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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度建上更㈠字第11號 上　訴　人　川田營造工程有限公司 法定代理人　劉泰雄 訴訟代理人　鍾明達律師 複　代理人　廖建榮律師 被　上訴人　劉宗霖 　　　　　　劉明修 共　　　同 訴訟代理人　曾伊如律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1 月20日臺灣板橋地方法院98年度建字第112 號第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102 年10月9 日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴（除確定部分外），均駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴 人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件被上訴人劉宗霖係民國（下同）00年0 月0 日生，有戶 籍謄本在卷可稽（原審卷第36頁），現已成年，得獨立為訴 訟行為，自無庸再列其父即被上訴人劉明修為其法定代理人 ，先予敘明。 二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上訴人於原審依 兩造於94年8 月15日簽訂之三重辦公室新建工程合約書（下 稱系爭合約）第6 條約定及民法第511 條規定，請求被上訴 人劉明修、劉宗霖（下稱劉明修等2 人）給付工程款，於本 院前審追加依系爭合約第14條約定為請求（本院上字卷㈡第 26、126 頁反面、130 頁）。上訴人追加之請求權，係基於 上訴人承攬被上訴人劉明修等2 人所有新北市○○區○○路 0 段0000號建物（下稱系爭建物）新建工程（下稱系爭工程 ）所生工程款糾紛同一原因事實，核與上開規定相符，應予 准許。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張：兩造於94年8 月15日簽訂三重辦公室新建 工程合約書（下稱系爭合約），約定由伊承攬被上訴人劉明 修等2 人位於新北市○○區○○路0 段0000號建物之新建工 程，被上訴人劉明修等2 人則應依系爭合約第6 條第3 項之 各期請款比例表（下稱各期請款表）付款。惟已完工部分， 被上訴人劉明修等2 人尚有約定工程款新台幣（下同）2,04 0,073 元及室內牆水泥粉光追加285,120 元、外牆小口磚追 加106,400 元、側牆窗改玻璃磚差價20,100元、合約與實際 施工數量差達5%金額407,460 元、B21 假隔牆25,000元、室 內地坪水泥砂備料追加34,040元，共計2,918,193 元未付。 又被上訴人劉明修等2 人聲請假處分禁止伊阻礙其工人為扶 正系爭建物之施工，且委託律師發函要求伊將置於工地之機 具、材料搬離，均與對伊表示終止契約無異等情。爰依系爭 合約第6 條約定及民法第511 條但書規定，及追加系爭合約 第14條約定為其請求依據，求為命被上訴人劉明修等2 人給 付1,474,000 元並加計法定遲延利息之判決（上訴人請求33 3,100 元本息部分，本院前審判決其勝訴確定，上訴人另請 求1,111,093 元本息部分，經最高法院駁回其上訴確定）。 二、被上訴人劉明修等2 人則以：各期請款表所載鋁窗安裝、內 部隔間、地磚、污水消防、使用執照取得及系爭工程合約附 註1 、2 、3 、5 、6 、9 等工項，上訴人並未完成，伊給 付工程款4,377,095 元予上訴人，已經溢付。又室內牆水泥 粉光、外牆小口磚、合約與實際施工數量差達5%、B21 假隔 牆及室內地坪水泥砂備料等之追加，未經兩造協定，依系爭 合約所附「工程估價單（標單）」附註1 、2 、3 之約定， 上訴人亦不得請求伊給付上開追加之工程款。至伊同意側牆 窗改玻璃磚，上訴人則應提出差價之相關單據。況上訴人之 承攬報酬請求權於其提起本件訴訟時已逾2 年之時效。縱伊 應給付上訴人工程款，亦得以上訴人已收取但未完成之7 樓 工程款466,288 元及上訴人逾期完工之違約金645,000 元， 及本院100 年度建上字第32號命上訴人應給付被上訴人劉明 修等2 人1,120,478 元，互為抵銷。另伊聲請假處分禁止上 訴人阻礙伊工人為扶正系爭建物之施工及委託律師發函要求 上訴人將置於工地之機具、材料搬離，均非表示終止契約等 語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠ 原判決除確定部分外，不利上訴人部分及該部分訴訟費用之 負擔均廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人劉明修等2 人應 再給付上訴人1,474,000 元，及自98年11月3 日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。被上訴人劉明修等2 人答辯聲明 ：上訴駁回。 四、本件不爭執事項： ㈠兩造於94年8 月15日簽訂系爭合約，約定由上訴人承攬系爭 工程。 ㈡被上訴人劉明修等2 人於94年8 月30日、94年11月3 日、94 年11月24日、94年12月21日、95年4 月17日、95年5 月16日 ，分別依系爭合約第6 條「各期請款表」之第1 期至第6 期 之款項，各給付50萬元、100 萬元、30萬元、30萬元、30萬 元、30萬元，於95年7 月7 日給付766,288 元（含第7 期款 項30萬元及7 樓追加款項466,288 元），95年9 月19日給付 自來水裝置費73,454元，95年9 月25日給付第9 期款項60萬 元，98年10月4 日給付臺電線路補助費、自來水路面修復費 37,353元。 ㈢系爭工程已於99年11月23日取得使用執照。 五、本件爭點： ㈠上訴人依系爭合約請求被上訴人劉明修等2 人給付工程款， 其請求權是否已罹於2 年時效？ ㈡系爭工程總價是否包括包商利潤及管理費、營造綜合保險費 、稅捐及空氣污染防治費629,000 元？ ㈢被上訴人劉明修等2 人是否已給付第10期款中之20萬元？ ㈣上訴人依民法第511 條但書之規定請求被上訴人劉明修等2 人損害賠償，有無理由？ ㈤上訴人依系爭合約第14條之約定請求被上訴人給付工程款， 有無理由？ ㈥上訴人是否應給付逾期違約金？及其數額若干？被上訴人劉 明修等2 人以上訴人應給付之違約金645,000 元為抵銷，有 無理由？ ㈦被上訴人劉明修等2 人以本院100 年度建上字第32號判決主 文第四項上訴人應給付被上訴人劉明修等2 人1,120,478 元 為抵銷，有無理由？ 六、經查： ㈠上訴人起訴請求被上訴人應給付2,918,193 元本息，經本院 前審判命被上訴人劉明修等2 人應給付上訴人333,100 元本 息確定。上訴人請求被上訴人劉明修等2 人給付1,111,093 元本息部分，經最高法院判決上訴駁回，亦告確定。是本件 審理範圍為爭點第㈡、㈢、㈤、㈥項之金額共1,474,000 元 本息，及爭點㈦抵銷部分，兩造不爭執（本院更字卷第60頁 ）。 ㈡本院前審以上訴人請求（Ａ）系爭工程未付工程款667,824 元，及（Ｂ）追加工程384,918 元，與被上訴人劉明修等2 人主張抵銷⑴7 樓工程款74,642元、⑵逾期違約金645,000 元，判命被上訴人劉明修等2 人應給付上訴人333,100 元（ 計算式：667824＋000000－00000 －000000＝333100）。上 開（Ａ）部分中，關於上訴人主張工程總價之「包商利潤及 管理費、營造綜合保險費、稅捐及空氣污染防治費等629,00 0 元」，及第10期款其中20萬元，與上開⑵逾期違約金645, 000 元部分，經最高法院發回更審，茲分述如下。 七、本件審判程序中，上訴人主張之工程款部分： ㈠包商利潤及管理費、營造綜合保險費、稅捐及空氣污染防治 費部分： ⒈查系爭合約第5 條，其後附工程估價單（標單）均記載工 程總價645 萬元，係包含直接工作費5,821,000 元，及包 商利潤及管理費、營造綜合保險費、稅捐及空氣污染防治 費共629,000 元（原審卷第18頁）。 ⒉包商利潤及管理費50萬元、稅捐105,000 元及空氣污染防 治費9,000 元，係按一式、特定比例即5%、5%、0.15% 計 算，此觀工程估價單記載即明。再查，系爭工程之各期請 款表係按總價645 萬元，分為簽約、1 至5 樓版及屋頂版 混凝土澆置完成、鋁窗安裝完成、外牆拆架完成、內部隔 間完成、地磚完成、污水消防完成、使用執照取得等14期 ，約定每期應付之金額，其中即包含包商利潤及管理費、 稅捐及空氣污染防治費，有卷附各期請款表可稽（原審卷 第9 頁）。上開項目既以比例計算，即非以實支計付，上 訴人請求被上訴人劉明修等2 人給付包商利潤及管理費、 稅捐及空氣污染防治費614,000 元，為有理由。 ⒊另營造綜合保險費15,000元部分，工程估價單固記載以一 式為單位，惟查，營造綜合保險既約定上訴人應予投保， 即應有實際支付保險費用之單據。上訴人未立證證明其實 際投保營造綜合保險費若干，是此部分請求乏據可憑，不 能准許。 ㈡第10期款其中20萬元部分： ⒈依各期請款表之記載，系爭工程於內部隔間完成時，被上 訴人劉明修等2 人應給付第10期款60萬元（原審卷第9 頁 ）。 ⒉第10期款之備註欄記載：「本期付款20萬元，餘款40萬元 於二次施工完成交屋時給付。劉泰雄6/21」（原審卷第57 頁）。證人江昌輝於原審98年12月23日言詞辯論期日證稱 ：第10期60萬元其中20萬元拿到後面付款，60萬元全部尚 未付款等語（原審卷第95頁反面）。被上訴人當庭稱：證 人江昌輝所述實在，6 月21日並沒有付這20萬元（原審卷 第96頁）。可認被上訴人劉明修等2 人並未於95年6 月21 日給付上訴人第10期款中之20萬元為實。 ⒊被上訴人劉明修等2 人辯稱其於之後95年10月2 日由劉金 柱以現金給付該筆20萬元給上訴人，並提出劉金柱手寫內 容之日曆本為證（原審卷第148 頁），為上訴人所否認。 證人劉金柱固證稱：伊於95年10月2 日拿現金20萬元給上 訴人法定代理人劉泰雄，因為劉泰雄在6 月21日已經簽名 ，所以10月2 日沒有再簽名等語（原審卷第154 頁反面） 。惟查，證人劉金柱為被上訴人劉明修之父親、被上訴人 劉宗霖之祖父，難期證言為真正；證人劉金柱於日曆本95 年10月2 日自行記述「也付他（即劉泰雄）現金20萬元工 程款」，該日曆屬私文書，被上訴人劉明修等2 人未證明 其真正，不能逕為有利於被上訴人劉明修等2 人之認定。 是以，被上訴人劉明修等2 人辯稱已給付上訴人第10期款 中之20萬元，不能採信。 ㈢綜上，上訴人請求給付包商利潤及管理費、稅捐及空氣污染 防治費614,000 元，及第10期款中之20萬元，合計814,000 元，為有理由。 八、被上訴人劉明修等2 人主張逾期違約金645,000 元部分： ㈠查系爭合約於94年8 月15日簽訂，合約第4 條約定：「工程 期限：自簽約日起算365 日曆天完成取得使用執照（不含2 次修建工程）」，亦即上訴人依約應於95年8 月15日取得使 用執照。經查，系爭工程於99年11月23日取得使用執照，有 使用執照在卷可稽（本院更字卷第50頁），已逾上開約定日 期1,560 日。次查，系爭合約第7 條約定，上訴人如不依合 約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償被上訴人劉明 修等2 人損失按工程總價千分之一計算，但最高賠償金額不 超過工程總價十分之一為限。換言之，系爭工程逾期罰款上 限為645,000 元，即逾期100 日。 ㈡證人江昌輝證稱：建築物發現傾斜是在95年7 月底，當時建 築師等相關人到現場會勘，營造廠是在11月初停工，要等鑑 定結果等語（本院上字卷㈡第191 頁）。訴外人劉金柱即被 上訴人劉明修之父於95年12月3 日發函傳真予江昌輝，該函 記載：「11月30日下午討論後，全家人商量一致認為須請結 構技師或建築師公會做專案鑑定後再作處理。……請與劉泰 雄速聘專家鑑定後再做善後」（本院更字卷第22頁）。可認 系爭工程因發現建物傾斜而停工。關於系爭工程建築物發生 傾斜情事，本院100 年度建上字第32號，即劉明修等2 人與 江昌輝、上訴人、臺北市政府捷運工程局、榮民工程股份有 限公司、日商鹿島營造股份有限公司、皇昌營造股份有限公 司間侵權行為損害賠償事件，關於被上訴人劉明修等2 人與 上訴人間部分之訴已判決確定，認定以：建物下陷傾斜之主 要原因，在捷運CK241 標潛盾隧道工程96年3 月28日至96年 4 月2 日通過前，應為建物施工時放樣測量及高程控制不良 ，及建物東側地質狀況不佳，負責承造及監造單位應處理而 未處理等施工影響所造成，其責任應歸由負責施工之上訴人 及負責監造之江昌輝承擔（詳參該判決第21頁，本院更字卷 第42頁反面）。由上可知，系爭工程因建築物傾斜而停工， 逾期取得使用執照，係可歸責於上訴人。 ㈢證人江昌輝固證稱：系爭工程變更追加7 樓、增加電梯，施 工工期會增加至少15天等語（本院更字卷第75頁）。惟查， 上開所述逾期1,560 日，縱扣除因追加7 樓、電梯等工程所 生之工期15日，上訴人仍逾期100 日以上，而應給付逾期違 約金645,000 元。 ㈣證人江昌輝另證稱：電梯不是法定事項，使用執照可先申請 ，伊建議電梯先不安裝，先申請使用執照。如無傾斜之原因 ，理論上還是可以趕工，在外牆貼磁磚、鋁門窗安裝好時， 事實上可以申請使用執照，印象中當時並無逾期的問題等語 （本院更字卷第74頁反面、上字卷㈡第191 頁）。惟查，電 梯為變更設計所增加之工項，上訴人應施作完成後再申請使 用執照，當無先行申請使用執照再進行電梯工程之理。是以 ，若不先行安裝電梯，仍可申請使用執照，不能認為系爭工 程已完工。是以，證人江昌輝上開證述，不能據為有利於上 訴人之認定。 ㈤被上訴人劉明修等2 人主張逾期違約金645,000 元部分，係 屬有據。 九、綜上所述，上訴人於本院得再請求被上訴人劉明修等2 人給 付814,000 元【計算式：（000000＋814000）＋384918（已 確定）－74642 （已確定）－000000＝0000000 。又本院前 審判命給付333,100 元確定，0000000 －000000＝814000元 】。 十、被上訴人劉明修等2 人於本件審理程序中，主張抵銷部分： ㈠經查，本院100 年度建上字第32號判決主文第四項命上訴人 應給付被上訴人劉明修等2 人1,120,478 元，此部分係不得 上訴第三審而告確定（本院更字卷第40頁至反面）。該部分 認定之理由略以：被上訴人劉明修等2 人因系爭建物下陷傾 斜確實受有1,493,970 元損害，系爭建物傾斜原因及責任歸 屬經大地技師公會鑑定結果，75% 可歸責於施作系爭建物之 承攬人即上訴人於施工時放樣測量及高程控制不良，及未注 意系爭建物東側地質狀況不佳等瑕疵所致，被上訴人劉明修 等2 人請求上訴人賠償75% 即1,120,478 元，為屬正當（本 院更字卷第42至43頁反面）。兩造均不爭執上開判決（本院 更字卷第106 頁反面）。 ㈡被上訴人劉明修等2 人主張上述上訴人應給付之1,120,478 元，與本件上訴人請求之工程款814,000 元，互為抵銷，從 而，上訴人不得再向被上訴人劉明修等2 人請求給付。 十一、被上訴人劉明修等2 人下列抗辯，為不可採： 按承攬人之報酬，因2 年間不行使而消滅。消滅時效，自請 求權可行使時起算，民法第127 條第7 款、第128 條定有明 文。 ㈠查證人江昌輝即系爭工程設計及監造者證稱：裝設電梯時， 發現建物有傾斜現象，業主開家庭會議，未採納伊建議先申 請使用執照，決定等鑑定結果再作處理，營造廠就停工了等 語（本院更字卷第74頁反面）。次查，被上訴人劉明修等2 人於95年12月3 日傳真予系爭工程監造人江昌輝轉告上訴人 應由專業鑑定後再作處理較妥當等語，有95年12月3 日傳真 函在卷可稽（本院更字卷第22頁），可知上訴人於工程進行 中發現系爭建物傾斜，經被上訴人劉明修等2 人指示待鑑定 後再處理而停工。嗣於97年1 月30日，臺灣省大地工程技師 公會（下稱大地工程技師公會）就系爭建物傾斜原因及責任 歸屬作成鑑定報告（原審卷73頁、本院上字卷㈠第87至107 頁），被上訴人劉明修等2 人於97年3 月10日始陸續將上訴 人未施工及應修繕部分，另行僱工進行，有卷附被上訴人劉 明修等2 人99年8 月9 日民事陳報狀及估價單、發票、收據 可稽（本院上字卷㈠第112 至150 頁），被上訴人劉明修等 2 人並於97年9 月19日向原法院聲請假處分獲准，命上訴人 應容忍被上訴人劉明修等2 人僱工進入系爭建物進行建物扶 正之施工行為，上訴人不得自行或委託他人為任何妨礙、干 擾或阻止之行為，有原法院97年度裁全字第6104號民事裁定 在卷可稽（原審卷第102 至103 頁），應認於97年3 月間上 訴人之承攬報酬請求權始處於可行使之狀態。是以，上訴人 於98年10月27日起訴請求被上訴人劉明修等2 人給付工程款 ，其請求權並未罹於2 年時效。被上訴人劉明修等2 人抗辯 上訴人請求權已罹於2 年時效，為不可採。 ㈡再查，訴外人劉金柱，為被上訴人劉明修之父、被上訴人劉 宗霖之祖父（原審卷154 頁反面），且為大地工程技師公會 進行傾斜鑑定時之標的物起造人代表人（原審卷第74頁）， 並為被上訴人劉明修等2 人處理系爭工程諸多事項，此觀系 爭建物再行發包第三人施工或修繕之估價單即明（本院上字 卷㈠第115 至116 、119 至120 、142 頁）。可認上開95年 12月3 日發函傳真指示之內容，係訴外人劉金柱代表被上訴 人劉明修等2 人所為。且證人江昌輝證稱將95年12月3 日劉 金柱傳真函轉傳告知上訴人等語明確（本院更字卷第74頁反 面）。被上訴人劉明修等2 人辯稱95年12月3 日傳真函係由 訴外人劉金柱傳真予訴外人江昌輝，非當事人間所為之意思 表示，不生中斷時效之效力等語，不影響本院前揭認定。 十二、綜上所述，上訴人主張本於系爭合約之法律關係，請求被 上訴人劉明修等2 人再給付1,474,000 元，及自98年11月 3 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同但結論 相同，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述 ，附此敘明。 十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第 2 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 23 日 民事第一庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 蘇瑞華 法 官 李瓊蔭 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 10 月 24 日 書記官 王才生