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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建上易字第4號 上　訴　人　寶興發有限公司 法定代理人　吳麗君 訴訟代理人　邱景睿律師 複代　理人　周淑萍律師 被上　訴人　曹明富 訴訟代理人　李銘洲律師 複代　理人　廖嘉琳律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年1 月17日臺灣桃園地方法院101年度建字第78號第一審判決提起上 訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：上訴人承攬訴外人力啟科技管理顧問有限 公司（下稱力啟公司）在新竹縣竹北市○○○路○○○號之廠房 興建工程後，將其中鋼樑結構製作安裝工程（下稱系爭工程） 委由伊施作，兩造於民國（下同）100年11月間就Ｈ型鋼、Ｃ 型鋼合意按總量267,000公斤，每公斤新臺幣（下同）7.5元， 約定承攬報酬共計2,002,500元（7.5×267,000），伊於100年 11月21日開工，於101年3月10日完工，但上訴人僅支付報酬 1,206,784元，尚欠795,716元，爰依民法第505條第1項規定提 起本件訴訟等語。聲明求為：㈠上訴人應給付被上訴人 795,716元，及自101年3月10日起至清償日止按週年利率5%計 算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 上訴人在原審未提出答辯，於第二審抗辯：兩造約定承攬總價 ，係按Ｃ型鋼22,000公斤、每公斤10元，及Ｈ型鋼24萬公斤， 每公斤5.3元計價，合計1,492,000元；被上訴人提出之「力啟 材料表」，僅係數量估算表，伊實際向訴外人政福鋼鐵股份有 限公司（下稱政福公司）、成輝鋼業有限公司（下稱成輝公司 ）分別訂購Ｈ型鋼共220,542公斤，及向信翼企業有限公司（ 下稱信翼公司）訂購Ｃ型鋼23,355公斤；兩造於101年5月結算 被上訴人自100年10月起至101年4月止期間請領2,259,840元， 已超過系爭工程約定總價等語。 原審判命上訴人應給付被上訴人795,716元，及自101年11月2 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並為附條件之假執 行宣告。上訴人提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲 明求為：上訴駁回。（原審就被上訴人請求自101年3月10日起 至101年11月1日止期間之利息部分，漏未裁判，惟此部分不在 上訴範圍內，故對於本件判決結果無礙，附此敘明）。 得心證之理由： ㈠被上訴人就前開之主張，在原審提出力啟公司登記資料、新 建廠房現場照片、北海人力有限公司點工單、九龍起重有限公 司派車單、廠房各樓層結構平面圖、廠房2至5樓鋼骨屋突造型 尺寸確認資料、力啟材料表為證（原審卷第8至57、第86至129 頁）。並有證人江振生於000年00月00日在原審證稱：「我們 公司發包予被告公司，被告公司再次承包予原告。我們公司是 三將空調工程有限公司..我是工地負責人..原告承攬的內容是 鋼構運到工地後，人員依序號將鋼構一一組裝起來，鋼構加工 部分在出廠時即已加工完成。除了組裝外，原告還需要油漆、 電焊、部分裁剪..就工程界來看，是以鋼構的公斤數取一單價 加以計算報酬，看裝了多少公斤數就領多少錢..（問：力啟公 司之廠房興建之鋼構組裝是否全部由原告完成？）是。（問： 力啟公司興建廠房使用之鋼構重量為何？）第一次發包原始結 構，於100年12月是240噸，第二次發包是屬於配件，重量為30 噸左右..（問：前次二次發包組裝鋼構實際工作者是否為原告 ？）是..（問：鋼構組裝在何時完成？）今年農曆過年前完成 ..（問：原告主張稱1公斤7.5元，價格是否屬合同類工程之價 格？）5元至7.5元間都有..（問：以專業判斷，原告承包系爭 工程，1公斤7.5元計價是否合理？）數量大時，承包時價格會 低，但數量少時工價高，所以重量單價就會高。」（原審卷第 132至134頁），可資佐證。又按民事訴訟法第279條第1項規定 ，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。次按同法第280條 第1項本文規定，當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時 不爭執者，視同自認；第3項本文規定，當事人對於他造主張 之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到 場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。查原審於 101年11月1日送達起訴狀繕本，及先後送達101年11月15日、 101年12月11日、102年1月3日言詞辯論通知書，並送達101年 12 月11日筆錄影本予上訴人，但上訴人未到場，亦未提出書 狀表示爭執，有送達證書、筆錄可稽（原審卷第73、80、82、 131、136至138頁），揆之前述規定，視同上訴人自認被上訴 人之主張。則原審採信被上訴人之主張，並據以認定被上訴人 本於民法第505條第1項規定，請求上訴人給付795,716元，及 自101年11月2日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有 理由，尚無不合。 ㈡按民事訴訟法第444條之1第1項規定，上訴狀內未表明上訴理 由者，審判長得定相當期間命上訴人提出理由書；第4項規定 ，當事人未依第1項提出上訴理由書，第二審法院得準用第447 條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。同法第447條第1 項規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之 一者，不在此限：⒈因第一審法院違背法令致未能提出者、⒉ 事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者、⒊對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者、⒋事實於法院已顯著或為其 職務上所已知或應依職權調查證據者⒌其他非可歸責於當事人 之事由，致未能於第一審提出者、⒍如不許其提出顯失公平者 ；第2項規定，前項但書各款事由，當事人應釋明之；第3項規 定，違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。查上訴人在 原審未提出任何防禦方法。又上訴人於102年1月29日提起上訴 ，於上訴狀內未表明上訴理由，經本院審判長於102年2月18日 以裁定命上訴人於10日內提出理由書，上訴人於102年2月20日 收受該裁定，未遵期提出，迄至102年4月22日準備程序，始提 出上訴理由狀，主張前開所示新防禦方法，並提出承攬工程 契約書、結算對帳明細表、付款簽收簿、支票、轉帳傳票、出 貨單、對帳單、銷貨單等新證據為證（見本院卷第3、13、14 、29至41、68至81頁），但被上訴人否認之抗辯，並主張上訴 人逾期提出新防禦方法，應不准其提出等語。經查，上訴人雖 主張：伊之法定代理人吳麗君患病，無法出庭，事先向原審書 記官請假，吳麗君又不諳法律及訴訟程序，致未及時委任訴訟 代理人到場提出答辯，依民事訴訟法第447條之1第1項第5、6 款，應准許伊於第二審提出新防禦方法云云，並提出診斷證明 書為憑（本院卷第64至66頁）。惟查，吳麗君不諳法律及訴訟 程序，不知委任訴訟代理人到場答辯，乃吳麗君個人主觀事由 ，上訴人不得執為不到場之正當理由。又依上開診斷證明書， 無從認定吳麗君有無法到場之重大事由，原審復未同意變更期 日，則吳麗君不代表上訴人到場，亦不提出書狀表示爭執，難 謂非可歸責於上訴人之事由。再查，上訴人未提出足以釋明符 合民事訴訟法第447條之1第1項第6款事由之證據，且上訴人輕 忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新防禦方法，妨害訴訟 之終結，不但耗費司法資源，且造成被上訴人時間、勞力及費 用之浪費，如准許上訴人提出該新防禦方法，反而對於被上訴 人不公平。故本院認為上訴人在第二審提出上開新防禦方法， 違反民事訴訟法第447條第1項規定，爰不准其提出。 ㈢按最高法院71年台上字第3516號判例意旨，固謂民事訴訟法第 280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞 辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，當事人 本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定， 應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項 追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之。惟 民事訴訟法第196條第1項原規定「攻擊或防禦方法，得於言詞 辯論終結前提出之。」，嗣為防止訴訟延滯，改採限制的自由 順序主義，於89年2月9日修正為「攻擊或防禦方法，除別有規 定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出 之。」。又同法第447條第1、2項原規定「當事人得提出新攻 擊或防禦方法。」、「在第一審就事實或證據所未為之陳述， 得追復之。」，嗣配合對於當事人於第二審程序提出新攻擊或 防禦方法為適當之限制，於89年2月9日將第1項修正為「當事 人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二 審法院得駁回之：在第一審整理並協議簡化後已不得主張之 爭點。經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回者。 經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未提出者。 因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。」，並以 關於在第一審就事實或證據所未為之陳述，已可依修正後之規 定處理，毋須重複規定為由，將原第2項規定刪除，其後再因 修正後之規定仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至 第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，於92年2月7日 修正（92年9月1日施行）為現行規定。是前揭判例作成當時之 民事訴訟原則、法理已然變更，則當事人在第二審提出新攻擊 或防禦方法，而為追復爭執者，如因違反現行民事訴訟法第 447條規定，已生失權效果者，應無再適用前揭判例意旨餘地 。 綜上所述，被上訴人本於民法第505條第1項規定，請求上訴人 給付795,716元，及自101年11月2日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給 付，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 按民事訴訟法第395條第2項規定，法院廢棄或變更宣告假執行 之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行 所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償。查上訴人 於102年4月22日具狀請求被上訴人給付819,413元，及自被上 訴人收取假執行案款之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息 ，主張原因事實略以：被上訴人持原判決為執行名義，向臺灣 桃園地方法院聲請假執行，經伊向該法院支付819,413元案款 ，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還伊因 假執行所為給付等語。上訴人此一聲明，係以本院廢棄或變更 宣告假執行之原判決，為起訴之停止條件，本院既駁回其上訴 ，此停止條件不成就，本院自無庸就此項聲明為裁判，附此敘 明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 6 日 民事第四庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 陳靜芬 法 官 李芳南 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 9 月 10 日 書記官 林吟玲