組查核，並 無不符合設計圖說或估驗計價數量之意見，甚至經評定為施 工優異，成績達85分甲等云云，有被上訴人函附查核紀錄影 本可稽（原審卷一第52至53頁）。經查依上開被上訴人函文 所示，被上訴人就系爭工程之評量指標為環境、安全、強度 、美觀與功能等五項，查核日期為98年3月4日；惟查系爭工 程之監造人邑菖公司所屬工程師即證人李宏榮並未確實履行 監造責任，且邑菖公司遲至98年8月17日始致函上訴人表明 扣回系爭便道計價款，已如前述，則上開被上訴人函附查核 紀錄，顯未考量上訴人以土方施作、變更原定以鋼構施作之 工法，即不足以為有利於上訴人之認定。 ⒎再查工程會系爭鑑定書認為：「原設計鋼構便橋方式是否不 符系爭工程現場實際狀況及增加成本，不應在執行契約時未 予考量，而於現場改為……土石方施工便道方式施作完成之 給付價金階段，要求依契約單價及數量計價。國懋公司（即 上訴人）變更為……土石方施工便道，竣工後並已發函於宜 縣府，未見宜縣府提出不同意便道變更施工方式。故雙方應 以變更後土石方施工便道重新議價，並由宜縣府給付工程費 用，不應直接引用原設計鋼構式橋台施工便道之費用給價。 重新議價後之費用及依據網圖重新核算之工期，方為契約合 理費用及工期」等語，有系爭鑑定書可稽（見本院卷二第23 頁）。惟查上訴人應向上訴人或監造單位提出書面申請變更 設計並敘明理由，經被上訴人同意後，作成書面紀錄，始生 變更設計之效力，已如前述。故鑑定意見認為被上訴人事後 並未提出不同意便道變更施工方式，即屬於兩造合意變更設 計云云，並不可採。從而上訴人主張依系爭價目表項次「壹 -三-41橋台施工便道」關於以鋼構施作之計價方式，請求被 上訴人給付工程款云云，應屬無據。 ㈢上訴人得否請求被上訴人返還不當得利？ ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。經查上訴人未依約向被上訴人 或監造單位申請變更設計，卻逕行變更工法改以土方施作系 爭便道，因此即不得依約請求以鋼構施作之計價方式，請求 被上訴人給付工程款，已如前述。次查上訴人確實以土方施 作系爭便道，且系爭便道為舊橋拆除與新橋施工所必需，無 該便道即無法完成系爭工程，為兩造所不爭執。又查系爭契 約工項不包括「以土方施作系爭便道」，被上訴人並未委由 上訴人承攬「以土方施作系爭便道」之工作，兩造就該工項 並未訂立承攬契約，則上訴人支出費用以土方施作系爭便道 ，因此使被上訴人獲得系爭工程完工之利益，致上訴人受有 損害，且作為該給付行為之原因行為自始不存在，並無法律 上原因，故被上訴人自屬不當得利。 ⒉經查系爭便道為假設工程，為便於施工而建造之臨時設施， 於系爭工程完工後即已拆除，為兩造所不爭執。次查上訴人 曾請求被上訴人收方（即測量完工後橫斷面高程比對開工前 橫斷面高程之差異），以計算施作系爭便道所用土方數量， 惟遭被上訴人拒絕，業經證人李宏榮即負責系爭工程監造工 作之工程師於本院到庭結證稱屬實：「上訴人有要求收方， 我是事後詢問上訴人，才知道收方地點在工區附近一個私人 土地上。我沒有配合辦理收方，原因一為上訴人未說明為何 要收方。二、上訴人的收方程序錯誤，因為上訴人只做了高 度的收方，沒有做原地面的收方，因此造成土方計算錯誤。 三、依照法律規定，棄土不可堆置於私人土地上。四、土方 來源不明。五、合約已經編列相關便道、土方費用，但上訴 人並未說明為何需要辦理收方，是土方不足或其他費用不足 ，因此我認為沒有必要配合辦理收方」等語，有準備程序筆 錄可稽（見本院卷二第170頁反面）。又查系爭工程於98年1 0月19日實際完工，於99年2月3日辦理驗收完畢，且上訴人 所用以施作系爭便道之土方均已全部清除多年，於今無法會 算上訴人施作系爭便道所使用之土方數量，亦為兩造所不爭 執。 ⒊再查上訴人主張施作系爭便道所使用之鋼板尺寸為長500公 分、寬200公分、約厚2公分，每片重量約為2公噸，共支出 鋪路鋼板租金92萬8,200元、鋼板鋪設費用106萬0,800元、 型鋼租金分別為8萬6,400元、3萬6,000元、零星工料2萬元 ，固據其提出假設工程數量計算表影本為憑（見原審卷一第 15頁）；惟查上訴人亦自陳因時日已久，相關單據已無法尋 得等語，有書狀可按（見本院卷二第93頁反面）。且查上訴 人曾於100年11月15日致函被上訴人就本件召開協調會議， 被上訴人並於100年11月30日召開第一次協調會議，該次會 議結論為上訴人應提出系爭便道所需數量及佐證資料供被上 訴人審備；被上訴人復於101年1月17日召開第二次協調會議 ，但因上訴人仍未提出證據以證明其所提出替代施作方式之 實際施作項目、數量及單價之正確性，致使會議無法舉行， 故無第二次會議紀錄，有上開函文與第一次會議紀錄影本可 證（見原審卷一第198至202頁），則據此足證兩造無法就上 訴人施作系爭便道所支出鋼板租賃與鋪設費用進行會算。 ⒋又查以土方施作系爭便道所需費用為何，因涉及舊橋原狀、 新橋設計、河道狀態（如水流、流速、流量、汛期等）、土 方之價格、運費，以及所需鋪面鋼板及型鋼之價格、運費等 費用，故無法依一般河道興建實務計算上訴人以土方施作系 爭便道所支出之費用，為兩造所不爭執。且本院囑託工程會 鑑定下列事項：「若系爭非鋼構便道之土方或天然級配來源 為詳細價目表『壹、三、1構造物開挖（挖土機作業）』、 『壹、三、2構造物回填方』、『壹、六、11便道天然級配 回填』、『壹、六、15舊橋拆除費』所示，並非由外地搬運 而來，則包商施作跨越河道之非鋼構便道合理價格為若干？ 」，經該會鑑定結果為：「該土方便道之土方或天然級配是 否由外地搬運而來或者就近利用之土方，應係國懋公司（即 上訴人）施工時之考量，其成本是否合理，本應自行斟酌。 由雙方依據當時情形重新議價後之土方或天然級配費用，才 是合理價格」等語，有鑑定書可證（見本院卷二第24頁）， 故據此足證上訴人施作系爭便道所支出之費用究竟若干，亦 無從依一般河道興建實務加以鑑定計算。 ⒌另查證人李宏榮即負責系爭工程監造工作之工程師於本院到 庭結證稱：「上訴人所施作跨越河道之土方便道，其土方來 源為工區內的土方，即舊橋拆除、破堤、基礎開挖、灘地土 方。我有看到上訴人將舊橋拆除後之土方原地利用施作便道 ，我沒有看到上訴人自工區外另行運送契約編列（壹、六、 11）以外之土方進場……我是事後兩造發生爭議時，才知道 土方有增加……我認為上訴人之施作成本包括：一、在工區 內的土方搬運費用。二、鋼板的租賃費用。三、型鋼的租賃 費用。依我的經驗判斷，上訴人就該土方便道所得請求之費 用及利潤，總計約為2、30萬元，詳細數目需要參考工程費 網站所列預算單價加以計算……我沒有看到有車輛把工區外 的土載運到工區內使用，就我所知，工區內的土方只出不進 。工區內所需的土方是足夠的，即舊橋拆除、破堤、基礎開 挖、灘地所得土方，因此不需要從工區外運土進來。工區內 的土方反而過多，需要外運棄置……上開四種土方便道來源 ，均為工區內橋樑基礎開挖所生的土方，其工項為：一、舊 橋拆除屬於壹六雜項工程15舊橋拆除費。二、破堤屬於道路 工程，壹一道路工程5結構物開挖（挖土機作業）。三、基 礎開挖是屬於橋樑工程，壹三橋樑工程1結構物開挖（挖土 機作業）。四、灘地屬於護岸工程，壹二護岸工程4構造物 開挖（挖土機作業）」等語，有準備程序筆錄可稽（見本院 卷二第170頁反面至172頁正、反面）。則據此足證上訴人自 行變更工法以土方施作系爭便道，其土方來自於工區現場， 系爭契約亦已編列工項及預算，故上訴人施作系爭便道所實 際支出之費用，應僅為土方搬運費用、鋼板租賃費用、型鋼 租賃費用，核計約為20萬元。 ⒍從而上訴人就施作系爭便道所實際支出之費用，無從經由兩 造會算或經由工程會鑑定而加以確定，已如前述。惟上訴人 確實以土方施作系爭便道，必定因此支出費用，亦為兩造所 不爭執。故本院審酌上開一切情狀，認為應以證人李宏榮之 證言為據，認定上訴人以土方施作系爭便道所支出費用所得 計算數額為20萬元。因此上訴人追加請求被上訴人返還不當 得利20萬元，應屬有據。上訴人空言主張證人李宏榮之證言 並不實在云云，並不可採。 ㈣上訴人之本件請求是否罹於時效？ ⒈按關於不當得利請求權之消滅時效，民法未設特別規定，即 應適用民法第125條前段規定，因15年間不行使而消滅。經 查上訴人支出費用以土方施作系爭便道，因此使被上訴人獲 得系爭工程完工之利益，致上訴人受有損害，故被上訴人受 有系爭工程因系爭便道而完工之利益，其利益為「工程完工 」本身；但依其利益之性質不能「原物」返還，是依民法第 181條但書規定，被上訴人應償還其「價額」，因此應依相 當於系爭便道施工費用客觀計算之。次查兩造就系爭便道之 施作既無契約關係存在，依一般社會事例難期上訴人按時催 討，民法第127條第7款關於承攬人報酬2年短期時效之規定 ，應無適用或類推適用之餘地（類此見解，參照王澤鑑，不 當得利，第193、320頁，104年1月增訂新版）。 ⒉經查系爭工程於99年2月3日辦理驗收完畢，為兩造所不爭執 ，故被上訴人應於該日獲得系爭工程完工之利益，上訴人之 不當得利返還請求權即應自該日起算消滅時效期間15年。次 查上訴人於105年7月22日追加主張依不當得利之法律關係， 請求被上訴人返還不當得利，有民事辯論意旨書狀可稽（見 本院卷二第196、203頁）。則上訴人為本件請求，並未罹於 15年消滅時效。是被上訴人此部分所辯，並不足採。 六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人應給 付上訴人20萬元，及自第二次估驗扣減系爭便道工程估驗款 翌日即98年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為屬正當，應予准許。逾此部分之請求，不應准許。上開應 准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由 本院改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，上訴 人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，理由雖有不同 ，結論並無二致，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。本判決所命給付未逾150萬元，不得 上訴第三審，經判決後即確定，並無宣告假執行之必要，附 此敘明。 七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 20 日 工程法庭 審判長法 官 黃嘉烈 法 官 林鳳珠 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 20 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。