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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度建上易字第29號 上　訴　人　峰藝工程行即巫雲城 訴訟代理人　謝岳龍律師 　　　　　　洪若純律師 被上 訴 人　助豪企業有限公司 法定代理人　王坤玉 訴訟代理人　王美雲 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國102 年9月23日臺灣士林地方法院101年度建字第85號第一審判決提起 上訴，本院於民國103年6月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）95年間，向上訴人承 攬位於新北市○○區○○路○○巷15層樓之新建鋼管鷹架工程 （下稱系爭工程），依約完成第一、二層樓鷹架後，因上訴 人未給付工程款，伊即拒絕再進場施作，且未將已施作之鷹 架材料（下稱系爭鷹架材料）拆卸取回。系爭工程嗣於96年 2月完工，上訴人拒絕返還系爭鷹架材料，其數量如原判決 附表一所示。上訴人侵占系爭鷹架材料之犯行，業經原審法 院以101年度上易字第1765號刑事判決有罪確定，上訴人自 不得主張行使留置權。又上訴人既稱已無法返還系爭鷹架材 料，則伊請求上訴人賠償系爭鷹架材料滅失之損害新臺幣（ 下同）2,630,680元。如損害賠償請求權罹於時效，則依民 法第197條第2項規定，請求返還同等利益等語。爰依民法第 184條第1項前段、197條第2項規定，求為命上訴人給付2,63 0,680元，併加計法定遲延利息之判決（至被上訴人另請求 給付工程款1,271,636元及未返還鷹架期間所受損害1,575,0 00元部分，經原審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服已告 確定，不再贅述）。原審判命上訴人應給付被上訴人1,207, 485元，及自102年7月29日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息；而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分 聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：伊並未占有系爭鷹架材料，自無故意或過失侵 害被上訴人權利之行為。縱被上訴人請求系爭鷹架材料滅失 之損害賠償有理由，惟被上訴人之損害賠償請求權應自94年 12月底起即得行使，迄被上訴人提起本件訴訟為止，已罹於 時效。另原判決關於鷹架材料數量及金額之計算顯有不當， 如認伊有返還義務，經折舊後，數額應僅為560,010元。況 被上訴人施作系爭工程，既未依約完工，伊得請求被上訴人 負債務不履行之損害賠償責任，亦得就系爭鷹架材料行使留 置權，而非無權占有。若被上訴人請求有理由，伊主張以對 被上訴人債務不履行損害賠償金額8,197,062元為抵銷等語 ，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人曾向上訴人承攬系爭工程，並簽立系爭工程合約書 ，被上訴人嗣僅完成系爭工程第1、2層樓鷹架，即未再施作 ，系爭工程嗣後由上訴人另行發包完成15層樓鷹架工程；而 上訴人亦未給付被上訴人施作第1、2層樓部分之工程款。 ㈡被上訴人施作系爭工程第1、2層樓鷹架後，並未將系爭鷹架 材料拆卸取回。 四、本院得心證之理由： ㈠關於被上訴人得否依侵權行為之規定，請求上訴人賠償系爭 鷹架材料之損害，其數量及金額為若干部分： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。被上訴人主張伊將所有 之系爭鷹架材料施作於系爭工程1、2樓後，未將系爭鷹架材 料拆卸取回，嗣系爭工程於96年2月間完工後迄今，上訴人 均未將系爭鷹架材料返還，且系爭鷹架材料現已所在不明之 事實，業據提出系爭工程發包承攬書、請款明細表為證，核 與證人趙嘉臻於刑事案件審理中證述情節相符（見外放原審 法院100年度易字第3217號刑事卷第115頁背面、117頁背面 ），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。又被上訴人將鷹 架材料載運至系爭工程施作第1、2層樓鷹架工程後，雖未再 進場施作，然系爭工程3層樓以上之鷹架確實外搭蓋在被上 訴人1、2層樓鷹架上等情，業據搭蓋系爭工程3樓以上鷹架 之現場施工師傅即證人王錦瑞於原審具結證述明確（見原審 卷㈡第49頁背面）；嗣系爭工程於96年2月間完工，上訴人 將系爭鷹架材料拆下後，竟意圖為自己不法所有，將系爭鷹 架材料侵占入己，復將系爭鷹架材料變賣或用以施作其他工 程使用之事實，業經上訴人於刑事案件偵查中供稱：這些施 工材料都賣掉了，伊知道這些材料是助豪公司（即被上訴人 ）的，因為助豪公司答應伊要承接該工程，所以伊才去承接 別的工程，因為助豪公司負責人王坤玉做到一半就沒做，害 伊兩個工程都要一起施作，受到損失…助豪公司沒有賠償伊 的損失，所以伊把那些材料賣掉…等語（見外放臺灣板橋地 方法院檢察署100年度他字第1004號偵查卷《下稱他字卷》 第41、42頁）；又於原審法院刑事案件審理時供稱：…伊的 鷹架與助豪公司的鷹架都是一樣的，伊就把部分的鷹架賣給 中古料的…伊要賣這些鷹架材料前，沒有通知助豪公司…伊 把鷹架賣出去後，約有2,000萬元，助豪公司的鷹架所佔比 例大約150萬元…等語（見外放原審法院100年度易字第3217 號刑事卷第120頁至122頁）；核與證人即被上訴人法定代理 人王坤玉於原審法院刑事案件審理時證稱：…中止該鷹架工 程時，因為建物材料進場之後，營造廠是不可能撤離的，要 等到工程完工才會讓伊拆…上訴人沒有通知伊該批材料被變 賣，伊有繼續向上訴人追討這批材料，變賣是上訴人在偵查 庭中說的…（見同上刑事卷第94頁、95頁）等語情節大致相 符，復經本院調取本院101年度上易字第1765號刑事案件偵 審全卷核閱屬實，且上訴人所涉侵占罪責部分，亦經本院前 開刑事案件判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定在案（ 見原審卷㈠第74頁）。上訴人雖辯稱系爭鷹架材料於被上訴 人擅自停工後即放置於工地，被上訴人從未要求返還，伊亦 未置理，是系爭鷹架材料或因遭竊而遺失，或時間過久而損 壞滅失，均非伊現實所占有，伊就系爭鷹架材料滅失並無故 意或過失可言云云，要與事實不符，所持前開辯詞，自不足 取。是上訴人故意侵占被上訴人所有系爭鷹架材料，不法侵 害被上訴人之權利，揆諸前揭說明，被上訴人自得請求上訴 人負侵權行為損害賠償責任。 ⒉次按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發 生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得 留置該動產之權，民法第928條第1項定有明文。上訴人抗辯 縱認伊占有系爭鷹架材料，因被上訴人擅自停工，伊對被上 訴人有債務不履行損害賠償債權，自得依法行使留置權云云 。經查上訴人占有被上訴人系爭鷹架材料之初，雖非屬無權 占有，惟上訴人於原審自認系爭鷹架材料會重複使用（見原 審卷㈠第162頁）；而對於系爭鷹架材料存否乙節，上訴人 或稱系爭鷹架材料都賣掉了，伊知道這些材料是被上訴人的 等語（見外放他字卷第41頁、42頁），或謂並未現實占有保 管、變賣系爭鷹架材料，或已遭竊而遺失，或已損壞滅失等 語，前後所述不一，更於被上訴人提起前開侵占刑事告訴後 ，仍未將系爭鷹架材料返還；復參以上訴人於系爭工程進行 中未曾向被上訴人請求賠償損害，以及上訴人若係基於行使 留置權而於系爭工程完工後繼續占有系爭鷹架材料，本應妥 善保管，並依法踐行民法第936條規定之程序以實行留置權 ，豈有將該材料變賣或另持以搭建其他工程使用之理等情， 顯難認上訴人主觀上有行使留置權之意思，客觀上復無現實 占有系爭鷹架材料，是其抗辯依法行使留置權云云，要難採 信。 ⒊被上訴人主張上訴人應賠償系爭鷹架材料之種類及數量，如 原判決附表一所示，並提出本院101年度上易字第1765號刑 事確定判決為證（見原審卷㈠第74頁至80頁）。惟為上訴人 所否認。經查，證人趙嘉臻於前開刑事案件審理時結證稱： 他字卷第17頁、18頁的請款明細就是本案系爭工程的請款單 ，是伊拿到被上訴人公司去的。因為15天請款1次，所以有2 張請款單。伊進去做是代工，像1支鷹架是60元，網子1件是 50元，竹子1支是120元，伊是依照數量來計算工資，請款單 上沒有伊提供的材料。鷹架送到工地的時候，就下一下，沒 有簽收單。王坤玉（即被上訴人法定代理人）所提供的材料 ，除了伊幫忙搭建鷹架，還有上訴人的弟弟也有來做，伊等 一起做，一起向王坤玉請款，伊所提出的2份請款明細，是 包括所有的施作內容。伊列出的2份請款明細，被上訴人所 提供的材料均已搭建上去。伊已經把1、2樓搭建完成。1、2 層樓的主架共計有2,236支。王坤玉所提供的材料，進來的 就只是伊請款明細所列的東西。18頁請款明細記載「補一半 工」，補半工是做不好，後來去補的，「構架點半工」是排 架、支撐架，這算是鷹架主架的東西，48支是鷹架，排架就 是代表主架，是一樣的材料，但是搭建的方式及工資不一樣 ，主架搭是60元，排架搭是30元，所以沒有加在一起。搭建 時有用到水平60公分及水平30公分，不記得數量。請款明細 上的網子就是防塵網，有請款的部分就有使用到鷹架上，沒 有的部分就是沒有，拉桿、安全母索也有用上，但是數量多 少不記得，因為這也不計價。帆布網及安全網沒有用到。有 用到12番及16番鐵線，是貨車司機順便帶過來的，使用完後 ，不會歸還給提供者，這是屬於消耗品。有使用到調整座， 如果高低不平就用使用到。消耗品有鐵線、防塵網，竹子如 果爛掉的話，就是如果有破損，就不用還。伊知道鷹架是被 上訴人的，竹子是誰的伊不清楚，竹子與鷹架是不同的東西 ，鷹架包含主架、排架、延伸架、母索、調整座、拉桿、水 平等物。拉桿、水平、母索都沒有算數量，是算1組1組的， 母索是長的1條線，有多少主架就有多少拉桿及水平，母索 有長有短，這個伊就不知道要怎麼算。水平30公分及60公分 是合併計算的，有的地方使用小水平、有的是用大水平等語 （見臺灣板橋地方法院100年度易字第3217號卷第116至118 頁）。足見前開他字卷第17、18頁之請款明細2紙，係趙嘉 臻於施作系爭工程1、2樓時所製作，其用途係為向被上訴人 請款之用，且系爭工程1、2樓除趙嘉臻（包含與其共同施作 之人，下同）外，並無其他人使用被上訴人公司之材料為施 作，而趙嘉臻工資之計算，係以其所搭建之工程材料種類、 數量為準，故應以前開請款明細2紙之記載為基準，並參酌 證人趙嘉臻之證言，作為認定系爭鷹架材料之種類、數量之 依據，應較接近真實。爰據此認定系爭鷹架材料之種類、數 量如下： ⑴主架：依請款明細2紙分別記載1052支、1184支，又參照 證人趙嘉臻上開證言，排架亦屬於主架之一，故應計入請 款明細「排架點半工（48支）」所載之48支排架，故總計 為2,284支（計算式：1052支＋1184支＋48支＝2,284支） 。 ⑵水平（包含60CM、30CM）：請款明細2紙並未記載水平及 其數量，惟參照證人趙嘉臻所稱：水平、拉桿是算1組1組 的，有多少主架就有多少水平、拉桿等語，水平數量應為 2,284支。 ⑶拉桿：請款明細2紙並未記載拉桿及其數量，惟參照證人 趙嘉臻同上之證言，拉桿數量亦應為2,284支。 ⑷調整座：請款明細2紙並未記載調整座及其數量，惟證人 王坤玉、趙嘉臻均證稱確有使用調整座，然數量不詳。 ⑸安全母索：請款明細2紙並未記載安全母索及其數量，惟 證人王坤玉、趙嘉臻均證稱確有使用安全母索，然數量不 詳。 ⑹樓梯：依他字卷第17頁之請款明細所載為14支。 ⑺延伸架：依他字卷第17頁之請款明細所載為79支。 ⒋至於調整座及安全母索部分，雖無法確定其數量，有如上述 ，惟對照被上訴人於前開刑事案件中先後二次提出之數量明 細，其附件明細之主架、水平、拉桿數量各為2607、2065、 5000，其中數量最少之水平，當時被上訴人所記載之調整座 、安全母索之數量即為185座、200條（見外放原審法院100 年度易字第3217號刑事卷第57、58頁），此亦為被上訴人與 上訴人調解時交予上訴人之附件，應較為符合真實數量。是 被上訴人主張系爭鷹架材料之種類、數量如原判決附表一所 示，尚非不可採信。上訴人雖否認被上訴人計算之數量，抗 辯依施工場所之周長計算所得須使用之主架數量為1,375支 、水平60公分數量為1,044片、30公分數量為12片、拉桿數 量為1,375支、安全母索（鋼索）數量為70條、樓梯數量為 12支，惟需扣除施工過程中鷹架材料斷裂損壞約3%之比率， 始為本件實際使用於工程且有返還可能之鷹架材料數量，即 主架、拉桿數1,333支云云，惟經原審依職權將上訴人提出 之圖說送台北市建築鷹架業職業工會計算之結果，據覆無從 認定其數量，有該工會102年5月29日北市鷹架工字第326號 函可按（見原審卷㈠第253頁），而上訴人聲請訊問之證人 王錦瑞亦於原審證述無從依此估算數量等語（見原審卷㈡第 50、51頁），上訴人僅依施工場所之周長計算，並未提出施 工立面圖等相關證物以明其說，其所述之數量與前揭認定主 架等數量相去甚遠，就安全母索之估計數量自屬過低，而系 爭鷹架材料既為上訴人所占有，業如前述，其無法提出實際 點算之數量以為證明，僅空言否認被上訴人之主張，自無從 憑採。 ⒌按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀。前項情形，債權人得請求回 復原狀所必要之費用，以代回復原狀。又不能回復原狀或回 復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第213條第1 項、第3項、第215條分別定有明文。被上訴人所有如原判決 附表一所示之主架、水平、拉桿、調整座、安全母索、樓梯 、延伸架等系爭鷹架材料遭上訴人侵占後已不能返還，既經 認定如前，則被上訴人自得請求上訴人以金錢賠償其損害。 查被上訴人購入上開數量系爭鷹架材料之價格，即如原判決 附表一單價欄所示，業據其提出川生企業有限公司、利全工 業有限公司收據為憑（見原審卷㈠第81、82頁），核與上訴 人所稱為完成工程而另行購入之相關材料如主架、調整座等 單據上所載單價金額相當（見原審卷㈠第111-138頁），復 為上訴人所不爭執（見本院卷第48頁），自得據為前開各項 目之計價基礎。再被上訴人使用於系爭工程之鷹架材料，據 證人王錦瑞證稱並非新品等語（見原審卷㈡第50頁），而被 上訴人上開購入之收據日期亦係94年2月及5、6月間（見原 審卷㈠第81、82頁），則至上訴人於96年2月工程完工未將 系爭鷹架材料返還之時，其已使用期間應以2年計算。又系 爭鷹架材料等物品依行政院公布之固定資產耐用年數表及固 定資產折舊率之規定，雖無法逕認係屬何項產品，惟既係建 築時所必要搭設之材料設備，兩造均同意依表列中第16項「 建築機械及設備」中之「其他建築用機械及設備」以為適用 標準，即依法定耐用年限為6年，據以計算該鷹架材料之折 舊（見本院卷第48頁）。則依定率遞減法，6年耐用年限產 品折舊率為每年折舊率1000分之319；又營利事業所得稅結 算申報查核準則第95條第6項規定：「固定資產提列折舊採 用平均法、定率遞減法者，以1年為計算單位；其使用期間 未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之； 不滿1月者，以月計。」，而被上訴人之鷹架材料使用期間 以2年計算，計算折舊後系爭鷹架材料之價值應為1,207,485 元（折舊方式與扣除金額如原判決附表二所示）。 ⒍上訴人另抗辯本件損害賠償請求權應自94年12月底起算，迄 至被上訴人請求時已罹於消滅時效，原判決以102年6月3日 起算消滅時效，顯有違誤云云。經查，被上訴人起訴時就系 爭鷹架材料部分係依民法第767條規定請求上訴人返還所有 物，上訴人當時未曾否認占有，並否認於前開刑事案件中所 稱出賣獲利一事，先稱被上訴人之鷹架材料與伊之材料可加 以區分，因而被上訴人僅請求上訴人返還原屬其所有之系爭 鷹架材料；嗣上訴人於102年6月3日又提出言詞辯論意旨狀 改稱確定屬於被上訴人之鷹架材料數量為零等語（見原審卷 ㈠第261頁），則被上訴人於該書狀送達時即102年6月3日始 確定系爭鷹架材料已不能返還而「知有損害」，故其於102 年7月29日當庭改依民法第184條第1項前段規定請求損害賠 償，未逾2年之消滅時效期間，是上訴人所為時效抗辯，自 非可採。本件既認定被上訴人依前開規定請求上訴人賠償鷹 架材料之損害，尚未罹於時效，則就被上訴人依民法第197 條第2項規定，請求上訴人返還其利益部分，即無庸再予審 究，附此敘明。 ㈡關於上訴人得否以對於被上訴人之債務不履行損害賠償債權 為抵銷抗辯部分： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 固有明文規定。又債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未 完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條 亦有明文規定。反面言之，倘債之請求權經時效而消滅後， 始發生抵銷之債務，自不得再為抵銷。 ⒉上訴人另辯稱被上訴人於94年12月底無故停工，係屬可歸責 於被上訴人之給付不能，伊對被上訴人有8,197,062元之債 務不履行損害賠償請求權，且該請求權自94年12月即得行使 ，而被上訴人對伊之本件損害賠償請求權於96年2月得為行 使，故本件有抵銷適狀云云。惟查，上訴人對被上訴人前開 損害賠償請求權，業經臺灣新北地方法院102年度建字第7號 民事確定判決認定已於96年2月間完工得行使後，於97年2月 間因時效完成而消滅，有該判決書可查（見外放臺灣新北地 方法院102年度建字第7號民事事件卷第116頁至120頁），而 上訴人既於102年6月3日原審審理中確認被上訴人之系爭鷹 架材料均已全部無法原物返還，被上訴人因而於102年7月29 日改依民法第184條規定請求損害賠償，始變更為給付種類 相同之債務，業如前述，自不生上訴人之請求權於時效未完 成前，已適於與被上訴人前揭損害賠償請求權為抵銷之情形 ，是上訴人所為前開抵銷之抗辯，亦不足取。 五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上 訴人給付1,207,485元，及自102年7月29日起（見原審卷㈡ 第48頁背面），至清償日止，按年息百分之5計算之利息部 分，為有理由，應予准許。從而原審就上開應予准許部分， 所為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請為附條件准、免假 執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及提出之證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述 。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 15 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 蔡和憲 法 官 汪智陽 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 7 月 16 日 書記官 蕭進忠