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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度建上易字第20號 上　　訴　　人　劉金柱　住新北市○○區○○街○○○巷○○號4樓 即附帶被上訴人 　　　　　　　　劉宗霖　住同上 　　　　　　　　劉明修　住同上 共　　　　　同 訴　訟代理　人　鄭文龍律師 複　 代理　 人　徐翊昕律師 被　 上訴　 人　呂學義　住新北市○○區○○路○○○巷○○號9樓 即 附帶上訴 人 訴　訟代理　人　阮祺祥律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國102 年6月27日臺灣新北地方法院101年度建字第27號第一審判決提起 上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於103年8月19日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣柒拾參萬伍仟伍佰零 肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔二分之一， 餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人即附帶上訴人呂學義（下稱被上訴人）主張：上訴 人即附帶被上訴人劉金柱、劉宗霖、劉明修（下合稱上訴人 ）就新北市○○區○○路0段00○0號建物（下稱系爭房屋） 之新建工程，前委由訴外人川田營造工程有限公司（下稱川 田公司）施作，系爭房屋嗣於民國95年7月19日因傾斜過大 無法安裝電梯而停工，故川田公司就「內部隔間」、「地磚 」等裝修工程並未全部完成。上訴人於97年間將前開未完成 之工程改委由伊承攬施工，伊於97年12月底依約進場施作， 期間上訴人多次變更工程，並於100年9月間完工（含二次施 工部分），經雙方確認後，總工程款為新臺幣（下同）214 萬2,500元。上訴人分別於98年1月13日給付50萬元、98年2 月19日給付30萬元，餘款屢經伊請求上訴人給付款項，惟上 訴人均置之不理。若認兩造間無承攬關係，則因劉宗霖、劉 明修為系爭房屋之所有權人，伊之施作工程後附合而為房屋 之重要部分，伊因而喪失權利而受有損害，上訴人顯有不當 得利之情形，伊自得依不當得利法律關係向上訴人請求償還 價額等情。爰依民法第490條、第505條第1項及第179條之規 定，求為命：（一）上訴人連帶給付伊140萬5,017元，及自 起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：被上訴人所提出之系爭估價單，並未見上訴人 之簽名或蓋章，系爭估價單所列工項，被上訴人有如原審判 決附表（下稱附表）一所示工程項目未施作，被上訴人既未 施作該等工程項目，上訴人無由因此受有客觀利益，被上訴 人無論依承攬關係或不當得利主張給付工程款，均無理由。 附表二所示工程項目有虛報、浮報工程款之嫌，因系爭工程 之磁磚皆由劉金柱提供，被上訴人並未備料，只不過僱工黏 貼而已，且系爭估價單非但未見施工人數、工資、施工數量 及施工單價，被上訴人尚未能提出其用以支付工資等發票或 相關單據，則被上訴人有無浮報工資，不無疑義。另有附表 三所示工程項目施作有瑕疵造成上訴人之損害，且關於工程 瑕疵部分，被上訴人諸多施作瑕疵，上訴人早於99年底至10 0年初即已多次反覆告知被上訴人應予修補，然被上訴人未 盡修補義務，嗣上訴人得知被上訴人起訴後，即委任律師於 101年3月1日發函予被上訴人，要求被上訴人儘速前來修補 ，然被上訴人迄今仍置之不理，顯係已拒絕修補，上訴人自 得依法主張減少報酬，上訴人爰依民法第493條、第494條請 求減少報酬，亦得依民法第227條第1項準用第226條第1項及 民法第495條第1項向被上訴人請求損害賠償，並與被上訴人 請求之同等金額相互抵銷之。又附表四所示之工程項目，因 被上訴人施工不當至上訴人增加支出，其中編號1被上訴人 施作右側管道間工程不當，導致上訴人原已購買置裁切欲貼 於牆上之高價大理石材無法使用，然被上訴人隱匿上開瑕疵 ，致上訴人遲至100年5月間發現此情後，被上訴人稱此瑕疵 無法修繕，故被上訴人始於100年8月5日通知大理石材廠商 年倡科技有限公司前來丈量並購置新石材，額外支出11萬2, 045元，上訴人就此瑕疵主張減少報酬，且就額外支出共11 萬2,045元主張損害賠償，並逕就被上訴人主張之金額抵銷 之；又附表四編號2被上訴人施作6樓牆面砌磚、6樓前面砌 磚與貼磁磚牆、6樓地面做防水，然6樓係露天之處，被上訴 人當知雨後易積水，應設置排水孔洞並確實做好防水工程， 然被上訴人未依工程專業及慣例施工，致100年6月間，雨水 自6樓灌入電梯井積水，造成電梯設備生鏽，被上訴人稱其 非電梯專業，無法修補，故上訴人同年8月底另覓永大機電 工業股份有限公司估價並維修電梯，額外支出5萬5,000元， 上訴人就此瑕疵主張減少報酬，且就額外支出共5萬5,000元 主張損害賠償，又系爭房屋施作有諸多瑕疵，自100年9月間 停工，直至102年6月始將一樓店面勉強修補至得以出租，每 月可得預期租金利益5萬元，則自100年9月起至102年6月止 ，上訴人得向被上訴人請求所受租金損害105萬元，並就被 上訴人主張之金額抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一 ）被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審為被上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命上訴人 應給付被上訴人798,021元，及自101年2月14日起至清償日 止，加計法定遲延利息，並諭知被上訴人以260,000元供擔 保後得假執行，上訴人以798,021元供擔保後得免假執行。 另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴 部分，提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人 部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另 就其敗訴部分，為附帶上訴，其附帶上訴聲明：（一）原判 決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。（二）上訴人應再 給付被上訴人606,996元，及自101年2月14日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行 。上訴人對附帶上訴之答辯聲明：（一）附帶上訴駁回。 （二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠上訴人劉明修、劉宗霖為門牌號碼新北市○○區○○路0段 00○0號建物應有部分各二分之一之所有權人。 ㈡系爭房屋前由上訴人劉金柱委由川田公司施作，於95年7月 間因傾斜過大，無法安裝電梯而停工，尚有部分裝修工程未 完工。 ㈢上訴人已給付被上訴人80萬元。 五、兩造爭執事項：（一）系爭工程是否有附表一所示工程項目 未施作完成？若是，其應減少之報酬為若干？（二）系爭工 程就附表二之工程項目是否有虛報、浮報工程款之情形？若 是，應扣除之項目與金額為若干？（三）被上訴人所施作之 工程是否有附表三之瑕疵？若是，其應減少之報酬為若干？ （四）上訴人抗辯因被上訴人就附表四之工程施作不當致支 出額外費用，請求被上訴人賠償損害，並就被上訴人請求之 金額主張抵銷，有無理由？（五）被上訴人得請求上訴人給 付之工程款金額為何？本院判斷如下： 六、系爭工程是否有附表一所示工程項目未施作完成？若是，其 應減少之報酬為若干？ ㈠經查，本件上訴人抗辯依被上訴人所提出之系爭估價單，被 上訴人有附表一所示9個工程項目未施作。經社團法人新北 市土木技師公會鑑定後，有關上訴人所抗辯被上訴人未施作 之9個工程項目，析述如下： ⒈附表一編號1：系爭估價單第1頁/編號2之「泥土運走與回填 」： 有關「泥土運走與回填」之工程項目，上訴人表示被上訴人 有回填土方，但剩餘土方未運走（見鑑定報告第12頁），則 因鑑定機關於現場勘查時並未發現現場有剩餘土方未運走或 未回填之情形（見鑑定報告第12頁），且上訴人並未提出係 由他人運走或被上訴人未回填之證明，被上訴人主張上訴人 未施作工程項目「泥土運走與回填」，自無依據。 ⒉附表一編號2：系爭估價單第2頁/編號2之「2、3、4、5樓前 陽台上方（鋁窗）做矽酸鈣板」： 有關此項工程上訴人抗辯係訴外人川田公司施作，非被上訴 人施作，被上訴人則主張此工程係其雇請他人前來施作，由 被上訴人付款予施作之人，金額為2萬8,000元（見原審卷二 第20頁），惟被上訴人就此部分之主張並未提出相關付款之 證明或提出任何證據，難認可採，且鑑定結果亦認此部分費 用應予扣減（見鑑定報告第12頁），故被上訴人請求「2、3 、4、5樓前陽台上方（鋁窗）做矽酸鈣板」施作工程金額2 萬8,000元並無理由，此部分應減少報酬之金額為2萬8,000 元。 ⒊附表一編號3：系爭估價單第2頁/編號3之「2、3、4、5樓修 補牆面水泥砂整平」： 上訴人抗辯此部分工程已由川田公司施作部分，非全由被上 訴人施作，且有浮報情形。經鑑定單位經現場勘查，並依施 作數量估算後，認為實際施作費用僅為8,159元，低於系爭 估價單所載之8萬5,000元（見鑑定報告第12頁、第6018頁） ，堪認被上訴人此工程項目應僅施作部分工程，被上訴人雖 主張估價面積不實，但未再提出證據以供參酌，自難憑採。 故此項工程並未全係由被上訴人施作完成，應減少報酬之金 額為7萬6,841元（85,000－8,159）。 ⒋附表一編號4、5:系爭估價單第2頁/編號6之「6F地面作防水 」；系爭估價單第2頁/編號7之「8F地面做防水與水泥保護 層」： ⑴上訴人雖抗辯被上訴人未施做此部分工程，然查，訴外人川 田公司就系爭工程以本件上訴人劉宗霖、劉明修為被告請求 給付工程款案件（本院99年度建上字第28號），判決理由記 載劉宗霖、劉明修抗辯編號13、14、23、24、25、27、30、 31、32等項工程，係其自行雇被上訴人完成，並據證人即被 上訴人於該案結證屬實，堪信為真實（見原審卷一第108頁 ）。參以上述編號13、14工程項目為「屋頂1:2防水水泥粉 光+PU」、「屋頂防水隔熱層（責任施作）」，有工程估價 單可稽（見原審卷一第136頁），則上訴人劉宗霖、劉明修 於本院99年度建上字第28號訴訟中自承「屋頂1:2防水水泥 粉光+PU」、「屋頂防水隔熱層（責任施作）」等工程項目 ，係由其自行雇工被上訴人所完成，堪認「6F地面作防水」 與「8F地面做防水與水泥保護層」係由被上訴人所施作完成 ，是上訴人抗辯被上訴人未施做此部分工程，自不足取。 ⑵雖鑑定單位依據上訴人所提供之停工照片，而認為此部分係 被上訴人進場前即已施作完成，惟該照片係於隔壁大樓遠距 離向下拍攝（見鑑告報告第7014頁），並非近距離所拍攝之 照片，是否得據此判斷是否已施作完成，尚生疑義，且照片 右下角拍攝時間為「0962」，為西元2009年6月2日，即98年 6月2日，此時被上訴人已進場施作，故難認「6F地面作防水 」與「8F地面做防水與水泥保護層」係被上訴人進場前即已 施作完成。 ⑶從而，被上訴人已施做此部分工程，上訴人抗辯被上訴人未 施作而主張應予扣除，並無理由。 ⒌附表一編號6：系爭估價單第2頁/編號10之「2F、3F、4F、 5F安全門上方砌磚」： 上訴人雖抗辯被上訴人並未施作4F、5F安全門上方砌磚。惟 查鑑定單位現場勘查後，並未發現現場有未施作之情形（見 鑑定報告第12頁），且上訴人並未提出係由他人施作之證明 ，難認「2F、3F、4F、5F安全門上方砌磚」被上訴人有未施 作之情事。 ⒍附表一編號7：系爭估價單第2頁/編號15之「2F至6F管道間 窗鋁鐵窗水泥收尾」： 上訴人雖抗辯此項工程係由川田公司施作完成，惟查鑑定單 位依據上訴人所提供之停工照片，認為川田公司並未施作此 部分鋁窗等項目（見鑑告報告第13頁、第7014頁），參以該 照片清楚顯示系爭房屋尚未裝設鋁窗、鐵窗等設備，自無可 能施作水泥收尾工程，故上訴人抗辯此項工程由川田公司施 作2F至6F管道間窗鋁鐵窗水泥收尾，應扣除此部分金額，並 無依據。 ⒎附表一編號8：系爭估價單第3頁/編號4之「花台拆除（1F） 」： 上訴人抗辯此項工程係他人安裝管線時拆除，非被上訴人施 作。惟查鑑定單位現場勘查後，並未發現現場有未施作之情 形（見鑑定報告第13頁），且上訴人並未提出係由他人施作 之證明，是上訴人抗辯被上訴人未施作「花台拆除（1F）」 工程，難認可採。 ⒏附表一編號9：系爭估價單第3頁/編號7之「2F、3F、4F、5F 浴門」： 上訴人雖抗辯門框為川田公司安裝，門扇為上訴人提供。惟 查鑑定單位現場勘查後，並未發現現場有未施作之情形（見 鑑定報告第13頁），且上訴人並未提出係由他人施作或由上 訴人提供門扇之證明，故上訴人抗辯被上訴人未施作「2F、 3F、4F、5F浴門」，並無理由。 ㈡綜上，被上訴人未施作完成之工程項目應減少報酬分別為「 2、3、4、5樓前陽台上方（鋁窗）做矽酸鈣板」之2萬8,000 元、「2、3、4、5樓修補牆面水泥砂整平」之7萬6,841元， 總計10萬4,841元（28,000＋76,841）。 七、系爭工程就附表二之工程項目是否有虛報、浮報工程款之情 形？若是，應扣除之項目與金額為若干？ ㈠按未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按 照習慣給付，民法第491條第2項定有明文。查被上訴人主張 依估價單記載之金額請求上訴人給付工程款，並稱上訴人劉 明修、劉宗霖於另案本院99年度建上字第28號訴訟中提出系 爭估價單云云，惟該估價單於該訴訟僅係用於證明該案相對 人川田公司有未完工之情形，以及上訴人將川田公司未施作 完成之工程項目委由被上訴人施作而已。且被上訴人陳述系 爭工程於100年9月間完工，而系爭估價單上之日期為100年9 月10日，該估價單顯係完工後才填寫，並未見有上訴人任一 人之簽認記載，足認兩造於被上訴人施工前未先行議價，對 於系爭估價單各個工程項金額與總工程款尚未有合意。從而 ，被上訴人依該估價單記載之金額請求上訴人給付工程款， 洵無足採。 ㈡再者，因兩造並無事先議價，對於系爭估價單各個工程項金 額與總工程款尚未有合意，業如前述，則依前開民法第491 條第2項規定，未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無 價目表者，按照習慣給付決定。本件經社團法人新北市土木 技師公會就上訴人所抗辯有附表二所示虛報、浮報工程款疑 義之25個工程項目之合理費用進行鑑定，鑑定單位經進行現 況檢查、照相存證及測量，並按現場勘查及相關數量檢核結 果，依據客觀之業界工程金額估算工程費用，堪可認為交易 習慣上之合理費用，惟編號3、6、11、16、18所示工程項目 「鑑定單位估算金額」較「估價單報價金額」為高，被上訴 人請求之金額仍應以報價單所載金額為基礎，不應加計金額 ，始為合理。 ㈢又附表二編號14項「2、3、4、5、6、7F貼磁磚60×60」工 程項目中，鑑定報告之估價單金額記載46萬3,000元，然因 系爭估價單金額實為46萬3,500元（見原審卷一第10頁）， 故鑑定報告之估價單金額欄位應修正為46萬3,500元；且因 鑑定單位經現場勘查鑑定後認為7F部分未施作，應扣減金額 為3萬7,175元，有社團法人新北市土木技師公會102年4月3 日新北土技(102)字第0435號函可參（見原審卷二第36頁） ，則鑑定報告之公會估算金額欄位應修正為42萬6,325元（ 463,500－37,175），建議減少報酬金額亦應修正為3萬 7,175元（見鑑定報告第9頁）。另附表二編號15項「6樓前 牆面砌磚3.5坪」、「6樓前面砌磚與貼磁磚」、「6樓前面 牆拆除」等3個工程項目，鑑定報告記載之估價單金額為1萬 元，然系爭估價單記載金額時分別為2萬1,000元、1萬2,000 元、1萬元（見原審卷一第10、11頁），故鑑定報告之估價 單金額欄位應修正為4萬3,000元（21,000＋12,000＋10,000 ）；且因鑑定單位經現場勘查鑑定後所估算之合理費用為1 萬5,989元（見鑑定報告第10頁、第6012頁），故建議減少 報酬金額亦應修正為2萬7,011元（43,000－15,989）。 ㈣從而，附表二所示25個工程項目，依被上訴人主張之估價單 記載之總金額為142萬3,000元（25,000＋20,000＋39,000＋ 70,000＋25,000＋48,000＋65,000＋35,000＋70,000＋25,0 00＋7,000＋152,000＋100,000＋463,500＋43,000＋20,000 ＋45,000＋28,000＋25,000＋25,000＋25,000＋7,500＋3,0 00＋9,000＋4,8000）。惟本院認社團法人新北市土木技師 公會鑑定結果編號3、6、11、16、18所示工程項目，應以被 上訴人報價單所載金額為計算基礎，已如前述，是附表二所 示25個工作項目合理費用總金額為102萬8,152元（25,000＋ 9,147＋39,000＋31,492＋17,386＋48,000＋65,000＋0＋28 ,211＋22,928＋7,000＋104,503＋24,477＋426,325＋15,98 9＋20,000＋24,039＋28,000＋4,244＋17,044＋15,163＋7, 500＋3,000＋9,000＋35,704）（見鑑定報告第8至11頁）， 與系爭估價單25個有疑義工程項目總金額142萬3,000元比較 後，其差額39萬4,848元為本件浮報工程款而應減少之報酬 。 ㈤兩造於部分工程項目，對於鑑定單位之鑑定結果雖有意見， 惟因系爭估價單均以一式計算，並無詳細之單價分析與施工 細項，且兩造亦未提出詳細之施工契約、圖說、單價分析等 文件供審酌，又系爭房屋多已完工隱蔽或修飾完成，兩造所 提出之施工照片亦有所不足，本件既經兩造會同鑑定單位前 往施工現場進行會勘，鑑定單位依現場施作情形與兩造所提 出相關資料加以鑑定，並詳細估算各工程項目之施作費用， 堪認鑑定單位估算各項工程項目之施作費用即屬合理可採。 ㈥據此，附表二所示25項工程應減少工程款總額為39萬4,848 元（1,423,000－1,028,152）。 八、被上訴人所施作之工程是否有附表三之瑕疵？若是，應減少 之報酬為若干？ ㈠查本件上訴人抗辯系爭工程有附表三所示12個工程項目施作 有瑕疵。經新北市土木技師公會鑑定結果，析述如下： ⒈附表三編號1：系爭估價單第1頁/編號4之「右側管道間打掉 重新砌磚」： 上訴人抗辯「右側管道間打掉重新砌磚」工程有上下寬度不 一之瑕疵。惟經鑑定單位經現場勘查與量測後，認為外觀尚 無大小不一之現象，難謂施作有瑕疵（見鑑定報告第6頁） ，堪認「右側管道間打掉重新砌磚」並無施作瑕疵之情事。 又縱依上訴人所陳報之施作照片顯示該管道間有上下不一之 情形（見原審卷一第161、161頁），僅足以推認係於拍照當 時為被上訴人施作之瑕疵，嗣後鑑定時因該管道間現況已無 上下不一之情形，推認被上訴人已修補完成，上訴人即不得 再主張應減少報酬。況依證人鄭又仁證稱：「（如果用原本 的室內花崗石，雖然尺寸太小，可以用拼貼的方式完成嗎？ ）如果用拼貼的方式完成會很難看，劉金柱也不會接受吧。 」等語（見本院卷第136頁），可見上訴人係為美觀而重新 砌磚，亦與被上訴人無關。 ⒉附表三編號2：系爭估價單第1頁/編號9之「店面外牆右側灌 漿做牆貼磁磚與粉光」： 上訴人抗辯此工程項目因被上訴人灌漿不實，導致外牆滲水 至屋內。惟經鑑定結果，認為原設計外牆面未做滴水設備、 現況內牆未發現有滲漏水現象、大理石下方填縫不密實，建 議減少報酬金額5,000元（見鑑定報告第6頁），故鑑定報告 既認定內牆未發現有滲漏水現象，上訴人抗辯被上訴人灌漿 不實，導致外牆滲水至屋內之情事，自非可取；又因鑑定單 位認為大理石下方填縫不密實，應按比例酌予扣款5,000元 ，堪認「店面外牆右側灌漿做牆貼磁磚與粉光」有施作瑕疵 之情事，應減少報酬5,000元。 ⒊附表三編號3：系爭估價單第1頁/編號12之「後面牆外水泥 粉平地作排水」： 上訴人抗辯此項工程因被上訴人水泥粉平不實，導致外牆滲 水至屋內。經鑑定結果，認為牆壁有粉刷不平整之瑕疵，應 予以拋光補做防水粉刷，依現場應修補之數量估算修補費用 ，而建議減少報酬金額為1萬1,403元（見鑑定報告第6、501 4、6003頁），足見「後面牆外水泥粉平地作排水」確有牆 壁粉刷不平整之施作瑕疵，應減少報酬1萬1,403元。再被上 訴人雖主張滲水係自抽油煙機的孔洞流進與被上訴人無涉， 而認為鑑定不實，惟鑑定單位係認為牆壁有粉刷不平整之瑕 疵，並未認為有滲水之瑕疵，與被上訴人所主張之情形不同 ，難認被上訴人主張可採。從而，此部分瑕疵應減少報酬1 萬1,403元。 ⒋附表三編號4：系爭估價單第1頁/編號13之「1F地面貼大理 石」： 上訴人抗辯次項工程大理石有嚴重色差之施作瑕疵。經鑑定 結果，認為大理石確實有嚴重色差之情形，需重新拋光或以 藥劑清洗，並依現場應修補之數量估算修補費用，而建議減 少報酬金額為3萬3,721元（見鑑定報告第6、5020 、5021、 6004頁），足徵「1F地面貼大理石」確有嚴重色差之施作瑕 疵，應減少報酬3萬3,721元。本件被上訴人雖主張係因抽水 馬達漏水所造成，非被上訴人所造成，而與被上訴人無涉， 惟未舉證證明以實其說，難認被上訴人主張可採。此外，上 訴人另主張曾以藥劑清洗，仍無法去除嚴重色差，應將大理 石移除並另行購置大理石重貼，始能達到效果，惟上訴人亦 未舉證證明曾以藥劑清洗後，仍無法去除嚴重色差以實其說 ，亦難認上訴人之主張可採。據上，此部分瑕疵應減少報酬 3萬3,721元。 ⒌附表三編號5：系爭估價單第1頁/編號14之「右外牆施作防 水、補孔、拆木座、吊車工等」： 上訴人抗辯因被上訴人防水施作不實，導致外牆滲水至屋內 之瑕疵。惟鑑定結果，目前室內現況未發現有外牆滲水現象 （見鑑定報告第6頁），且被上訴人於100年9月間施工完成 後，直至101年11月9日鑑定單位前往現場會勘，將近1年多 的時間，倘若外牆有滲水現象，勢必於室內牆面上明顯之滲 水痕跡，但鑑定單位於並未發現室內有滲水現象，故難認被 上訴人有防水施作不實之瑕疵。 ⒍附表三編號6：系爭估價單第2頁/編號1之「2、3、4、5樓鋁 窗塞水路」： 上訴人抗辯因被上訴人施作瑕疵導致雨後室內地面積水。惟 查鑑定單位經現場勘查後，認為係因鋁窗骨料接縫不密實或 未填塞造成外水入滲，難謂可歸責於被上訴人之施作瑕疵（ 見鑑定報告第6頁）。則因鋁窗骨料安裝並非由被上訴人所 負責施作，且鑑定單位亦認為地面積水不可歸責於被上訴人 ，堪認上訴人抗辯「2、3、4、5樓鋁窗塞水路」並無施作瑕 疵之情事，尚無足取。至證人潘水泳既證稱，上訴人就系爭 建物之所有鋁窗外面防水工程，均由證人潘水泳負責施作（ 見本院卷第153頁），則就鋁門窗之外面防水工程，其從外 部抓漏亦係潘水泳原本承包工程之問題，自無歸責被上訴人 之可言。 ⒎附表三編號7：系爭估價單第2頁/編號5之「2、3、4、5、6 、7F貼磁磚60×60」： 上訴人抗辯因被上訴人施作瑕疵導致地面嚴重色差。惟鑑定 結果認色差係因地磚施作後再配合建管要求砌磚，驗收後拆 除磚牆後留下磚牆痕跡（見鑑定報告第6頁）。則因該地面 磁磚色差係因配合建管要求砌磚，於驗收後拆除磚牆所造成 ，並非被上訴人施作所造成之瑕疵，且拆除磚牆亦非因被上 訴人施作瑕疵之緣故，堪認上訴人抗辯被上訴人施作「2、3 、4、5、6、7F貼磁磚60×60」有瑕疵致產生色差，並無理 由。 ⒏附表三編號8：系爭估價單第2頁/編號6之「6F地面做防水」 ： 上訴人抗辯被上訴人施作瑕疵導致雨後電梯井進水，經鑑定 結果，認為造成進水原因係為施工期間尚未施作門檻導致地 面水入滲，然無法評估應減少之報酬數額（見鑑定報告第7 頁），此外，上訴人就此部分之事實未再舉證以實其說（上 訴人抗辯另行支出電梯修補費用部分詳如下述），難認有據 。 ⒐附表三編號9：系爭估價單第2頁/編號8之「6F前牆面砌磚3. 5坪」： 上訴人抗辯此項工程因被上訴人施作瑕疵導致雨後電梯井進 水，經鑑定結果認為原因係為施工期間尚未施作門檻導致地 面水入滲（見鑑定報告第7頁），惟因「6F前牆面砌磚3.5坪 」之工程項目僅為砌磚施作牆面，未包含施作門檻之工作內 容，難認「6F前牆面砌磚3.5坪」之工程項目與電梯井進水 有關，無從推認被上訴人施作「6F前牆面砌磚3.5坪」有瑕 疵。 ⒑附表三編號10、11：系爭估價單第2頁/編號12之「2F、3F、 4F、5F內部窗封板做漆」、系爭估價單第2頁/編號13之「右 外牆搭架封窗上漆」： 上訴人抗辯前揭工程被上訴人施作瑕疵導致內牆漏水。惟查 鑑定單位經現場勘查後，並未發現內牆有滲水現象，且完工 後滲水原因已消失（見鑑定報告第7頁），又自100年9月間 被上訴人施工完成後，直到101年11月9日鑑定單位前往現場 會勘，將近1年多的時間，倘若有滲水現象，勢必於室內牆 面上明顯之滲水痕跡，惟鑑定單位於並未發現室內有滲水現 象，故難認「2F、3F、4F、5F內部窗封板做漆」與「右外牆 搭架封窗上漆」被上訴人施作有瑕疵。 ⒒附表三編號12：系爭估價單第2頁/編號17之「6F後面牆面補 磚與水泥粉平」： 上訴人抗辯被上訴人施作瑕疵導致漏水，且粉刷不平。經鑑 定結果，認為新舊女兒牆接縫不平整、有水痕，應合理扣減 拋光粉平及防水處理費，而因系爭估價單就此工程項目並未 載明防水處理，且鑑定單位並認為尚無須施作防水處理（見 原審卷二第36頁），經鑑定單位估算6F後面牆面補磚與水泥 粉平之修補費用，建議減少報酬金額為2,183元（見鑑定報 告第7頁、第5038至5040頁、第6006頁），堪認「6F後面牆 面補磚與水泥粉平」確有施作瑕疵，此瑕疵應減少報酬為 2,183元。 ㈡綜上，本件被上訴人施作有瑕疵之工程項目與應減少報酬分 別為「店面外牆右側灌漿做牆貼磁磚與粉光」5,000元、「 後面牆外水泥粉平地作排水」1萬1,403元、「1F地面貼大理 石」3萬3,721元、「6F後面牆面補磚與水泥粉平」2,183元 ，總計5萬2,307元（5,000＋11,403＋33,721＋2,183）。 九、上訴人抗辯因被上訴人就附表四之工程施作不當致支出額外 費用，請求被上訴人賠償損害，並就被上訴人請求之金額主 張抵銷，有無理由？ ㈠附表四編號1：系爭估價單第1頁/編號4之「右側管道間打掉 重新砌磚」： 上訴人雖抗辯被上訴人維修孔洞施作不一致，導致上訴人重 買外牆大理石，增加支出11萬2,045元，並提出年倡科技有 限公司估價單2張與手寫工料費用1張為證（見原審卷一第 163至165頁）。惟查，鑑定結果並未指出維修孔洞有施作不 一致之瑕疵，並認為若大理石局部尺寸不合，尚可裁切或增 購部分材料使用，不致需全部重新購入，且現況已完成，因 此無法鑑定（見鑑定報告第14頁）。則因右側管道間現況已 完成，鑑定單位經現場勘查與量測後，認為外觀尚無大小不 一之現象，亦未指出維修孔洞有施作不一致之瑕疵。且上訴 人僅提出維修孔洞之照片，並未具體說明維修孔洞有何不一 致之情形（見原審卷一第162頁）。又由上訴人所提出之年 倡科技有限公司100年8月11日之估價單，記載：「昨日，2 人大理石師父可完成大理石施工工程，因劉大哥更改設計， 做好大理石，拆除兩次」（見原審卷一第164頁），堪認上 訴人重新施作大理石，係因上訴人更改設計所增加之支出， 而非被上訴人施作瑕疵所導致，上訴人抗辯因被上訴人施作 瑕疵而增加支出11萬2,045元之外牆大理石費用，尚難可採 。 ㈡附表四編號2：系爭估價單第2頁/編號6之「6F地面做防水」 ： 上訴人抗辯被上訴人施作瑕疵導致雨後電梯井進水，經鑑定 結果，認為造成進水原因係為施工期間尚未施作門檻導致地 面水入滲（見鑑定報告第7頁），且上訴人亦提出電梯機坑 積水造成生銹之照片，與電梯專業廠商永大機電工業股份有 限公司所出具之5萬5,000元整修估價單（見原審卷一第166 、167），則因被上訴人於6F地面施做防水工程，自應考慮 雨水之排泄問題，並於6F地面施作門檻，以避免雨水流入建 築物內，堪認上訴人確因被上訴人未依債之本旨施作「6F地 面做防水」工程，上訴人主張依民法第227條第1項準用第22 6條第1項之規定，請求被上訴人賠償電梯之修補費用為5萬 5,000元，並以此金額與被上訴人請求之金額抵銷，即屬有 據。 十、被上訴人得請求上訴人給付之工程款金額為何？ ㈠系爭估價單上記載之工程總金額為214萬2,500元，上訴人已 給付被上訴人80萬元，為兩造所不爭執。而因被上訴人未施 作完成而應減少之報酬為10萬4,841元、浮報工程款而應減 少之報酬為39萬4,848元、施作瑕疵與施工不當而應減少之 報酬為5萬2,307元，因被上訴人施作工程不當致支出額外費 用而請求上訴人賠償損害5萬5,000元，並以此金額主張抵銷 均如前述。則本件被上訴人得請求工程餘款為73萬5,504元 （系爭估價單之金額214萬2,500元－上訴人已給付被上訴人 80萬元－被上訴人未施作完成應減少報酬10萬4,841元－浮 報工程款應減少報酬39萬4,848元－瑕疵與施工不當應減少 報酬5萬2,307元－上訴人主張抵銷之5萬5,000元）。又上訴 人本於系爭契約請求上述給付，已經准許，其另主張不當得 利法律關係部分，即無庸再予審酌，此部分爭點亦無論述之 必要，併予敘明。 ㈡上訴人抗辯：系爭房屋施作有諸多瑕疵，自100年9月間停工 ，直至102年6月始將一樓店面勉強修補至得以出租，每月可 得預期租金利益5萬元，則自100年9月起至102年6月止，上 訴人得向被上訴人請求所受租金損害105萬元，並就被上訴 人主張之金額抵銷云云，雖據提出房屋租賃契約書為證。惟 查，被上訴人主張系爭房屋於100年9月即交付上訴人使用， 而上訴人於101年1月前即將系爭房屋委由住商不動產仲介公 司出租，業據提出照片為證（見本院卷第122頁)，自堪信以 為真。足證系爭房屋被上訴人交付後，上訴人已在使用中， 上訴人抗辯受有租金損害云云，自無可採。 、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法 律有規定者為限，民法第272條第1項、第2項分別定有明文 。本件被上訴人主張上訴人就系爭工程之工程款應負連帶給 付責任，然被上訴人未能舉證上訴人曾對其明示就系爭工程 款願負全部給付之責任，故被上訴人主張上訴人須就系爭工 程之工程款負連帶給付之責，即屬無據。 、綜上所述，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付被 上訴人73萬5,504元，及自101年2月14日起至清償日止，按 年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之 請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主 文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被 上訴人請求606,996元本息部分，核無違誤。被上訴人就此 部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其附帶上訴，其假執行之聲請亦失所附 麗，應併駁回。 、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條 、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 2 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 黃莉雲 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 9 月 5 日 書記官 陳佳伶