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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度建上易字第18號 上　訴　人　磊慶營造股份有限公司 法定代理人　林銘達 訴訟代理人　包漢銘律師 被　上訴人　交通部公路總局第一區養護工程處 法定代理人　薛讚添 訴訟代理人　林耀泉律師 　　　　　　連雲呈律師 上列當事人間請求工程履約爭議事件，上訴人對於中華民國102 年5月29日臺灣新北地方法院102年度建字第26號第一審判決提起 上訴，本院於104年12月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判，均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣玖萬零柒佰零柒元，及自民國102 年1月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十四，餘由上訴人 負擔。 事實及理由 一、被上訴人法定代理人已變更為薛讚添，其聲明承受訴訟（本 院卷㈠第112頁)，應予准許。 二、上訴人主張：其承攬被上訴人位於台北縣貢寮鄉之「台二線 110K+800～114K+025段東北角濱海自行車專用道」(下稱系 爭道路)瀝青混凝土路面刨除、鋪設等(下稱系爭工程)，兩 造於民國99年10月27日就系爭工程簽訂工程契約（下稱系爭 契約），工程總價新臺幣（下同）3,498萬元，全部工程依 實作數量結算，上訴人已於100年3月21日竣工，同年8月22 日開始驗收，100年9月16日驗收合格，惟系爭工程於竣工後 至同年6月間若干瀝青混凝土路面出現坑洞及破損情形，肇 因於被上訴人就系爭工程設計不良所導致，上訴人陸續委由 下游包商零星施作，100年7月8日修補面積866平方公尺（原 證10之1明細及照片）、100年8月8日修補面積333.4平方公 尺（原證10之2明細及照片），總計施作面積1,199.4平方公 尺，依下包報價以每平方公尺400元計價，共支出修補費47 萬9,670元（400x1199.4=479,670）。嗣系爭工程完工驗收 後，若干路段瀝青混凝土路面復出現坑洞及破損情形，經上 訴人於100年9月11日、100年11月29日、101年3月2日陸續修 補面積299.60平方公尺（原證10之3明細及照片）、88.44平 方公尺（原證10之4明細及照片）、43.90平方公尺（原證10 之5明細及照片），合計431.94平方公尺，以每平方公尺400 元計算，上訴人共計支出修補費17萬2,776元（400x431.94= 172,776）。則被上訴人於驗收結算時漏未將前揭驗收前所 施作之數量計入，且驗收前修補之數量，亦係因原有路基底 層條件不良所導致，經上訴人委由台灣省土木技師公會就上 述路面缺失之原因鑑定，認為本件設計著實有誤，而被上訴 人事前同意本件鑑定，事後亦未對鑑定結論有所爭執，足徵 上訴人並無可歸責之事由，非屬上訴人保固責任範圍，亦非 因上訴人工作瑕疵所致，爰依系爭契約一般條款E.3約定及 承攬法律關係，聲明：被上訴人應給付上訴人65萬2,446元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算 之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人 敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。 被上訴人應給付上訴人65萬元2,446元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 三、被上訴人則以：上訴人提出原證10之1至10之5之修復位置明 細表(下稱系爭修復明細表)及照片資料，並未經被上訴人到 場確認，且系爭修復明細表為上訴人單方委由崧峰瀝清混凝 土公司（下稱崧峰公司）自行製作，未經被上訴人會同驗收 實際之數量，被上訴人否認其真正。上訴人自陳上開修補路 段均屬系爭工程之系爭道路，依系爭修復明細表所示修補時 間多為系爭工程驗收前，路面坑洞之修補本屬上訴人施作工 程之範圍，且上訴人於施工中就路面刨除後、鋪設新混凝土 之前，並未向被上訴人說明路基狀況、主張需變更設計或增 加工項修補系爭工程路基，則上訴人於系爭工程完工後、驗 收前，自有隨時維護及施工修補系爭工程至可供驗收合格之 義務。況上訴人自承系爭工程僅有一次驗收記錄，並未有另 外之驗收記錄，故上訴人主張數量增做部分原應屬系爭契約 範圍內之工項，其依系爭契約一般條款E.3之約定，請求被 上訴人給付47萬9,670元修補費用，並無理由。又系爭契約 一般條款T.2約定：「本工程或其任何部分或任何分段工程 因施工或保固所引起，或因承包商（即上訴人）原因所導致 之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應由承包商辦理修 理、修改、重建、矯正及補救工作，但前述瑕疵係因使用不 當或遭遇意外所造成者，不在此限。」、同條款T.3約定： 「如因承包商用料與施工品質不符契約規定，或因承包商之 過失或未能符合契約中承包商應盡之義務所導致，前述工作 不論契約是否明文規定，均應由承包商自行負擔費用辦理」 ，故系爭工程內所有之分段工程因施工或保固所引起或因承 包商原因所導致之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，除 該瑕疵係因「使用不當」或「遭意外」所造成者外，均應由 承包商辦理修理、修改、重建、矯正及補救工作；且承包商 若有用料或施工品質不符契約規定、承包商有過失未能符合 契約中承包商應盡之義務所導致瑕疵，均應由承包商自行負 擔費用辦理。上訴人主張完工後驗收前及驗收後保固期間內 所生之坑洞瑕疵，並非因「使用不當」或「遭意外」不負保 固責任之情形，上訴人請求保固期間內之路面修補費用17萬 2,776元，並無理由。況路面發生隆起、破損及凹洞之情形 ，依台北市土木技師公會103年8月12日北土技字第00000000 000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之鑑定結論及證人 即鑑定人陳弘明之證言可知，系爭工程之原始設計並無上訴 人主張設計不良之問題，且驗收前及保固期間內路面產生坑 洞之原因，亦非全然為路基底層結構脆化之因素，尚有刨除 重鋪工程中水流循聯結層縫隙滲透至破壞底層結構等、超載 車輛往返、地下水湧出等因素，均非因「使用不當」或「遭 意外」之不負保固責任之情形。上訴人於系爭工程竣工後至 驗收前之路面修補乃應依系爭契約所為之給付義務，驗收後 保固期內之路面修補則屬依系爭契約應負之保固責任等語， 資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第30頁反面）： ㈠兩造於99年10月27日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程 ，工程總價為3,498萬元，有工程契約書為憑（見原審卷㈠ 第9頁至第14頁）。 ㈡系爭工程之主要工程項目為系爭道路瀝青混凝土路面刨除、 鋪設等（見原審卷㈠第13頁原證一詳細價目單），全部工程 依實作數量結算（見原審卷㈠第15頁），系爭契約一般條款 E .3約定：「除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時 ，如其增減並非由於E.2『變更指示』之結果，而係數量大 於或小於詳細價目表所載之數量者，則無須書面契約變更指 示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按 實作數量計價給付」（見原審卷㈠第15頁）。 ㈢系爭工程全部已於100年3月21日竣工，同年8月22日開始驗 收，100年9月16日驗收合格，有工程結算驗收證明書可憑（ 見原審卷㈠第16頁）。 ㈣依系爭契約一般條款T.2約定：「本工程或其任何部分或任 何分段工程因施工或保固所引起，或因承包商原因所導致之 一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應由承包商辦理修理 、修改、重建、矯正及補救工作，但前述瑕疵係因使用不當 或遭意外所造成者，不在此限」；同條款T.3約定：「如因 承包商用料或施工品質不符契約規定，或因承包商之過失或 未能符合契約中承包商應盡之義務所導致，前述工作不論契 約是否明文規定，均應由承包商自行負擔費用辦理」（見原 審卷㈠第20頁）。 五、上訴人主張其承攬之系爭工程已於100年3月21日竣工，同年 8月22日開始驗收，100年9月16日驗收合格，惟系爭工程於 竣工後至同年6月間若干瀝青混凝土路面出現坑洞及破損情 形，上訴人陸續於100年7月8日、8月8日修補面積866、333. 4平方公尺，總計1,199.4平方公尺。嗣系爭工程完工驗收後 ，若干路段瀝青混凝土路面復出現坑洞及破損情形，經上訴 人於100年9月11日、100年11月29日、101年3月2日陸續修補 面積299.60、88.44、43.90平方公尺，合計431.94平方公尺 ，以每平方公尺400元計算，上訴人共計支出修補費47萬9,6 70元、17萬2,776元，依系爭契約一般條款E.3約定及承攬法 律關係請求被上訴人給付上訴人65萬2,446元本息等語。惟 為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。則本件依原審爭點整 理應審酌：㈠上訴人主張其於工程驗收前，依系爭契約一般 條款E.3之約定，請求被上訴人給付竣工後驗收前，工程結 算未予計算之路面修補費用47萬9,670元，有無理由？㈡上 訴人依民法第490條、第491條第1項規定，請求被上訴人給 付驗收後保固期內，路面修補費用17萬2,776元，有無理由 （見原審卷㈡第4頁)？查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文；民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高 法院17年上字第917號判例要旨參照)。又依主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據 此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經 證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因 果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間 接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就 其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍 難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之 認定（最高法院91年度台上字第1613號判決要旨參照）。 ㈡上訴人主張驗收前之修補費用47萬9,670元部分：(上訴人有 無增加施作數量？其為瑕疵修補抑或上訴人原因所增加？其 費用為何？） ⒈上訴人主張其於系爭工程竣工後驗收前，因同年6月間若干 瀝青混凝土路面出現坑洞及破損情形，上訴人陸續於100年7 月8日、8月8日修補面積866、333.4平方公尺，總計1,199.4 平方公尺，上訴人依系爭契約一般條款E.3之約定，請求被 上訴人給付竣工後驗收前，工程結算未予計算之路面修補費 用47萬9,670元云云。惟為被上訴人否認。 ⒉依系爭工程契約K承包商對工程之管理K.1工程之管理約定： 「自工程開工日起至驗收合格日止，承包商應負責管理與工 程有關之全部施工、設備、臨時建築物、材料及其他事物。 若發生損害或毀損時，承包商應自費儘速修復或替換。」（ 本院卷㈡第21頁）、系爭契約補充說明第11條約定：「工程 用地範圍內原有開放大眾通行之路面，及相連接叉路口之路 面管理維護事宜，自開工日起即全部交由承包商負責至工程 完工驗收止，承包商應派專人負責巡視維持路面平整。工地 內任何路段不論實際已施工或未施工，遇有路面破壞或坑洞 應立即修補、整平。修復費用已編列於『原有路面維護修補 』項目內，以實作數量估驗計價」等語（本院卷㈡第22頁） ，則依前揭約定，系爭工程於驗收前有損害、毀損時，即應 由上訴人自費負責修護，倘上訴人於驗收前，於前揭開放大 眾通行之路面及相連接叉路口之路面有另行施作修補費用部 分，上訴人理應於驗收前向被上訴人反應其另行施作部分， 經上訴人估驗並以實作數量按修補費用計價。惟上訴人自承 其於驗收前從未向被上訴人反應路基底層有問題、鬆動情事 ，且上訴人於驗收前亦未向被上訴人反應有多施作部分，上 開主張施作部分，係連同全案驗收時一起驗收，並沒有另外 的驗收記錄，經上訴人自陳在卷（見原審卷㈡第4頁反面、 第5頁、本院卷㈡第25頁反面)，則上訴人於系爭工程驗收完 畢後，始爭執其尚有多施作修補之工程，被上訴人漏算結算 數量云云，即非無疑。 ⒊又上訴人前揭主張固據提出系爭修復明細表、照片為證(見 原審卷㈠第82頁至第105頁)。惟被上訴人否認其真正，上訴 人雖聲請訊問證人即崧峰公司總經理徐正勳證明系爭修復明 細表為真正（本院卷㈠第174頁反面至第175頁)。惟證人徐 正勳另證稱：修復是在保固期間所以沒有驗收，而是在保固 期滿做整體表面驗收，因為整體查驗在完工時已全部驗收過 。原證十之一至五是在保固期間，依規定無須驗收等語（見 本院卷㈠第175頁)。是依證人徐正勳證稱其所施作之修補工 程既係保固期間所施作而未經被上訴人驗收，是否為上訴人 所主張其於竣工後驗收前所施作者，亦非無疑，揆諸前揭說 明，上訴人主張其於系爭工程驗收前請崧峰公司施作修補工 程1,199.4平方公尺，無足可取。上訴人依系爭契約一般條 款E.3之約定，請求被上訴人給付竣工後驗收前，工程結算 未予計算之路面修補費用47萬9,670元，不能准許。 ㈢上訴人依民法第490條、第491條第1項規定，請求被上訴人 給付驗收後保固期內，路面修補費用17萬2,776元，有無理 由？ ⒈兩造工程契約一般條款T，為有關系爭工程之保固及瑕疵責 任約定，其中T.2約定：「本工程或其任何部分或任何分段 工程因施工或保固所引起，或因承包商（即上訴人）原因所 導致之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，應由承包商辦 理修理、修改、重建、矯正及補救工作，但前述瑕疵係因使 用不當或遭遇意外所造成者，不在此限。」、T.3約定：「 如因承包商用料與施工品質不符契約規定，或因承包商之過 失或未能符合契約中承包商應盡之義務所導致，前述工作不 論契約是否明文規定，均應由承包商自行負擔費用辦理」（ 見原審卷㈠第20頁）。是系爭契約一般條款T.2約定施工或 保固所引起之一切瑕疵、不完善、收縮或其他缺點，雖由上 訴人負責修復等，僅於該瑕疵係因「使用不當」或「遭意外 」所造成者，始例外不須由上訴人負責修復，且前揭瑕疵等 如係因上訴人用料與施工品質不符契約，或因上訴人之過失 或未能符合契約中應盡之義務所導致者，應由上訴人負擔費 用辦理者外，其餘自應由被上訴人負擔。 ⒉本件上訴人主張驗收後保固期內路面出現坑洞，係因原有路 基底層條件不良所導致，業據提出台灣省土木技師公會鑑定 報告，並舉系爭鑑定報告為證(見原審卷㈠第227頁至第290 頁、本院外放卷)，被上訴人雖否認台灣省土木技師公會鑑 定報告為真，查： ⑴系爭契約第16條約定：「本契約未載明之事項須依政府採購 相關法令辦理」，而政府為整合劃一全國公共工程施工規範 ，提升工程品質，凡適用政府採購法以辦理新興公共工程及 各類房屋建築工程之規劃、設計、施工之機關、法人或團體 均適用由行政院公共工程委員會所發布之公共工程施工綱要 規範實施要點（下稱施工綱要規範），系爭工程屬上訴人依 政府採購法得標施作之工程，故有上開施工規範之適用，此 為兩造所不爭（見原審卷㈡第6頁）；又系爭工程適用施工 綱要規範02747、02742章瀝青混凝土舖面、黏層規定，不適 用02745章瀝青混凝土透層之規定，此經被上訴人自陳在卷 ，而依據施工綱要規範第02742章瀝青混凝土舖面第1.1本章 概要：「說明舖面工程中面層及底層之瀝青混凝土之材料、 設備、施工及檢驗等相關規定。」、第3.2施工方法：「3.2 .1舖築路段之整理與清掃：⑴舖築瀝青混凝土路面之路段， 在施工前，其底層、基層、路基或原有路面應按下列規定予 以整修及清掃，使其符合設計圖說所示之線形、坡度及橫斷 面。⑵如有坑洞或低陷不平之處，應先將其一切浮鬆材料移 除，並以相同之材料按規定填補整修後，予以滾壓堅實。」 、第4.2計價：「4.2.2該項單價已包括瀝青及粒料等材料之 供應，底層、基層、路基或原有面層之整理與清掃、瀝青混 合料之加熱與拌和、運送、舖築及滾壓等，以及為完成熱拌 瀝青混凝土路面所需之一切人工、材料、機具、設備、動力 運輸及其他為完成本工作所必需之費用在內。」。施工綱要 規範第02747章瀝青黏層第1.2工作範圍：「1.2.1在瀝青混 凝土或底層、水泥混凝土舖面上澆置一層瀝青黏層材料，以 備舖築另外一層不同之規格之瀝青混凝土。」、3.2施工方 法：「3.2.2表面整理：(1)在澆置黏層之前，如瀝青底層或 原有路面有坑洞、裂縫或不穩定之波紋時，應先將浮鬆及不 良材料移除後，以適當材料修補平整並予夯實。」、第4.2 計價：「4.2.2該項單價已包括現有構造物及樹木等之保護 、瀝青黏層材料之供應、加熱、澆置及保護等，以及為完成 瀝青黏層所需之一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸 及其他為完成本工作所必需之費用在內。」(見原審卷㈡第6 頁正、反面、本院卷㈡第19頁、第25頁)；是依施工綱要規 範瀝青混凝土舖面、瀝青黏層原有底層有坑洞或低陷不平之 處，雖應先將其一切浮鬆材料移除，並以適當材料修補平整 並予夯實，惟其係指舖面、黏層施工時有出現坑洞、裂縫或 不穩定之波紋之情事發生時，始應為之工序，若於施工時未 出現坑洞、裂縫或不穩定波紋，自無要求上訴人將浮鬆材料 移除之理。 ⑵本件前經上訴人委請台灣省土木技師公會鑑定結果認定：「 底層舊有瀝青混凝土已脆化損壞，其結構鬆散，並影響到上 層新鋪設瀝青混凝土承受荷重時，造成不均勻沈陷而產生裂 縫，裂縫擴大崩解或循環作用，使鋪面造成破裂而形成坑洞 」（見原審卷㈠第28頁），被上訴人雖否認為真，惟經本院 再囑託台北市土木技師公會鑑定結果亦認道路路面部位結構 取樣時容易產生斷裂分離，道路下方級配試體壓實度略低於 施工說明書技術規定壓實度之要求值，而路面隆起之損壞， 通常是由壓密、剪力破壞或側向擠動位移所形成，這種損害 可能發生於道路鋪面結構任何一層，因此應不能全歸責於施 作面層之承商等語，而研判其原因可能(a)車軸改變。車行 路線改變，重新規畫之道路重車車輪位置，可能位於舊有道 路車道與車道之間。(b)超載車輛往返，車載負荷造成向邊 坡側方壓力，日積月累後形成邊坡側移之現象。（c）系爭 工程範圍，歷經多次面層刨除重鋪工程，每次刨除施作，如 正逢雨季，刮除處局部積水，水可能循著聯結層之縫隙滲透 ，日久將會破壞鬆動下層底層結構，面層重鋪後，道路繼續 負荷頻繁車流，可能部分路段底層鬆動之因，將使道路整體 結構行為改變，再加上系爭合約工程自行車道護欄基礎開挖 深75公分，開挖既有道路會造成部分道路底層局部解壓，施 工階段如下雨時開挖處局部積水，水宣洩不出即循著路基底 層之縫隙滲透，可能造成粒料間隙逐漸延伸及加大，部分路 段底層結構局部破裂面增加，埋下日後潛變及導致損害可能 因素之一等。系爭工程驗收使用後路面隆起，不能誤認為系 爭合約工程面層穩定性不足所致，因此判斷路面隆起情況應 歸責於路面整體結構行為之改變而起（見系爭鑑定報告第4 頁至第10頁)。且經實施鑑定之陳弘明到場說明：「……路 面是否會破壞，不只有ＡＣ層還有跟下方路基是一體的，任 何一處品質不良，就會造成目前路面破壞。……上面的五公 分是否合乎品質規定，這部分我們問過交通部養工處承辦徐 鼎源工程師，……原先施作品質有檢驗過沒有問題。我們就 去做鑽心還有做路基抗壓試驗，……可知沒有達到98％壓實 度規定，所以我們判斷之所以會損害，和路基夯實度不足有 關係。而會造成下方路基沒有達到98％的壓實度，……設計 單位應該沒有責任，而磊慶在路緣石上面也應該沒有責任。 ……本件路面不平整，我們判斷應該是路基的問題。……如 果路基可以達到98％，破壞就比較輕微，重車如果太重，也 會造成路基破損。如果ＡＣ有裂，或是地下水湧上來，都會 造成破裂，如果ＡＣ鋪不好，也會造成破壞，但是徐工程師 有說ＡＣ有驗收……底層滲水還是會影響路面，滲水和壓密 度沒有太大關連，就算壓密度達到，水滲下去還是會有影響 」等語(本院卷㈠第139頁反面至第141頁)。綜合上述，系爭 道路嗣因隆起、破損及凹洞，雖無設計不良之問題，但究其 成因係路基破損，而造成路基破損之原因又涵括上述(a) ( b) (c)所致，而可歸諸於使用、自然耗損所致，而非可歸責 於上訴人，依工程契約一般條款T.2、T.3約定，雖由上訴人 負修補之責，但其費用自應由被上訴人負擔。被上訴人抗辯 其保固 責任應由上訴人負擔費用云云，要無足取。 ⑶本件上訴人主張於保固期間內之100年9月11日、100年11月2 9日、101年3月2日陸續修補面積299.60、88.44、43.90平方 公尺，合計431.94平方公尺，業據提出系爭修復明細表為證 (見原審卷㈠第106頁至第133頁)，且經證人徐正勳證明為實 ，已如前述，故依系爭契約約定每平方公尺單價210元計算( 本院卷㈡第20頁反面、第25頁正、反面)，上訴人請求被上 訴人給付9萬707元（431.94x210=90,707，元以下四捨五入 ），為有理由，應予准許。上訴人雖主張其委由崧峰公司施 作保固工程，每平方公尺400元計價云云，惟與系爭契約約 定不符，不足為採。 六、綜上所述，上訴人依承攬報酬請求權請求被上訴人給付保固 修補費用9萬707元，及自起訴狀繕本送達(102年1月17日)翌 日即102年1月18日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲 延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由， 應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文二項所示，至上開不應准許部分，原審為 上訴人敗訴判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，仍應認無理由，而予以駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文 中 華 民 國 105 年 1 月 12 日 工程法庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 徐福晋 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 105 年 1 月 12 日 書記官 吳鎮鑫