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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度建上更㈠字第16號 上　訴　人　榮民工程股份有限公司 法定代理人　王央城 訴訟代理人　劉志鵬律師 　　　　　　陳秋華律師 　　　　　　王雪娟律師 　　　　　　蔡定芙律師 被　上訴人　棟和營造有限公司 法定代理人　林愛珠 訴訟代理人　林清水 　　　　　　蕭介生律師 上列當事人間給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國98年 12月31日臺灣臺北地方法院97年度建字第36號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於103年4月22日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴，並追加部分假執行之聲請均駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用（均含追加之訴部分）除確定部 分外，由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法446條第1項、第255條第1項第2款 、第3款定有明文。上訴人於原審原依兩造間於民國（下同 ）94年3月7日簽訂之「和平溪碧海水力發電第I-A標南溪壩 與進水口土木工程南溪壩及接地系統、電器埋管工程」工程 採購契約（下稱系爭工程契約）第30條第5項約定，主張於 終止契約前被上訴人有遲延工作進度造成損害，提起反訴請 求被上訴人給付新臺幣（下同）6554萬2451元，及自反訴起 訴狀繕本送達翌日即97年6月14日起算之利息。嗣於本院前 審追加依民法第231條第1項、第263條、第260條規定為請求 權基礎，並將其請求之金額擴張為7526萬2701元，及其中65 54萬2451元自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年6月14日起， 其中919萬3214元自101年3月21日擴張聲明狀繕本送達翌日 即101年3月24日起，其餘52萬7036元自101年4月9日擴張聲 明㈡狀繕本送達翌日即101年4月11日起，均至清償日止，按 年息5%計算之利息（見本院前審卷三第31至34頁、第76頁、 第73至75頁、第185頁），核屬訴之追加，然其追加或僅擴 張應受判決事項之聲明，或請求之事實理由均為被上訴人就 系爭工程重新發包之價差損害應負賠償之責，基礎事實同一 ，依上開規定，應予准許。 二、又按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者。…六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴 訟法第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人雖主張被上訴 人於本院始提出時效抗辯，不應准許云云。惟查，被上訴人 於原審即主張上訴人於颱風期間指示伊全面動員人力物力協 助搶修便道、便橋○○○區○○道路得以及早搶通，伊為處 理該委任事務，受有緊急搶修工程損失50萬元，依民法第54 6條規定，上訴人應為給付，上訴人反訴請求賠償為無理由 等語。是被上訴人就上訴人主張系爭工程契約第30條第5項 及民法第231條第1項、第263條、第260條損害賠償請求權部 分提出時效抗辯，僅屬對已提出之攻擊防禦方法為補充，或 就對造新提出訴訟標的為防禦，況如不許提出亦顯失公平， 揆諸上揭規定，應予准許，併此敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人主張：兩造於94年3月7日簽訂系爭土木工程南溪壩 及接地系統、電器埋管工程契約，約定總價金為2億2245萬 元，完工期限為96年3月31日。94年7月間適逢海棠、馬沙、 龍王等颱風重創工區，上訴人於颱風期間指示伊全面動員人 力物力協助搶修便道、便橋○○○區○○道路得以及早搶通 ，伊為處理該委任事務，受有聯外道路緊急搶修工程之損失 50萬元，依民法第546條規定，上訴人應負清償及賠償責任 等情。爰依上開規定，求為命上訴人給付50萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決〔被 上訴人另起訴請求上訴人給付施工機具、材料及設備損失17 7萬元、機具待工費用78萬元、人員待工費用240萬元、95年 4月份（第7期）及5月份（第8期）工程款134萬4600元、第1 至6期之工程保留款47萬7504元、履約保證金1059萬2857元 本息部分，經本院前審判決駁回後，被上訴人未上訴第三審 ，已告確定，故不予贅述〕。並就對造反訴部分以：自94年 7月16日起至同年10月25日止，系爭工程連續遭6次颱風侵○ ○○區○○道路中斷，事實上無法施工，依原審法院囑託鑑 定，應合理展延工期137日，故系爭工程進度延誤10%以上， 實非可歸責於伊之事由，上訴人不得依系爭契約第30條第2 項第9款約定解除契約，亦不得依同條第5項約定，請求伊賠 償因解除契約所增加之費用。又上訴人因遲延備料，遲延重 新發包所生之價差損害與伊無涉，乃係屬因契約消滅後所生 之損害等語，資為抗辯。 二、上訴人則以：伊否認曾指示被上訴人進行施作及搶修工作， 縱曾指示仍屬承攬關係，即使被上訴人之主張為可採，被上 訴人請求已罹於2年時效，伊亦主張以伊對上訴人之損害賠 償債權為抵銷等語，資為抗辯。並反訴主張：因被上訴人進 度嚴重落後，經伊終止系爭契約，並重新發包，業已結算完 畢，金額合計為3億4374萬8277元，扣除業主新增工作項目 金額，再以被上訴人得請求之履約保證金、第7、8期工程款 、第1至6期工程保留款及另案被上訴人之債權992萬0642元 為抵銷後，伊所受之價差損害為7526萬2701元等情，爰依系 爭契約第30條第5項約定，求為命被上訴人如數給付6554萬 2451元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息 之判決。 三、原審為被上訴人一部勝訴之判決，並駁回上訴人之反訴。上 訴人不服提起上訴，並就反訴部分為訴之追加，補陳：被上 訴人並未提出證明伊指示或確認指示之書面證明，所言毫無 所據。伊未曾承認被上訴人之搶修費用，縱承認其金額亦僅 為22萬9226元。臺北市土木技師公會鑑定報告認定之賠償理 由與事實不符、前後矛盾，且未說明其認定賠償金額之依據 ，故鑑定意見不足採信。伊之損害係可歸責於被上訴人進度 遲延，非因被上訴人施作瑕疵所致，是依系爭工程契約第30 條第5項及民法第231條第1項、第260條、第263條規定，被 上訴人應負損害賠償之責，且此請求權無民法第514條第1項 1年時效之適用，而應適用同法第125條所定一般消滅時效15 年。伊已將被上訴人施作完成部分於重新辦理發包時扣除， 並無被上訴人所稱未扣除之情，且伊無故意不一次發包及遲 延發包之情等語，上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。 ㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。㈢被上訴人應給付上訴人6554萬2451元，及自原審反訴起 訴狀繕本送達翌日即97年6月14日起算，至清償日止，按年 息5%計算之利息。㈣被上訴人並應另給付上訴人972萬0250 元，其中919萬3214元自101年3月24日起，其餘52萬7036元 ，自101年4月11日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈤願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人補陳：伊所承包施工項目並無便道含便橋之工程項 目，伊於颱風期間搶修聯外道路確係受上訴人指示，業經上 訴人僱用之工地主任彭德潤到庭結證屬實。且伊搶修聯外道 路工程施作費用合理，金額業經兩造合意之鑑定機關臺北市 土木技師公會鑑定為50萬元，非上訴人憑空杜撰所謂伊僅施 作20餘萬元。又上訴人終止契約後，故意分為六標發包，尤 以第六標遲至97年2月才招標，金額1億7565萬元更占系爭工 程總工程費78.96%，且發包後未扣除伊已施作完成部分工程 價金，其故意不一次發包及遲延發包而衍生之損害，均係可 歸責上訴人故意或過失行為所致，依法不得請求伊賠償。又 伊否認上訴人所提出其與訴外人立旺營造工程有限公司（下 稱立旺公司）簽立之工程合約書為真正。且上訴人與立旺公 司之工程合約，工程項目及單價分析，均與兩造簽立之系爭 工程契約工程類別不同，單價比原合約超出1倍至7倍，足證 與兩造間契約無關，亦全因可歸責上訴人遲誤2年始招標之 結果。況上訴人損害賠償請求權亦已罹於民法第514條第1項 所定之1年時效而消滅等語，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴 均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行 。 四、兩造不爭執事項： ㈠兩造於94年3月7日簽訂系爭工程契約，由被上訴人以2億224 5萬元（含稅）價格，承作位於花蓮縣秀林鄉和平南溪之系 爭工程，約定全部工程應於96年3月31日完成。被上訴人於 94年4月6日開工，嗣於94年7月至10月間遭遇海棠、馬沙、 龍王颱風侵襲。 ㈡兩造於95年1月20日召開「和平溪碧海水力發電工程I-A標南 溪壩與進水口土木工程94年7月至10月颱風風災聯外道路（ 鋼便橋及便道）復舊工作協調會」，上訴人主張被上訴人因 重作修復金額為22萬9226元，被上訴人則認尚有疑慮，暫不 同意。兩造協議由被上訴人儘速補正資料，派員至施工所核 對後再議，惟被上訴人並未派員與上訴人核對。 ㈢兩造於95年2月16日召開施工檢討會議決議：「（被上訴人 ）各工程項目落後進度，雖達合約解約條件，然基於合約整 體進度考量本所（上訴人）暫不予追究。惟爾後本所將依新 修訂網圖要求各協商攢趕進度並確實執行，決不容許再有落 後之情況發生否則將依約回歸合約規定處理」。 ㈣上訴人於95年2月16日召開施工檢討會議後，分別於95年3月 22 日、95年4月4日、95年5月25日、95年6月1日、95年6月7 日，以書面數度通知被上訴人其工程進度已嚴重落後，應儘 快改善，否則將依系爭工程契約第30條第2項第9款辦理解除 契約。 ㈤上訴人於95年6月12日寄送花東工字第0000000000號函予被 上訴人，被上訴人於95年6月13日收受送達。被上訴人則於 96年11月16日寄送宜蘭渭水路郵局第361號存證信函，於97 年5月12日寄送宜蘭渭水路郵局第109號存證信函予上訴人， 上訴人於97年5月13日收受97年5月12日存證信函。 五、本件主要爭點：㈠被上訴人請求上訴人給付因風災所致搶修 聯外道路工程施作費用有無理由？倘認有理由，其得請求金 額若干？該請求權是否已罹於時效？㈡系爭工程是否經上訴 人合法解除或終止？㈢上訴人依系爭契約第30條第5項約定 及民法第231條第1項、第263條、第260條規定，請求被上訴 人賠償系爭工程重新招標之差額，有無理由？倘認有理由， 其金額應為若干？時效是否消滅？㈣上訴人以對於被上訴人 之系爭工程重新招標之價差債權，主張與被上訴人請求之搶 修聯外道路施工費用抵銷，有無理由？茲分別說明之。 六、被上訴人請求上訴人給付因風災所致搶修聯外道路工程施作 費用金額50萬元為有理由，該請求權尚未罹於時效： ㈠按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一 方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約」，民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一 方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」。申言之，委 任關係著重專業知識之提供及事務之處理，受任人須依專業 之學識經驗執行，與委任人間具有高度信賴性，而非如承攬 僅著重完成一定之工作有別。 ㈡查，被上訴人主張其於上開颱風期間，依上訴人指示搶修聯 外道路工程，業提出上訴人大壩施工所於94年9月14日以94- K47-0090號備忘錄回覆被上訴人花東施工處，其主旨記載： 「有關貴公司來函，要求因颱風來襲，搶修便道、便橋暨部 分機具遭沖毀，要求給予補償乙案，覆如說明，請查照」， 其說明二、三記載：「有關工程施作部分，本處已向業主辦 理保險理賠，且於海棠颱風過後，大壩所即召開協調會，會 中明確告知各協商，待理賠定案後，再依據實際狀況辦理補 償事宜」、「有關機具材料遭沖毀乙節，請依貴我雙方合約 辦理」等語；復分別於94年10月26日、94年11月4日，以94- K47-106號、94-K47-114號備忘錄回覆被上訴人稱：「有關 貴公司所提颱風風災鋼便橋復救工程，人員及機具出工明細 表，請依風災日期詳述出工項目、出工人數與姓名及使用之 機具、材料，俾利本所審核」等語，有上開備忘錄附卷可稽 （見原審卷一第107至111頁），而上訴人對於當時參與搶修 之其他協力廠商亦給予補償完竣，被上訴人部分上訴人亦承 認有22萬9226元應予補償，有復舊工作協調會紀錄可考（見 原審卷一第168頁），只是因兩造對於金額互有爭執才有本 件涉訟，足證被上訴人主張其受上訴人指示於颱風期間搶修 聯外道路一節，應非屬虛構。 ㈢又被上訴人原現場管理人林志文證稱：「（當時在現場你是 否有搶修聯外道路?情形為何?）有，在颱風過後等溪水沒那 麼大的時候，經由彭主任跟我們說內部先自行搶修，等外面 搶通的時候，我們裡面也差不多可以通。」「當初是榮工處 的彭主任受困好幾天，彭主任說內部自行搶通等待外面的人 進來，是由他帶隊。」「當時搶修用到怪手、人力資源，施 作便道、便橋。」等語（見原審卷二第39頁、本院卷一第11 2背面）。上訴人原工地主任彭德潤亦到庭證稱：「（戴白 色工作帽、藍色長褲的是否是你？提示本院卷一86-91頁相 片）是我。」「（當時為何會去做這些修便道、便橋的工作 ？）當年是連續颱風，一、兩週就一個颱風，颱風來的時候 ，我們原來的施工便橋很高，是水泥橋墩及鋼骨所作的便橋 ，第一次遇到颱風時，原先橋是架在100年的水線上，但是 當年每個颱風都超過該水線，所以橋翻掉，當時有一部分警 戒的人在山上，如果橋不修復，人不能下山、物資也不能上 來，在這樣的情形下，我們利用山上現有的資源，包含山上 的既有材料及各承包商所留下來的人員及機具組成施工隊， 搭設臨時便橋，使得人員能下山、資源能上山。」「（當時 是何人叫你去做？）當時完全沒有通訊，我在山上擔任主管 ，所有人員安全及後續動作都是由我做掌控，由我決定作什 麼事，才能讓我的人員保持安全。」等語（見本院卷二第13 1頁背面、132頁），復有現場照片可稽（見本院卷一第86至 98頁），是94年7月颱風後臨時搶修之照片，故拍照日期自 在事後兩造就此搶修費用爭議之上揭94年9月後之函文及備 忘錄日期之前，上訴人以日期在前否認有指示搶修云云，為 卸責之詞，不足憑採，足見被上訴人於颱風期間依據上訴人 現場負責人員指示搶修聯外道路確為真正。 ㈣關於被上訴人搶修聯外道路工程施作費用金額部分，上訴人 雖主張應以其工地人員，依現場監工紀錄之被上訴人實際出 工人數及使用機具數量資料，計算之結果為依據。但查，上 揭上訴人工地人員難免偏袒上訴人，立場是否公正客觀已非 無疑，而兩造合意之鑑定機關臺北市土木技師公會，立場較 客觀中立，且具有專門職業技術及經驗，自較可採。況鑑定 人劉永雄亦具結稱：「1007到10014頁是被告（指上訴人） 提出來的明細表，打叉部分沒有簽名，也沒有講原因，我們 認為被告工地人員沒有善盡審查責任所以這份沒有參考價值 」云云（見原審卷三第7頁），上訴人稱其工地人員為公務 員，所製作之文書依法推定為真正，尚有誤會。而依據土木 技師公會鑑定結果認：一般營造業之施工費用，包含下列各 項成本：⑴直接成本（如施工現場人工費、機具費、材料費 等），⑵間接成本（如業務費、公司人事行政費等），⑶營 業稅、勞工保險費、意外險等，⑷利潤。有關勞務單價及機 具出租單價，經參考「營建物價」雜誌第50期（94年11月出 版），被上訴人提報之單價實較「營建物價」雜誌所列之單 價為低，因此可作為計價之依據，上訴人所列之22萬9226元 金額太低，被上訴人所列之62萬1480元金額略高（於鑑定報 告作成後被上訴人減縮為50萬元），該會評估合理金額為50 萬元，有系爭鑑定報告為憑（見系爭鑑定報告第14頁）。參 以「營建物價」雜誌第50期就94年度營建物價之調查分析結 果，關於東部工資之每日每人價格介於950元至2500元間， 挖土機每日單價介於6000元至1萬1250元間，卡車每日單價 介於7500元至1萬元間，每趟單價介於2000元至3000元間（ 見系爭鑑定報告第0000-0000頁）。價格低於被上訴人原來 提出之施工明細表記載施工人員每日工資為2000元，卡車每 日單價為9000元，挖土機每日單價為6350元、8460元（見原 審卷一第191至198頁），堪認鑑定人本於其專門職業技術及 經驗，並審酌當年度營建物價指數及兩造提出之修復費用金 額後，估算合理修復費用為50萬元，應為可採。 ㈤上訴人雖抗辯○○○區○○○道含便橋，是被上訴人依約要 施作，非契約外工作，包括於原承攬工作範圍云云。查系爭 工程為和平溪碧海水力發電第I-A標南溪壩與進水口土木工 程南溪壩及接地系統、電器埋管工程，並不屬於搶修工程， 被上訴人承包施工項目並無便道含便橋之工程項目，而施工 補充說明第7條第10款係規定「乙方（指被上訴人）應調查 、了解和平溪水文及地形、地質擬定最適當之擋水、導水及 袪水計劃含圍堰或其他適當導水設施，臨時便道及拆除時程 等提送甲方（上訴人）核可後，方可施作..」等語（見本院 卷二第302頁），準此，被上訴人應施作之臨時便道係指原 工作範圍內因施工必要所施作之便道，才有事先提出方案送 上訴人核可後才施作之可能，並不包括本件天災臨時由上訴 人工地主任在現場指示才搭建之便道，因不可預測之天災臨 時委任施作部分。又施工計畫書緊急應變係記載：「1.緊急 意外事故(1)：發生於本案工程之緊急意外事故為下列幾種 ：土石坍塌、地層下陷、洪水、火災及車禍等。」，而「緊 急事故處理流程」包含「現場緊急處理」等文（見本院前審 卷一第193、202頁），足見被上訴人應負工區安全之維護義 務，於災害發生後應進行緊急搶修工作，均屬契約所規範之 工程所造成土石坍塌、地層下陷、洪水、火災及車禍等，並 不包括颱風天災造成聯外道路之搶修。況上訴人上述94年9 月14日94-K47-0090號、94年10月26日00000－000號等備忘 錄亦要求被上訴人提出損失明細表等供審核，亦承認該部分 工作並不在兩造所訂立工程契約範圍內。 ㈥上訴人再抗辯被上訴人搶修聯外道路工程費用，性質上屬於 承攬報酬，非委任代墊款，被上訴人於94年10月間即得向上 訴人請求此筆費用，其遲至97年1月3日始提起本件訴訟，依 民法第127條第7款規定已罹於2年之時效，上訴人拒絕給付 云云。惟查，本件上訴人向業主臺灣電力股份有限公司（下 稱臺電公司）承攬「和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪 壩與進水口土木工程」，並將其中「和平溪碧海水力發電工 程第I-A標南溪壩及接地系統電器埋管工程」交由被上訴人 及李仲記營造廠有限公司、富義營造有限公司、合興預拌混 凝土有限公司等其他協力廠商各自分包承作，就原各自承包 施作部分固為承攬。然查，依證人彭德潤所述可知，上訴人 於颱風期間指示被上訴人等協力廠商協助其搶修聯外便道、 便橋，搶修工作係由上訴人現場工地負責人交由被上訴人施 作一部分工作，俾使山上、山下之人力及物資得以順利輸送 ，亦有碧海I-A標94年7月至10月颱風風災聯外道路，有鋼便 橋及便道復舊工作協調會會議紀錄可參（見原審卷一第167 、168頁）。足見被上訴人與其他協力廠商因風災搶修聯外 道路工程施作，僅是協助上訴人搶通聯外道路之眾人之一， 各為一定事務之處理，並非由被上訴人或其他協力廠商負責 承包一定工作之完成，被上訴人抗辯稱搶修聯外道路工程費 用，性質上屬於委任代墊款，尚屬可取。搶修聯外道路工程 費用既屬於委任關係性質，請求權時效期間為15年，則本件 被上訴人訴請給付並未罹於時效。 七、系爭工程業經上訴人合法終止： ㈠查，上訴人於95年6月12日以花東工字第0000000000號函為 解除系爭工程契約之意思表示，有上開函文足憑（見原審卷 一第78至79頁）。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意 ，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求 當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示 所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、 經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探 求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之 權利義務是否符合公平正義，最高法院96年度臺上字第286 號判決意旨同此見解。上訴人上述花東工字第0000000000號 函雖使用「解除」之辭句，然其為意思表示所根基之原因事 實係被上訴人施工進度落後，非施作之工程有瑕疵，而被上 訴人於上訴人為上開意思表示前，已完成第1至8期工程，其 工程款合計1083萬0611元，占系爭工程契約總價5%（10,830 ,611÷211,857,143×100%＝5%），復為兩造所不爭（見原 審卷三第87頁）。被上訴人僅工程進度落後，其所施作之工 程非不堪使用，而其已施作之工程比例達5%，其數量、金額 尚非微少，依一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人 所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，應認上訴人之 真意，非在於使系爭工程契約溯及歸於消滅，令兩造互負回 復原狀之義務，而係要求被上訴人停止施作，並維護一切已 完工工程至其接管時為止，使系爭工程契約向後失其效力， 是其真意應係為終止之意思表示，如此解釋方可避免被上訴 人就已耗費勞力、時間及鉅額資金施作之工程，無法本於系 爭工程契約請求，以符合公平正義，上訴人主張其95年6月 12日花東工字第0000000000號函之真意係終止系爭工程契約 ，應堪採信。 ㈡次查，系爭工程進度落後10%以上，顯然不能如期完工者， 經上訴人通知限期改善而未於期限內改善至上訴人滿意時， 上訴人得不經催告逕行終止或解除契約，系爭工程契約第30 條第2項第9款約定甚明（見原審卷一第24頁）。而依系爭契 約第15條第1項第1款約定，系爭工程施工期間如因人力不可 抗拒發生之事故而影響工期，確非被上訴人之過失所致者， 被上訴人固得申請按實展延工期，由上訴人核定之（見原審 卷一第18頁），惟扣除該部分工期後，被上訴人仍應善盡如 期完工之義務，否則即難謂無可歸責之事由。系爭工程於94 年4月6日開工，約定於96年3月31日完工，工期合計725日， 截至95年2月16日止，工期為317日，被上訴人實際上僅完成 右半壩體工程，為整體工程約為101日之工作量一節，已據 其提出系爭工程預定進度網狀圖為證（見原審卷二第76頁） ，且為被上訴人所不否認。雖兩造就系爭工程合理延展工期 日數究應以臺電公司同意上訴人展延之日數100日，抑或以 鑑定人認定之日數137日為據，有所爭執，然縱以鑑定人認 定之合理展延工期日數137日為計算（見系爭鑑定報告第7頁 ），截至95年2月16日止，被上訴人亦應完成整體工程180日 之工作（計算式：317－137＝180），然被上訴人實際僅完 成整體工程101日之工作，自有工程進度落後10%以上之情事 〔計算式：（000－000）÷725＝10.89%〕。上訴人已於95 年3月22日、95年4月4日、95年5月25日、95年6月1日、95年 6月7日，以書面數度通知被上訴人其工程進度已嚴重落後， 應儘快改善，否則將依系爭工程契約第30條第2項第9款辦理 ，有備忘錄在卷可稽（見原審卷一第176至180頁），被上訴 人未能改善，截至上訴人終止系爭工程契約前一日即95年6 月12日止（工期433日），被上訴人原應完成整體工程296日 即40.82%之工作（計算式：433－137＝296，296÷725＝40. 82%），被上訴人僅完成整體工程5%之工作，其工程進度已 落後達35%，上訴人於95年6月12日，依系爭工程契約第30條 第2項第9款約定，以花東工字第0000000000號函終止系爭工 程契約，其終止自為合法（見原審卷一第78頁）。又上訴人 上開終止之意思表示於95年6月13日到達被上訴人，為被上 訴人所是認，是系爭工程契約應於95年6月13日發生終止之 效力。系爭工程契約既經上訴人於95年6月13日終止，則被 上訴人自無從再於97年5月12日解除系爭工程契約，被上訴 人主張97年5月12日再就系爭工程契約為解除之意思表示， 難謂可採，併此敘明。 ㈢被上訴人雖主張業主臺電公司同意上訴人展延工期630.5日 ，上訴人故意不核准被上訴人展延工期，致其工程進度落後 ，顯然違反誠信原則，並有權利濫用之情事等語。惟查，系 爭工程契約經上訴人於95年6月13日終止後，於95年7月11日 、95年7月26日、95年8月14日、95年8月24日函請業主臺電 公司展延工期，臺電公司准予展延工期15日、6.5日、8日、 11日之日數與被上訴人無涉，被上訴人主張難謂可採。至上 訴人94年11月11日、94年8月11日、95年6月1日函請業主臺 電公司展延工期，經業主臺電公司准予展延工期100日、468 日、22日，雖於系爭工程契約存續期間，然被上訴人僅承作 「和平溪碧海水力發電工程第I-A標南溪壩與進水口土木工 程」中之「南溪壩及接地系統電器埋管工程」，業主臺電公 司同意上訴人展延工期，並非僅對被上訴人之工作範圍而為 ，自不得僅以業主臺電公司同意上訴人展延工期，即謂被上 訴人亦應比照辦理。而業主臺電公司核准展延之468日，主 要係因91年至93年間之事由而為，觀諸展（核）延工期明細 表即明（見本院前審卷一第247至249頁），被上訴人於94年 3月7日始與上訴人簽訂系爭工程契約，上開展延工期事由顯 與被上訴人無涉，被上訴人主張其應比照辦理，核非有據。 又業主臺電公司核准展延之100日、22日雖與系爭工程相關 ，然此部分經兩造合意之鑑定機關臺北市土木技師公會鑑定 結果，認系爭工程於95年7月至10月期間，因連續遭受海棠 、馬沙、泰利、龍王等颱風侵襲，應給予之合理展延工期日 數為137日曆天，有系爭鑑定報告為憑（見系爭鑑定報告第7 頁），上開100日、22日之展延工期日數自不得再予列計， 被上訴人執臺電公司上開核展延工期日數，主張上訴人故意 不核准被上訴人展延工期，致其工程進度落後，顯然違反誠 信原則，且有權利濫用之情事，要不足取。 ㈣被上訴人復主張其迄未收受修正之施工計畫書，故其無法施 作，工期落後非可歸責云云。惟查：依施工補充說明書第7 項第2點、第42點約定（見本院前審卷二第301、307頁）， 被上訴人應於決標後15日內提送施工計畫及施工預定進度表 ，於施工前提送上訴人核准，以為施工進度控制之依據，惟 上訴人就施工計畫書所為之認可，不能免除被上訴人建造及 完成工程應負之責任，足見施工計畫書僅為上訴人控制施工 進度之依據，不論上訴人認可與否，被上訴人對系爭工程契 約應負之義務與責任、建造及完成系爭工程應負之責任，均 不因此減免或免除，被上訴人執此主張其工程進度落後有不 可歸責事由，尚非可採。且被上訴人提送施工計畫書後，其 間其仍陸續施作，並進行估驗計價，迄至系爭工程契約終止 前之95年5月，被上訴人仍申請估驗計價（第8期），被上訴 人是否因未收受修正之施工計畫書即無法施作、其工程進度 是否因此當然落後，並非無疑。況被上訴人所稱之施工計畫 書係關於「壩體」之施作，而其94年7月至95年5月間施作之 工程項目係進行邊坡之開挖、保護及地質改良工作，有系爭 施工計畫書、詳細計價單可稽（見本院前審卷一第135至225 頁、卷二第204至211頁），且上訴人數度以書面通知被上訴 人工程進度落後之事，被上訴人竟從未催告上訴人交付修正 之施工計畫書（94年12月12日、95年1月17日僅檢附修正之 施工計畫書予上訴人，非催告上訴人交付，見本院前審卷二 第327、328頁），亦未提及其工程進度落後係因上訴人未交 付修正之施工計畫書所致，或以此加以異議，甚或於本院前 審始提出此一攻擊防禦方法，顯見系爭施工計畫書與被上訴 人工程進度落後一事無涉，被上訴人主張其工程進度落後係 因未收受修正之施工計畫書所致，難以憑採。 八、上訴人依系爭契約第30條第5項約定及追加依民法第231條第 1項、第263條、第260條規定，請求被上訴人賠償系爭工程 重新招標之差額並無理由： ㈠按民法第263條規定「第258條及第260條之規定，於當事人 依法律之規定終止契約者準用之。」又按「損害賠償之債， 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當 因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合 於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」、「解 除權之行使雖不妨礙損害賠償之請求，不過規定其因其他原 因已發生賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契 約消滅之後所生損害，並不包括在內。」（最高法院48年臺 上字第481號、55年台上字第2727號判例參照）。查，系爭 工程契約第30條第5項固約定，因可歸責於被上訴人之事由 終止契約者，上訴人得依其所認定之適當方式，自行洽其他 廠商完成被終止之契約，其所增加之費用，應由被上訴人負 擔（見原審卷一第25頁）。惟此一約定必須上訴人因完成系 爭工程，實際支出增加之費用，且該項增加之費用與上訴人 終止系爭工程契約間，具有相當因果關係，始得向被上訴人 請求償還。 ㈡上訴人雖主張其就被上訴人未完工部分重新招標，增加費用 9230萬8010元，固據其提出「南溪壩頂力鋼腱及灌漿工程」 、「右半壩土方工程」、「接地系統、電器埋管工程」、「 右半壩鋼筋加工及組立工程」、「右半壩混凝土工程」、「 左半壩工程」契約、結算數量明細表、詳細計價單為證（見 本院前審卷三第35至37頁、第53至69頁）。然查: ⒈兩造系爭工程契約第7條第2款約定「本契約係採單價契約方 式計價」（見原審卷一第11頁），上訴人稱以總價計算，尚 非可採，合先敘明。又上訴人自95年7月起11月止，先後與 瑞泰公司、固陞公司、東順公司、彥韋公司（分二包，包括 右半壩鋼筋加工及組立、右半壩混泥土工程）等4家公司簽 立五標之工程合約，分別有工程契約可證（見原審卷一第25 1至374頁、本院前審卷一第66至88頁）。經核相同工項瑞泰 公司以被上訴人承包合約單價7.7折價格向上訴人承包。固 陞公司承包項目與被上訴人工項不同，只有1個項目A004岩 石開挖。東順公司承包價格較被上訴人就項目G003少138093 .38元、G004少2405.7元、G007少52360元、G008少45068.76 元、G009少56294.8元，合計5個項目共少0000000.8元。彥 韋公司岩石開挖部分A00000000元，價格低於被上訴人承包 價格。從而，上訴人就此重新招標並無損失。 ⒉又上訴人自行將系爭工程分為六標重新招標，其中與立旺公 司簽訂之「左半壩工程」契約，上訴人遲至97年2月始重新 招標，並於97年3月5日始簽訂契約，距上訴人95年6月13日 終止系爭工程契約，期間近2年，有決標公告、上開「左半 壩工程」契約可稽（見原審卷一第376頁、本院前審卷二第 226頁）。審核兩造之系爭工程合約，對照上訴人與立旺公 司簽訂之工程契約，○○○區○○○道、廢鋼筋變賣利潤、 左、右岸RC圍．．．等項，均與原來兩造訂立系爭工程契約 項目不同，上訴人與立旺公司之工程契約與本件系爭工程契 約範圍既不相同，上訴人依此據為請求，已有可議。 ⒊再立旺公司施作之範圍「左半壩工程」部分，金額高達1億 7565萬元（見原審卷一第379頁），較兩造系爭工程「左半 壩工程」部分之金額1億3043萬6469元高，占兩造系爭工程 契約總價2億2245萬元之79%，結算金額更高達2億5696萬733 9元（見本院前審卷三第69頁），遠超過系爭工程契約總價 ，即或扣除非系爭工程之工作範圍，其結算金額亦高達1億 7072萬5704元，占系爭工程契約總價之77%，亦有詳細計價 單足參（見本院前審卷三第60至69頁）。又細繹立旺公司之 單價明細，立旺公司合約單價多數為系爭工程契約單價之數 倍，甚或高於營建物價總指數數倍，亦有單價分析對照表可 參（見本院前審卷三第91至101頁）。上訴人於系爭工程契 約終止後近2年始重新招標，就該項工程如於95年間重新招 標亦將增加費用一節，則未舉證以實其說（按：比對鋼筋單 價，系爭工程契約單價4500元，95年11月間重新招標，彥韋 營造工程有限公司契約單價4180元，其單價並未增加，至97 年2月間重新招標，立旺公司契約單價已漲為5257元），尚 不得僅以重新招標之契約金額有所增加，即謂該項增加之費 用與上訴人終止系爭工程契約有因果關係，而責令被上訴人 負擔該項增加之費用，上訴人主張依民法第231條第1項、第 263條、第260條規定及系爭工程契約第30條第5項約定，被 上訴人應賠償系爭工程重新招標之差額7526萬2701元，難以 憑採。 ⒋上訴人雖主張被上訴人、立旺公司分別於94年2月、97年2月 標得系爭工程、系爭左半壩工程，其營造工程物價指數增加 ，二者之契約單價當然亦有差異等語。然上訴人係請求終止 契約重新招標增加之費用，該項增加之費用自應與終止系爭 工程契約有關，上訴人既已於95年6月13日終止系爭工程契 約，是否增加費用即應以95年間為據，其以97年2月之營造 工程物價指數增加，主張被上訴人應負擔其間增加之費用， 自不足採。 ⒌上訴人又辯稱：分六標係因為在深山要採半半施工方式，即 水道隔半另一半先施工，無法同時進行左、右半壩堤施作云 云。然查上訴人向業主台灣電力公司承包和平溪碧海水力發 電工程第IA標南溪壩與進水口土木工程，上訴人製作南溪壩 體施工計劃書均自始即一次發包，故兩造於94年3月7日訂立 系爭契約時，即一次發包予被上訴人，此有上訴人製作系爭 工程計劃書附卷可稽（見本院前審卷一第135至225頁）。至 承攬人得標後是否採取半半施工方式，係其施工技術問題， 則系爭工程依兩造契約約定一次發包，上訴人終止兩造間之 契約原可一次招標，因可歸責自己事由遲誤並分成六標，因 其遲延招標所生之損害自不可歸責被上訴人之故意或過失所 致，而不得請求被上訴人賠償。 九、上訴人既無權請求被上訴人賠償系爭工程重新招標之差額， 則被上訴人抗辯：系爭工程契約於95年6月13日發生終止之 效力，上訴人遲至97年6月13日再提起反訴請求，顯逾民法 第514條第1項1年之時效期間；及上訴人以對於被上訴人之 系爭工程重新招標之價差債權，主張與被上訴人請求之搶修 聯外道路施工費用抵銷，即無審酌必要。 十、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付搶修聯外道路工程施作 費用50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年2月13日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上 訴人依系爭工程契約第30條第5項約定，請求被上訴人給付 6554萬2451元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即97年6月14 日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應 准許，此部分假執行聲請失所附麗，並應駁回。原審就本訴 上開應予准許部分，判命上訴人給付，並為准免假執行宣告 ，及就反訴為上訴人全部敗訴之判決，及駁回其假執行之聲 請，均無不合，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加依 民法第231條第1項、第263條、第260條規定請求，並擴張被 上訴人應另給付919萬3214元，及自101年3月21日擴張聲明 狀繕本送達翌日即101年3月24日起，並給付52萬7036元，及 自101年4月9日擴張聲明㈡狀繕本送達翌日即101年4月11日 起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應 准許，應予駁回，此部分假執行聲請失所附麗，並應駁回。 十一、本件事證已臻明確，兩造關於是否應以上訴人重新招標的 立旺公司等繳納營利事業所得稅等資料憑以計算重新招標之 金額，無深究必要，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併 此敘明。 叁、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 邱 琦 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 書記官 郭彥琪 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。