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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度建上易字第38號 上　訴　人　三佳金屬實業有限公司 法定代理人　陳盈福 訴訟代理人　黃勝文律師 　　　　　　郭祐良律師 被上訴人　　捷友營造股份有限公司 法定代理人　沈娟 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　林紹源律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年1 1月7日臺灣新北地方法院100年度建字第159號第一審判決，提起 上訴，並為訴之追加，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第 1項第2款定有明文。經查，上訴人於原審依系爭合約、民法 第490條、第491條規定及工程慣例，請求被上訴人給付增加 工程款，於本院審理時追加依民法第227條之2第1項規定為 請求權依據，核其追加，均係基於上訴人請求被上訴人給付 增加工程款之同一基礎事實為請求，相關證據及資料具有共 通性，可於本院審理程序中加以利用，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張：伊於民國98年12月21日與被上訴人簽訂工 程合約(下稱系爭合約)，承攬「臺北縣永和市秀朗國民小學 全校屋頂防水防漏修繕工程」之「屋頂鋼架工程」（下稱系 爭工程），工程內容包括屋頂鋼架工程126,152公斤、C型鋼 架工程66,842公斤、風拉桿（含組裝）1,005組，總價為新 台幣（下同）7,100,000元。伊施工至99年7、8月間時，發 現合約所載屋頂鋼架126,152公斤之材料不足，向被上訴人 要求增加材料，被上訴人轉知業主秀朗國民小學（下稱秀朗 國小)同意後，與伊達成「增加材料施作，被上訴人將依約 給付工程款」之約定。伊於99年10月間完工，屋頂鋼架施工 總計為162,092公斤，較原約定重量多出35,940公斤，另經 新北市建築師公會鑑定後亦認伊實際施作數量為171,971公 斤，逾合約數量45,819公斤，伊僅就其中之45,000公斤請求 被上訴人給付增加工程款。系爭合約所訂屋頂鋼架工程之單 價為每公斤33元，經折扣後單價為每公斤32.95元，伊得向 被上訴人請求1,482,750元(32.95×45,000)。又伊實作數量 為171,971公斤較合約數量逾36%，亦高於政府採購契約要項 第32條第2款所定，總價承攬契約實作增減數量達10%以上者 得變更設計增減價金之規定，如伊請求45,000公斤部分不可 採，亦得請求逾合約數量126,152公斤10%以上部分之金額1, 094,071元。爰依系爭合約、民法第490條、第491條規定、 工程慣例，聲明請求：被上訴人應給付伊1,482,750元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息 ，及願供擔保，請准宣告假執行。(原審判決上訴人敗訴， 上訴人不服，提起上訴，並於本院追加依民法第227條之2第 1項為請求權依據)。 並於本院上訴聲明： (一)原判決廢棄。 (二)被上訴人應給付上訴人1,482,750元暨起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。 二、被上訴人則以：㈠系爭合約約定總價承攬，非實作實算，兩 造已達成以710萬元總價承攬完成該標案鋼架工程之合意， 上訴人不得請求加價。況系爭工程竣工數量並未超過設計數 量，上訴人施作數量如超過設計數量，乃其未按圖施工、施 工管理不當所致，伊無支付報酬之義務。㈡倘上訴人之主張 有理由，亦不得以單價32.95元計算，應以單價23元、總價 5,082,905元為適當，依民法第227條之2情事變更原則請求 法院酌減給付2,017,095元(7,100,000-5,082,905)，與上訴 人主張之工程款1,482,750元抵銷等語置辯。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： (一)兩造於98年12月21日簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭工程 ，工程內容包含屋頂鋼架工程126,152公斤、C型鋼架工程 66,842公斤、風拉桿（含組裝）1,005組，總價為7,100,000 元，兩造約定系爭工程為總價承攬(原審卷一第9-14頁)。 (二)被上訴人已給付上訴人工程款7,100,000元。 (三)系爭工程已由業主秀朗國小驗收完畢，其中屋頂鋼架工程經 業主秀朗國小驗收結算後，數量為126,152公斤，單價為每 公斤26元(原審卷二第77、82頁)。 (四)兩造有關屋頂鋼架工程數量之爭執，經原審法院送新北市建 築師公會鑑定，有鑑定報告書可查(外放)。 四、兩造爭點及本院論斷： 上訴人主張，系爭合約雖載有「總價承攬」字樣，惟兩造於 施工說明書總則中僅就「單價」約定不得調整，可見系爭合 約總價710萬元，僅限於合約工程價目表所載之數量，如逾 合約之數量，應依系爭合約之單價另計，而本件經鑑定後伊 實際施作數量為171,971公斤，超出合約數量45,819公斤或 10%以上，得請求被上訴人給付1,482,750元或1,094,071元 等語，惟為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件所應審究 者為：㈠上訴人依系爭工程合約、民法第490條之規定，請 求被上訴人給付工程款1,482,750元本息，有無理由？㈡上 訴人依工程慣例、民法第491條第2項之規定，請求被上訴人 給付工程款1,094,071元本息，有無理由？㈢上訴人追加依 民法第227條之2第1項情事變更原則請求被上訴人給付工程 款1,482,750元本息，有無理由？㈣被上訴人主張依民法第 227條之2第1項情事變更原則得向上訴人請求2,026,437元， 與上訴人請求之金額抵銷，有無理由？以下分述之： (一)上訴人依系爭合約、民法第490條之規定，請求被上訴人給 付工程款1,482,750元本息，有無理由？ １、按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本 與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承 攬契約。工程實務中，總價承攬之概念，係業主以一定之價 金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量 不足之部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、 清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項 目分攤。倘得標廠商嗣後以漏項或數量不足要求提高工程款 ，即與總價承攬契約之精神有悖(最高法院101年度台上字第 962號判決參照)。是以，總價承攬契約乃兩造為方便計量與 計價、成本控制及施工管理而約定之付款方式，故不論該工 作項目實作數量為何，除有特別約定外，原則上均以約定之 數額為給付(最高法院103年度台上字第969號判決參照)。 ２、經查，兩造所簽訂之工程承攬合約書，已約定合約附件為1. 工程價目表、…3.施工說明書總則、…7.施工圖說等語(原 審卷一第9頁反面)，是以，系爭合約及附件均為合約之內容 ，均有拘束兩造之效力。而工程承攬合約書及工程價目表均 約定「本工程總價承攬」字樣；施工說明書總則第3條第4項 亦約定「合約簽訂後於施工期間，無論工資、物價漲跌或稅 則變更，或其他任何原因造成或無法施工時，乙方(上訴人) 不得要求補償」等語(原審卷一第12頁)；再參以證人即被上 訴人之工務經理蔡嘉慶於原審證稱：上訴人是專門做鋼構的 ，伊將圖說、標單先傳給上訴人，由上訴人估算金額後，被 上訴人再將估價結果與圖說、標單一起送出去投標，被上訴 人投標金額就是以上訴人估算金額為準，雙方在談的時候就 是依總價承攬；系爭合約的工程價目表是上訴人製作，被上 訴人直接將之作為附件等語(原審卷三第4頁反面、第5頁)， 及上訴人之訴訟代理人亦不否認於簽約前已知業主及被上訴 人要求之鋼筋數量及圖說等語(原審卷二第45頁反面)，並有 載明屋頂鋼架工程數量為126,152公斤之秀朗國小詳細價目 表(標單)、工程結構圖等在卷可稽(原審卷二第52、59-75頁 )。足見，上訴人於簽約前，已閱覽系爭合約之圖說、標單 而知悉業主需求之數量，經過估算後以總價710萬元與被上 訴人簽約，復未於系爭合約其他條款約定以實作數量計算或 調整工程款，則兩造係以總價承攬之意思締結合約無疑，揆 諸上開說明，不論上訴人實作數量為何，被上訴人得以約定 之數額給付。上訴人雖稱，其於簽約時無法精確計算所需鋼 料之數量，僅以被上訴人提供之數量為評估，不可歸責云云 ，然上訴人為專業之金屬建築結構及組件製造業，有其公司 變更登記表可憑(原審卷一第62-63頁)，自較被上訴人有能 力估算價金，其依圖說及標單之數量，計算出相關之成本與 利潤後與被上訴人簽訂總價承攬之合約，倘有錯誤，亦應自 行承擔估算錯誤之風險。何況，被上訴人因相信上訴人就屋 頂工程項目之估價而投標，惟與業主秀朗國小簽約之總價僅 5,635,919元(原審卷二第77頁)，較系爭合約之金額為低而 無利可圖，如再承擔上訴人計算錯誤之風險，豈非公平，上 訴人所指云云，尚難採信。 ３、上訴人雖主張，施工說明書總則第3條第3項約定「合約一經 簽訂，不論任何理由，對於價目表內所訂之各項『單價』除 另有規定說明者外，上訴人不得藉詞要求增減」、同條第4 項約定「合約簽訂後於施工期間，無論工資、物價漲跌或稅 則變更，價目表內的『單價』均不調整；或其他任何原因造 成無法施工時，上訴人亦不得要求補償」等語(原審卷一第1 2頁)，可見兩造僅就「單價」約定不調整，數量並非不可調 整，是以施作數量如超出合約數量，應依單價另計始合契約 真意云云。惟施工說明書總則第3條第3、4項僅約定單價不 得調整，尚不得擴張解釋為數量得以調整之意，何況施工說 明書總則第3條第4項條文，於「單價均不得調整」之後，係 以「分號」接引下一句「或其他任何原因造成無法施工時， 上訴人亦不得要求補償」等語，足認該項應分成①合約簽訂 後於施工期間，無論工資、物價漲跌或稅則變更，價目表內 的單價均不調整；②合約簽訂後於施工期間，或其他任何原 因造成無法施工時，上訴人亦不得要求補償等二部分以觀， 前者約定單價不能調整，以免單價調整而影響總價；後者約 定任何原因均不得要求補償，均有總價不得變更之意，是以 單價不得調整之約定，並不能為上訴人有利之認定，上訴人 以此主張施作數量超出合約數量，應依單價計算云云，仍不 可採信。 ４、上訴人又稱，系爭工程進行中，被上訴人巳同意依增加數量 給付工程款云云。惟查，證人即上訴人之工地負責人陳盈拓 於原審證稱：伊負責現場監工，工程施作到一半時，Ｈ型鋼 總數量有不足情形，伊向蔡嘉慶反映，蔡嘉慶表示工程時間 已經到了，要伊先施作，做完後學校回覆不能追加等語(原 審卷二第145頁)，無從證明被上訴人已同意給付增加之工程 款；另證人蔡嘉慶亦證述：系爭工程進行到最後一棟時，陳 盈拓表示材料不足，基於本件是總價承攬，工期迫在眉睫， 若不繼續進行有逾期的情形，伊告訴陳盈拓逾期被罰款的金 額可能不止追加的金額，還是要他們繼續施工，沒有承諾就 追加部分再給付款項。伊負責工程簽約，所以很清楚是總價 承攬，兩造已經合作很多次，都是總價承攬，所以沒有追加 也沒有追減的問題，只是為工期請上訴人繼續施作等語(原 審卷三第3頁反面、第4頁)，足徵被上訴人並未承諾就增加 材料部分給付工程款，此外，上訴人並未能舉證證明兩造曾 為上開約定，其主張自無可信。 ５、據上，兩造既未於總價承攬外另約定以實作數量為給付工程 款之方法，被上訴人僅有支付固定工程款710萬元之義務， 則上訴人以實作數量逾合約數量，依系爭合約或民法第490 條規定，要求增加工程款1,482,750元云云，即無可採。 (二)上訴人依工程慣例、民法第491條第2項請求被上訴人給付工 程款1,094,071元，有無理由？ １、上訴人主張，伊實作數量為171,971公斤，逾合約數量126,1 52公斤達36%，高於採購契約要項第32條第2款所定總價承攬 契約實作增減數量達10%以上者，得變更設計增減價金之規 定。而系爭合約屋頂鋼架數量126,152公斤，乃業主秀朗國 小委由專業建築師事務所計算規劃，並於詳細價目表內載明 ，伊信任被上訴人提供專業建築師事務所計算之數量，以之 核算單價及總價，鑑定報告書已載明設計圖數量與合約數量 不符部分屬業主委請之專業建築師事務所計算錯誤，不應將 計算錯誤風險交由伊承擔，得依採購契約要項第32條第2項 之工程慣例及民法第491條第2項規定，請求被上訴人給付逾 合約數量126,152公斤10%以上部分之工程款1,094,071元云 云。 ２、惟按政府採購契約要項第32條第2款，除契約另有約定外， 契約價金以總價決標，而其履約有工程之實作數量較契約所 訂數量增減達10%以上者，其逾10%部分，得以變更設計增減 契約價金……之規定，僅係規範政府機關辦理採購之原則， 及以總價決標之採購契約，其工程實作數量較契約所訂數量 增減達10%以上時，應如何為增減契約價金程序所為之規定 ，並非承攬人得逕為請求增加價金之依據(最高法院99年度 台上字第2259號判決參照)。經查，系爭合約並無工程之個 別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上者，其逾10% 以上之部分，得變更設計增減契約價金之約定，依諸上開說 明，上訴人主張政府採購契約要項第32條第2款之規定為工 程慣例，逕為請求增加工程款之依據，於法尚有不合。又按 如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。 未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照 習慣給付，固為民法第491條所明定。惟系爭合約乃承攬人 完成契約所約定之全部工作，定作人支付固定價金，除辦理 變更設計等因素外，工程結算金額即為契約所約定之金額之 總價承攬合約，已如前述，是以上訴人之實作數量縱有逾合 約數量，在未辦理變更設計之下，仍應依約完工，並無民法 第491條所定「非受報酬即不為完成其工作之情」，是上訴 人之主張與民法第491條之要件不符，其據此請求被上訴人 給付工程款1,094,071元，亦無理由。 (三)上訴人追加依民法第227條之2第1項情事變更原則請求被上 訴人給付工程款1,482,750元，有無理由？ １、上訴人主張，系爭合約之總價是依詳細價目表所載各工項數 量乘以單價後定出，可見立約當時未就施工圖說核算數量， 直接依被上訴人與秀朗國小間契約數量達成總價合意，而伊 實作數量超出合約數量達36%，非立約當時可預見，為契約 成立後之情事變更，依公平原則，有調整增加給付工程款之 必要云云。 ２、惟按情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可 預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間 之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中 有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本 得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價 金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事 之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付(最高法 院97年度台上字第1794號判決參照)。經查，兩造就工程款 之給付已約定總價承攬，且於施工說明書總則第3條第4項約 定，合約簽訂後於施工期間，無論工資、物價漲跌或稅則變 更，價目表內的單價均不調整；或其他任何原因造成無法施 工時，上訴人亦不得要求補償等總價不得變更之條文，均如 上述，可見，兩造於契約成立時，已預料契約履行中可能發 生總價變更之情，上訴人本得依圖說、詳細價目表所載數量 之內容，自行評估風險後作為是否締約之考量，自不得於契 約成立後，始以原可預料情事之實際發生，再依情事變更原 則，請求增加給付，上訴人之主張，仍不可採。 (四)被上訴人主張依民法第227條之2第1項情事變更原則得向上 訴人請求2,026,437元，與上訴人請求之金額抵銷，有無理 由？ 上訴人上開主張既均不可採，被上訴人主張抵銷等情，即無 審酌之必要，附此敘明。 五、綜上所述，上訴人依系爭合約、民法第490條及追加民法227 條之2第1項之規定，請求被上訴人給付1,482,750元本息； 依工程慣例及民法第491條之規定，請求被上訴人給付1,094 ,071元本息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回，其追加之訴亦併予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 29 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 7 月 30 日 書記官 楊秋鈴