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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度建上更㈠字第19號 上　訴　人　台灣電力股份有限公司 法定代理人　黃重球 訴訟代理人　許明桐律師 複　代理人　毛仁全律師 被上訴人　　芫塏電氣工程有限公司 　　　　　　司） 法定代理人　林明經 訴訟代理人　林良財律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年6月3 日臺灣桃園地方法院99年度建字第31號判決提起上訴，經最高法 院發回更審，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付金錢部分超過新台幣貳拾貳萬零貳佰柒 拾元本息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔本訴訴訟費 用之裁判，均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。 其餘上訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔本訴訴訟費用部分由被上訴人負擔百分 之一，餘由上訴人負擔。第二審及發回前第三審訴訟費用由被上 訴人負擔千分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人原名稱「芫吉電氣工程有限公司」，於民國102年3 月26日變更為「芫塏電氣工程有限公司」，有經濟部函、公 司變更登記表附卷可稽（見本院更㈠卷㈠第18頁至第24頁， 被上訴人承受訴訟聲明狀誤載為「芫塏電器工程有限公司」 ，應予更正），其人格同一並未變更，合先敘明。 二、被上訴人於原審提起之本訴主張：兩造於民國94年8月17日 簽立「臺灣電力股份有公司工程採購承攬契約」（下稱系爭 契約），由被上訴人承攬「桃配404號武陵D/S新設20饋線（ 11.4KV）電氣工程」（下稱系爭工程），總價為新台幣（下 同）1,326萬792元，並提供合作金庫銀行(下稱合庫)簽發編 號合金龍保字第98005號、保證金額250萬元、到期日為98年 12月13日之履約保證金連帶保證書(下稱履約保證書)，嗣另 提供編號合金龍保修字第98025號履約保證金連帶保證書展 延修改書(下稱展延修改書)展延保證期日至99年6月13日。 被上訴人於94年8月24日開工，同年月25日即因上訴人無法 提供配線管路予被上訴人施作，經上訴人同意停工，至95年 7月18日始復工；同年9月20日又因上訴人無法提供配線管路 ，經上訴人同意停工，至同年10月17日始復工；同年10月26 日再因上訴人無法提供管路，經上訴人同意停工，至96年4 月23日始復工；同年月25日又因上訴人無法提供管路，經上 訴人同意停工。嗣系爭工程因上訴人無法提供管路予被上訴 人施作，致被上訴人無法依約施工，為可歸責於上訴人，被 上訴人於96年11月23日依系爭契約第24條第4項第2款約定以 書面終止契約(兩造同意上訴人同年月25日收受送達，本院 更㈠卷㈠第95頁)。縱系爭契約未於96年11月25日終止，兩 造亦於97年11月18日合意終止系爭契約，爰依系爭契約請求 上訴人給付承攬報酬22萬7,270元（含按實作數量給付已完 工之工程尾款4萬4,253.5元、勞工安全衛生費1,398元、工 程品質管制費1,770元、稅什費3,982.8元、上次5%保留款未 領款17萬5,866.4元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息；上訴人應將履約保證書、 展延修改書返還被上訴人。並陳明願供擔保請准宣告假執行 。 上訴人則以：系爭工程因管路不通或不足，經上訴人陸續向 桃園市公所、蘆竹鄉公所申請配電管路埋設工程，故停工事 由雖載為「待管路」，仍屬不可歸責於兩造，應由兩造協議 終止部分或全部契約，被上訴人於96年11月23日所為終止不 生效力，兩造係於97年11月18日合意終止系爭契約。另系爭 工程尚未執行完畢，而被上訴人已佈放未驗收之電纜於97年 5月至98年遭竊，致上訴人損失1,527萬6,528元（此部分上 訴人另於原審提起反訴，詳后述），上訴人自得請求被上訴 人負賠償責任，並與被上訴人請求報酬互為抵銷。況被上訴 人迄今未辦理復舊，其請求給付工程款及返還履約保證書等 ，為無理由。縱認被上訴人得請求，惟上訴人對被上訴人亦 有逾33日退回材料之賠償金11萬7,900元、退回屋外電纜終 端接頭、電纜直線接頭、管路封塞等4項退料逾5%，每項扣 1,000元計4,000元、孔卡不符計罰500元及工安事件罰3,000 元（此部分已確定）之債權，計12萬5,400元，爰主張抵銷 等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審提起反訴主張：兩造於97年11月18日召開「桃 配728號（原桃配404號）承商函請終止契約研商處理方式會 議」（下稱系爭會議）時合意終止系爭契約。另上訴人曾於 97年10月9日函請被上訴人速清查本案尚未動用之已領電纜 並辦理退庫，惟被上訴人尚未辦理電纜清查、退庫等程序前 之98年2月14日，上訴人即發現系爭工程之25KVIC 500MCM交 連PE電纜被竊(下稱系爭電纜)，依民法第508條第1項前段、 系爭契約第12條第8項、第19條、第17條第1項第2款、第20 條、第24條第1項、第3項及一般條款H8約定，被上訴人已領 用承攬電纜等材料，在移交上訴人接管前，應由被上訴人負 保管責任，故被上訴人就此應賠償上訴人已交付之電纜損失 計1,527萬6,528元，且上開損害賠償金額不受系爭契約總價 之責任上限。另兩造於97年11月18日會同訴外人晃盛電氣工 程有限公司（下稱晃盛公司）召開系爭會議均在強調被上訴 人應免除上訴人之賠償責任，非在免除被上訴人對上訴人之 責任，遑論無隻字片語提及被上訴人無須受其他契約條款( 如系爭契約第17、19條等之保管、交付工作物之責任)之拘 束，且系爭會議前被上訴人亟於請求上訴人辦理驗收及解除 或終止契約，以免除其保管責任，上訴人則兩度予以拒絕( 不同意免除其保管責任)，可證兩造均明知系爭工程驗收前 不可能免除被上訴人之保管責任，上訴人並積極要求被上訴 人繪製已完成部分之完工圖及清查尚未動用之已領電纜，以 因應後續所需交接、保管事宜，上訴人殊無理由於系爭會議 時突然在未經交接下免除被上訴人之保管責任。況兩造於97 年11月18日終止系爭契約時，根本不知97年5月至98年1月間 電纜失竊事，不可能就失竊所生責任另行約定。是以兩造顯 然未就系爭契約已完成工作之交付責任另為約定，自應適用 原契約之相關約定。又依系爭契約所附「工程驗收程序」及 「配電工程驗收及查核要點」，被上訴人應提出「工程竣工 報告表」、「竣工圖表」、「工程結算明細表」等予上訴人 ，但被上訴人只發函請求「辦理局部驗收工程」，並未依驗 收程序提出上揭書表，故被上訴人「未依債之本旨提出給付 」，上訴人自無受領遲延情事等語。聲明：被上訴人應給付 上訴人1,527萬6,528元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人則以：被上訴 人已於96年11月23日依系爭契約第24條第4項第2款之約定行 使終止權，嗣後曾多次發函催請上訴人辦理因終止合約後之 後續工程驗收、材料交還等事宜，然上訴人竟無故拒絕驗收 已完成之工程，陷於受領遲延之情況，依民法第508條之規 定，上訴人就「已穿設之電纜」即已完成之工程應自行負擔 毀損、滅失之風險；縱認被上訴人仍有保管已完成工作物之 責任，然因上訴人陷於受領遲延，依民法第237條之規定被 上訴人僅需就故意或重大過失負責。況嗣兩造於系爭會議中 ，上訴人僅要求被上訴人同意不據以請求任何補償，並交還 已領而未使用之材料，其餘驗收工程或保管責任等，上訴人 皆逕予免除被上訴人之責任。另被上訴人於系爭工程停工期 間，須俟上訴人指示後，始得再次進入工作場所進行場所維 護，非無條件對工作場所負擔保管之責。而上訴人從未於停 工期間指示被上訴人對系爭工程施以任何保護措施，被上訴 人甚難履行場所保管之責。故被上訴人自96年4月25日後對 於系爭工程即不負工作場所之保管責任，系爭工程已穿設之 系爭電纜遭人竊取，應非屬被上訴人之責；遑論於停工前被 上訴人每次進場施作工程時，皆須事前向上訴人提出申請， 迨其批核後方可進入，且系爭電纜遭竊案之首謀乃上訴人之 下包廠商，上訴人未盡其監督、管領廠商之責任，方致系爭 工程已穿設之系爭電纜遭竊，顯見系爭工程乃係上訴人自行 保管，且已穿設之電纜皆埋藏於地下管道，實難想像被上訴 人就已完成之工作物，能夠為任何積極安全上之保管行為， 上訴人據此請求損害賠償，要屬無據。縱認被上訴人終止系 爭承攬契約後，仍需負保管之責，然依據系爭契約一般條款 第F.11條所示，對於因不可歸責於契約雙方之事由所生履約 標的遭竊盜，致未能依時履約時，得免除契約責任；再縱認 被上訴人就系爭電纜失竊案所生之損害應負擔賠償責任者， 然賠償上限亦僅為1,326萬792元，上訴人主張被上訴人應對 其賠償1,527萬6,528元，要非有據等語，資為抗辯。 四、原審判決：上訴人應給付被上訴人22萬4,270元（即被上訴 人對上訴人之工程款債權22萬7,270元，與上訴人對被上訴 人之工安事件罰金債權3,000元抵銷），及自99年7月15日起 至清償日止按週年利率5%計算之利息，暨將系爭履約保證書 、展延修改書返還被上訴人，並就被上訴人勝訴部為准、免 假執行之宣告，駁回被上訴人其餘本訴及上訴人之反訴暨假 執行聲請。被上訴人就其本訴敗訴部分未聲明不服而告確定 ，上訴人就其敗訴部分提起上訴。本院於最高法院發回前判 決上訴駁回。經最高法院廢棄本院前開判決，發回本院更為 審理。上訴聲明：原判決關於命上訴人給付、駁回上訴人反 訴部分均廢棄。上廢棄部分，被上訴人於第一審之本訴及其 假執行聲請均駁回。被上訴人應給付上訴人1,527萬6,528元 ，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明 ：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 五、兩造不爭執事項（本院更㈠卷第29頁反面)： ㈠兩造於94年8月17日簽立系爭契約，由被上訴人承攬系爭工 程，契約總價為1,326萬792元，並提供合庫簽發編號合金龍 保字第98005號、保證金額250萬元、到期日為98年12月13日 之履約保證金連帶保證書，嗣另提供編號合金龍保修字第98 025號履約保證金連帶保證書展延修改書予上訴人，展延保 證期日至99年6月13日。 ㈡被上訴人於94年8月24日開工，於同年8月25日因上訴人無法 提供配線管路予被上訴人施作，經上訴人同意停工，至95年 7月18日始復工；同年9月20日又因上訴人無法提供配線管路 ，經上訴人同意停工，至同年10月17日始復工；同年10月26 日又因上訴人無法提供管路，經上訴人同意停工，至96年4 月23日始復工；施工2日後，於同年月25日再因上訴人無法 提供管路，經上訴人同意停工。 ㈢被上訴人於96年11月23日以芫吉字第00000000號函致上訴人 略以：「主旨：解除貴公司桃園區營業處桃配404號武陵D/S 新設20饋線（11.4KV）電氣工程。說明：本公司承攬貴處桃 配404號武陵D/S新設20饋線（11.4KV）電氣工程，因部分無 管路、管路不通及路證無法取得造成本工程無法進行，依契 約第24條辦理已停工連續超過三個月以上已完工部份得先行 整理結案，未施工部分請依承攬契約予以解除契約」等語。 ㈣兩造於97年11月18日會同訴外人晃盛公司召開「桃配728號 （原桃配404號）承商函請終止契約研商處理方式會議」， 該次會議紀錄載明：「1.桃配728號（原桃配404號）工程因 配合武陵變電所新建工程161KV電源管路未完成，又龍壽街 路段路權單位桃園市公所計畫興辦下水道工程，不准本處配 電出口管路申挖之故，乙方芫吉電氣工程有限公司（承攬人 ）與甲方台灣電力公司桃園區營業處（定作人）雙方同意終 止桃配728號（原桃配404號）電氣工程契約，芫吉公司同意 不據以請求任何補償，桃園區營業處不負契約第二十四條之 責任。2.桃配728號（原桃配404號）工程已領之供料材料- 高壓電纜500MCM約108,000M（以實際退庫數量為準），經本 段與芫吉公司、晃盛公司三方檢討確認該批材料轉由晃盛電 氣工程有限公司承攬之97年丙工區配電外線工程甲式工程（ 桃配712號及桃配732號等2件）工程使用。3.桃配712號電氣 工程預定於97.11.24前交辦，配合庫存先自桃園區營業處倉 庫領用新料18,000M、舊料5,600M，不足料由桃配728號（原 桃配404號）流用」等語（見原審卷㈠第231頁至第232頁） 。 六、被上訴人本訴部分主張其承攬系爭工程，因可歸責於上訴人 事由，致停工3個月以上，乃於96年11月23日依系爭契約第 24條第4項第2款約定終止系爭契約，縱認被上訴人未於前揭 終止系爭契約，兩造亦於97年11月18日系爭會議合意終止系 爭契約，被上訴人屢催請上訴人辦理驗收結算，均未獲置理 ，爰依系爭契約請求承攬報酬及返還履約保證書、展延修改 書等語。惟為上訴人否認，並提起反訴主張被上訴人承攬系 爭工程未驗收前，仍負保管義務，則系爭電纜既於97年5月 至98年初遭竊，被上訴人應依民法第508條第1項前段、系爭 契約第12條第8項、第19條、第17條第1項第2款、第20條、 第24條第1項、第3項及一般條款H8約定負損害賠償責任等語 ，亦為被上訴人否認。查： ㈠本訴部分：被上訴人主張其承攬系爭工程因上訴人無法提供 管路供其施作，致其無法依約施工，停工數次，此為可歸責 於上訴人之事由，致停工3個月以上，被上訴人乃於96年11 月23日依系爭契約第24條第4項第2款約定以書面終止系爭契 約。縱未於96年11月23日終止契約，兩造亦於97年11月18日 合意終止系爭契約。為此，上訴人應給付已完成部分之工程 款22萬4,270元（已扣除工安事件之罰鍰3,000元），並返還 系爭履約保證書、展延修改書等語，然為上訴人所否認，並 抗辯其於系爭契約存續期間內，均陸續向主管單位申請管線 埋設工程，系爭工程之停工事由非可歸責於上訴人云云。是 本訴應審酌者為：⒈系爭工程因路段管路不通或管數不足所 致停工，是否為可歸責於上訴人之事由？被上訴人得否據以 終止系爭契約？⒉被上訴人於終止系爭契約後，請求上訴人 給付工程款22萬4,270元（關於工安事件之罰鍰3,000元部分 已確定，不另贅論），及返還履約保證書、展延修改書，有 無理由？⒊上訴人主張抵銷之金額，是否准許？ ⒈系爭工程因路段管路不通或管數不足所致停工，是否為可歸 責於上訴人之事由？被上訴人得否據以終止系爭契約？ ⑴系爭契約第24條第4項第2款約定：「因甲方（即上訴人，下 同）之原因發生下列任一事實時，乙方（即被上訴人，下同 ）得以書面通知甲方終止契約或解除契約：……施工中因可 歸責於甲方之原因，使工程連續部分或全部停工超過3個月 以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外， 乙方得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必 要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此而增加 之必要費用外，仍依照本條第1項規定辦理。」（見原審卷 ㈠第20頁）。 ⑵被上訴人主張其承攬系爭工程於94年8月24日開工，同年月2 5日因上訴人無法提供配線管路予被上訴人施作，經上訴人 同意停工，至95年7月18日始復工；同年9月20日又因上訴人 無法提供配線管路，經上訴人同意停工，至同年10月17日始 復工；同年10月26日又因上訴人無法提供管路，經上訴人同 意停工，至96年4月23日始復工，並於同年月25日因上訴人 無法提供配線管路，再度辦理停工，自96年4月25日後即未 再辦理復工，為上訴人所不爭，並有工程復工報告表及停工 報告表在卷可稽（見原審卷㈠第88頁至第95頁）。是以系爭 工程自96年4月28日後即停工3個月以上。上訴人雖以其於95 年8月23日向桃園縣桃園市公所申請挖掘桃園縣龍壽街（龍 泉六街口至龍壽街1段41巷口）路面核發路證，經桃園市公 所於95年10月11日桃市0000000000000號函覆上訴人略以 ：「經查，龍壽街行政院預計於97年施作中央下水道，請俟 中央下水道完成後再議」等語（見原審卷㈠第315頁），據 以抗辯被上訴人停工之原因不可歸責於上訴人云云。惟上訴 人就系爭工程本有提供配線管路予被上訴人施作之協力義務 ，故上訴人本應於招標前審慎評估可提供之配線管路予承商 施作後再行發包，且系爭工程之配線管路本屬上訴人於平日 應保養、疏通之範疇，故上訴人於發包系爭工程前即應先申 請系爭工程所埋設地下管線挖掘之路權，俾於廠商得標後即 得依約進場施工，而上訴人亦自陳其於簽訂系爭契約前之94 年8月10日、同年月12日已向桃園市公所、蘆竹鄉公所申請 挖掘路權，嗣於94年12月6日、95年1月、95年6月16日、95 年8月17日向桃園市公所申請配電管路埋設工程挖掘路權， 有上訴人提出申請書、位置圖可稽(見原審卷㈠第301頁至第 314頁)，故上訴人嗣向桃園市公所申請龍壽街挖掘路權部分 ，雖為桃園市公所復稱俟中央下水道完成後再議，則上訴人 因此無管路提供予被上訴人施作而停工，自屬可歸責於上訴 人。斟諸上訴人於96年12月4日以桃園字第00000000000號函 （下稱96年12月4日函)記載略以：貴公司（即被上訴人）承 攬本處配電工程多年，現場施工人員工作經驗豐富，貴我雙 方亦為良好之工作伙伴。經查本工程施工進度為40%，雖於 96年4月25日起因待本公司北施處龍壽街推管及部分路段因 管路不通或管數不足，致停工3個月以上在案，本處將儘速 協調解決，仍請貴公司依既定之交辦時程，配合趕辦施工等 語（見原審卷㈠第110頁）。是系爭工程自96年4月25日辦理 停工而未能復工之原因，在於等待上訴人推管及解決部分路 段管路不通或管數不足之問題。被上訴人主張系爭工程係因 可歸責於上訴人之事由，致其於96年4月25日辦理停工後， 均未能再辦理復工等語，應屬可採。上訴人以其應先自行解 決申請挖掘許可之責任，嗣卻以桃園市公所未准許挖掘，因 而無從提供管路予被上訴人施作，據以抗辯稱系爭工程停工 有不可歸責於上訴人之事由云云，自無可採。 ⑶又繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履 行情事，使其溯及的消滅契約關係，原則上應以「終止」之 方法消滅其契約關係。查，被上訴人於停工3個月後之96年1 1月23日函致上訴人略以：「主旨：解除貴公司桃園區營業 處桃配404號武陵D /S新設20饋線（11.4KV）電氣工程。說 明：本公司承攬貴處桃配404號武陵D/S新設20饋線（11.4KV ）電氣工程，因部分無管路、管路不通及路證無法取得造成 本工程無法進行，依契約第24條辦理已停工連續超過三個月 以上已完工部份得先行整理結案，未施工部分請依承攬契約 予以解除契約」等語(原審卷㈠第26頁)，雖其主旨稱「解除 」云云，然被上訴人既已開始履行系爭契約，並主張系爭契 約效力消滅前，上訴人仍應給付基於系爭契約所生已完工部 分之工程款（詳如後述），顯然被上訴人認為系爭契約並未 溯及消滅，故雖函稱「解除」，解釋上應認其意思實為終止 系爭契約，較符被上訴人之真意。據此，系爭工程既係因可 歸責於上訴人之事由而致被上訴人停工逾3個月以上，已如 前述，則被上訴人依系爭契約第24條第4項第2款規定，於96 年11月23日以終止函通知上訴人終止系爭契約，應屬有據。 上訴人辯稱被上訴人之終止未獲其同意，不生終止效力云云 ，並據提出前揭96年12月4日函、97年5月19日D桃園字第000 00000000號函(原審卷㈠第109頁至第110頁、第112頁)，自 非可採。 ⑷上訴人抗辯稱系爭契約特訂條款第4條第4項約定：「甲、乙 式工程因故停工，得按下列方式辦理：(本工程不適用)⑴停 工連續3個月以上，已完工部分得先行整理結案，未施工部 份另開工作單另案交辦。⑵連續6個月以上完全未施工者， 得將工作單及已領之材料全部退回」（見原審卷㈠第249頁 、第109頁），足見兩造簽署系爭契約時，已因系爭工程之 管路問題較特殊，而約定連續停工3個月、6個月均無先行整 理結案之適用，不得據以終止契約云云。惟上揭條款之末段 已載明「本工程不適用」，且兩造係約定排除系爭工程若停 工連續3個月以上，已完工部分得先行整理結案之情形，並 未排除系爭承攬契約第24條第4項第2款所賦予上訴人終止系 爭契約之權，上訴人據以抗辯被上訴人於96年11月23日為終 止契約之意思表示，有違上開特訂條款第4條第4項約定云云 ，不足為採。 ⑸至兩造嗣於97年11月18日會同晃盛公司召開系爭會議載明： 「⒈桃配728號（原桃配404號）工程（即系爭工程）因配合 武陵變電所新建工程161KV電源管路未完成，又龍壽街路段 路權單位桃園市公所計畫興辦下水道工程，不准本處配電出 口管路申挖之故，乙方芫吉電氣工程有限公司（承攬人）與 甲方台灣電力公司桃園區營業處（定作人）雙方同意終止桃 配728號（原桃配404號）電氣工程契約（即系爭承攬契約） ，芫吉公司同意不據以請求任何補償，桃園區處不負契約第 24條之責任。⒉桃配728號（原桃配404號）工程已領之供料 材料-高壓電纜500MCM約108,000M（以實際退庫數量為準） ，經本段與芫吉公司、晃盛公司3方檢討確認該批材料轉由 晃盛電氣工程有限公司承攬之97年丙工區配電外線工程甲式 工程（桃配712號及桃配732號等2件）工程使用。⒊桃配712 號電氣工程預定於97年11月24日前交辦，配合庫存先自桃園 區營業處倉庫領用新料18,000M、舊料5,600M，不足料由桃 配728號（原桃配404號）流用」等語（見原審卷㈠第233頁 ）。上訴人據以主張兩造係於97年11月18日合意終止系爭契 約云云。惟按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止 權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定 或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因 他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（ 最高法院94年度台上字第1594號判決意旨參照）。系爭契約 經被上訴人以96年11月23日函依第24條第4項第2款約定終止 在案，已如前述，雖為上訴人於96年12月4日函知被上訴人 不同意終止，然被上訴人係行使約定之終止權，無待上訴人 是否同意，且亦不因嗣經上訴人同意而成為合意終止。準此 ，系爭會議雖記載兩造合意終止系爭契約，充其量僅可認定 自97年11月18日起兩造均同意無庸再履行系爭契約之內容， 惟系爭契約仍應認定早於96年11月23日即經被上訴人依約終 止。 ⒉被上訴人於終止系爭契約後，請求上訴人給付工程款22萬4, 270元，及返還履約保證書、展延修改書，有無理由？ ⑴被上訴人已依系爭契約第24條第4項第2款約定終止系爭契約 ，即應依該條款後段約定：「終止契約除依前述補償乙方因 此而增加之必要費用外，仍依照本條第1項規定辦理」（見 原審卷㈠第20頁）。上訴人除應補償被上訴人因此增加必要 費用外，仍依系爭契約第24條第1項約定即「乙方已做工程 由甲方實作合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之 設備，由甲方核實計價...及退還保證金」辯理。惟被上訴 人於96年11月23日於終止系爭契約時，即向上訴人表示已完 工部分先行整理結案，未施工部分則合法為終止等情，已如 前述，卻遭上訴人以96年12月4日函拒絕，嗣被上訴人再以 97年5月9日函請上訴人辦理局部驗收，仍遭上訴人以同年月 19日以D桃園字第00000000000號函復稱系爭工程饋線尚未加 壓取載，尚未辦理初驗等，而拒絕辦理驗收(原審卷㈠第112 頁)。 ⑵嗣兩造於97年11月18日會同晃盛公司召開系爭會議，載明： 「說明：⒈旨案工程自96年4月25日起停工，係因待管路及 ……為能確實掌握施工狀況，由芫吉公司繪製已完成部分之 完工圖，並將未完成部分之管障區提會檢討，俾能排除各項 施工障礙。⒉另為能確實充分運用電纜庫存並維持材料品質 ，清查本案尚未動用之已領電纜，俾能辦理退庫。討論及決 議：1.……雙方同意終止桃配728號（原桃配404號）電氣工 程契約，芫吉公司同意不據以請求任何補償，桃園區營業處 不負契約第二十四條之責任。2.桃配728號（原桃配404號） 工程已領之供料材料-高壓電纜500MCM約108,000M（以實際 退庫數量為準），經本段與芫吉公司、晃盛公司三方檢討確 認該批材料轉由晃盛電氣工程有限公司承攬之97年丙工區配 電外線工程甲式工程（桃配712號及桃配732號等2件）工程 使用。3.桃配712號電氣工程預定於97.11.24前交辦，配合 庫存先自桃園區營業處倉庫領用新料18,000M、舊料5,600M ，不足料由桃配728號（原桃配404號）流用」等語（見原審 卷㈠第231頁至第232頁），即兩造僅就系爭契約第24條約定 終止之法律效果，另合意約定被上訴人不向上訴人請求補償 ，上訴人亦不負系爭契約第24條該約定之責任，且被上訴人 已領高壓電纜500MCM約108,000M（以實際退庫數量為準）， 經兩造及晃盛公司檢討確認後轉由晃盛公司承攬之工程使用 等。因此兩造雖未另約定被上訴人已施作之工程之報酬如何 處理，惟系爭會議紀錄並未排除原終止契約之法律效果，則 被上訴人自得依系爭契約第24條第1項約定報請驗收請領已 施作之工程款至明。 ⑶上訴人雖以被上訴人已佈放未驗收之電纜遭竊，迄今未辦理 復舊，不得請求給付工程款及返還履約保證書云云，然上述 電纜之保管責任及失竊損失既非由被上訴人負擔（詳見后反 訴部分所述），被上訴人自無復舊之義務，上訴人以此為辯 ，尚不足取。又被上訴人於96年11月23日結案時，已完工之 工程款、稅雜費等合理利潤合計22萬4,270元(扣除工安事件 之罰鍰3,000元後)，為上訴人所不爭(本院更㈠卷㈠第28頁 反面、第81頁)，並有配電工程設計及施工明細表、配電發 包工程款核算單、報銷單、配電外線工程日報表在卷可佐（ 見原審卷㈠第96頁、第97頁、第155頁至第230頁、第232頁 至第233頁），則被上訴人請求上訴人給付22萬4,270元工程 款，暨將先前交付履約保證書及展延修改書返還之，自屬有 據，應予准許。 ⒊上訴人主張抵銷12萬2,400元(本院更㈠卷㈠第92頁)，是否 有理由？ ⑴上訴人主張其於99年7月6日函請被上訴人清查報竣，以利後 續驗收結算作業，因被上訴人迄未配合處理，復於100年2月 9日函請被上訴人依其逕行驗收之「補修通知單」於100年3 月1日前辦妥，逾期將依契約相關規定計扣損害賠償等，惟 被上訴人迄至100年4月19日始將領用未施工之材料退回(屋 外電纜終端接頭、電纜直線接頭、管路封塞4項)，顯逾催告 期限，扣除例假日後逾33日，依特訂條款第9條第2項第4款 約定，工作單退回逾期：按實際結算金額之1/1000計扣損害 賠償額預定性賠償金（計至百元）。而系爭工程總價款為35 7萬2,200元，據以計算每日計扣1/1000之賠償金11萬7,900 元(3,572,200元x1/1000x33)；另被上訴人100年4月19日退 回未施工之材料，其中屋外電纜終端接頭、電纜直線接頭、 管路封塞等4項退料逾5%，依特訂條款第9條第5項規定，每 項扣1,000元，計扣4,000元云云，固據提出100年2月9日函 及所附工程驗收紀錄、收料單、配電積點核算單、補修通知 單、扣款通知單為證(原審卷㈡第6頁至第11頁、第111頁至 第121頁、第123頁至第124頁)。惟被上訴人否認有前揭扣款 事由等語。 ⑵按系爭契約特訂條款第9條違約處理第2項第4款約定：甲式 工程有下列事項者每逾1日……按該工程交辦單(或契約)實 際結算金額之比例扣損害……⑷工作單退回逾期：按實際結 算金額之1/1000計扣。同條第5項材料不符扣款：第⑷款約 定材料整理數量不符，除應辦理補退料外，如主要材料…… 不符(或更換)數量達裝置或應拆除退回數量之5%（含）以上 時，每項主要材料計扣新臺幣1,000元等語(原審卷㈠第251 頁正、反面)。核被上訴人於收受上訴人前揭通知後，至100 年4月19日已將領用未施工之材料退回(原審卷㈡第120頁)， 此為上訴人所不爭，是上訴人自得依系爭契約特訂條款第9 條第5項約定扣款4,000元，此金額復為被上訴人所不爭（見 原審卷㈡第105頁)，至上訴人就此部分另以被上訴人工作單 退回逾期33日為由，依特訂條款第9條第2項第4款約定再為 扣款11萬7,900元，不應准許。被上訴人雖抗辯稱依系爭會 議，上訴人已不對被上訴人請求云云，惟系爭會議僅免除上 訴人因終止契約後之補償責任，已如前述，故被上訴人據此 援為不負前揭扣罰責任云云，不足為採。 ⑶上訴人另主張被上訴人施作之孔卡有不符約定之情事，應罰 500元，固據提出配電工程補修通知單記載：人孔、直路接 頭未設置防潛塞頭，請改善等語（見原審卷㈡第120頁至第1 21頁），然上訴人於查核時該孔卡不符已改妥（防潛塞頭改 妥不計罰），究應扣罰原因為何，上訴人未能舉證以明其實 ，上訴人主張被上訴人孔卡不符罰500元，亦非可採。 ⑷綜上，被上訴人依系爭契約請求工程款22萬4,270元，經上 訴人主張扣減4,000元後，被上訴人請求上訴人給付22萬0,2 70元(224,270-4,000=220,270)，為有理由，應予准許。 ㈡反訴部分：上訴人主張系爭工程之電纜於被上訴人未辦理清 查、退庫等程序前即遭竊，依民法第508條第1項、系爭契約 第12條第8項、第17條、第19條、第20條、第24條第1項、第 3項及一般條款H8約定，被上訴人對該工地仍負有保管責任 ，故應賠償上訴人因系爭電纜遭竊所受之損失云云，被上訴 人則以前揭情詞置辯。 ⒈按在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任 ，民法第237條定有明文。又過失為注意之欠缺，民法上所 謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、 具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即 依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之 注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一 注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者， 為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應 盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與 處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然 欠缺普通人之注意定之（最高法院42年台上字第865號判例 意旨參照）。系爭契約經被上訴人於96年11月23日終止，已 如前述，而被上訴人於終止系爭契約後屢於96年12月9日、 97年5月9日函請上訴人辦理結算，均未獲上訴人同意終止而 未辦理，迄兩造於97年11月18日召開後續系爭會議，討論終 止之後續事宜，但上訴人仍未受領系爭工程，已如前述，是 被上訴人主張其已表明將已施作之工程交付上訴人，上訴人 受領遲延，自屬可採。則依前揭規定，上訴人於受領遲延中 ，被上訴人就工作物之責任僅就故意、重大過失負責。上訴 人雖抗辯被上訴人未依系爭契約第24條第1項規定提出竣工 圖、工程竣工報告表、竣工圖表、工程結算明細表等辦理驗 收，被上訴人未依債之本旨提出給付，故上訴人並未受領遲 延云云，並據提出工程驗收程序、配電工程驗收及查核要點 為證（本院更㈠卷㈠第102頁至第141頁)。惟被上訴人函請 上訴人辦理驗收，已經上訴人拒絕在案，且縱被上訴人未提 出竣工圖等，上訴人亦得逕行辦理驗收，此觀嗣後上訴人確 已逕行驗收至明（詳后），故上訴人據此抗辯其未受領遲延 云云，殊無足取。至上訴人於99年7月6日以D桃園字第00000 000000號函亦請被上訴人依現場實作數量清查報竣，雖未獲 被上訴人置理，上訴人因依系爭契約第20條逕行辦理驗收， 其乃因被上訴人早於99年6月22日提起本件訴訟所致，有起 訴狀、上訴人100年2月9日D桃園字第00000000000號函可憑 （原審卷㈠第1頁、原審卷㈡第6頁)，故縱本件係上訴人嗣 逕行辦理驗收，仍無解於上訴人受領遲延之事實。 ⒉上訴人主張系爭失竊電纜線乃已穿設之電纜線，此觀臺灣桃 園地方法院檢察署98年度偵字第5506號、6240號起訴書記載 犯罪事實：「……承包台灣電力股份有限公司之下包商榮電 股份有限公司……電纜線工程，熟諳台電公司電纜線工程環 及應行注意事項，並擁有車號000-00號自小貨車、502-TD號 工程車之使用權及其他施作電纜線工程所需之三角錐、指揮 交通假人、工程服裝、發電機、抽水機、電纜剪等設備，… …前往桃園縣○○鄉○○路段，利用夜間燈光昏暗，穿著台 電公司施工服裝，掩人耳目，分工竊取台電公司發包予榮電 公司及芫吉電氣工程公司……施作尚未驗收之桃園區武陵D/ S新建饋線電氣工程……500MCM高壓電纜線」至明(原審卷㈠ 第261頁反面至第262頁，下稱系爭起訴書)。另依系爭會議 紀錄記載：「⒉桃配728號（原桃配404號）工程已領之供料 材料-高壓電纜500 MCM約108,000M（以實際退庫數量為準） ，經本段與芫吉公司、晃盛公司3方檢討確認該批材料轉由 晃盛電氣工程有限公司承攬之97年丙工區配電外線工程甲式 工程……工程使用。」等語，而被上訴人已依該約定將已領 供料移轉晃盛公司，已經上訴人自陳在卷（見原審卷㈠第 291頁)，此部分與上訴人主張被竊之系爭電纜無涉，復經兩 造陳明在卷（見本院更㈠卷㈡第62頁反面)，合先敘明。 ⒊依系爭契約第19條約定：本工程竣工乙方並完成退還甲方供 用設備及應退材料，報請甲方經驗收全部合格後，即可移交 甲方接管，另由甲方將工程結算驗收證明書交付乙方收執， 但在未經驗收移交接管前，所有已完成之工程及到場之材料 、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責 保管。如有損壞缺少，概由乙方負責賠償（原審卷㈠第19頁 )。本件被上訴人於96年11月23日終止系爭契約後，依系爭 契約前揭約定在驗收前雖仍有保管已完成工程之義務，惟被 上訴人於終止契約後報請上訴人驗收遭拒，上訴人有受領遲 延情事，被上訴人就工作物僅就故意、重大過失負責，已如 前述。而依系爭起訴書所載，系爭電纜線係上訴人下包商榮 電公司次下包商利用承包電纜線工程時所竊取，斟酌系爭工 程係埋設於地下管道，涵蓋桃園縣、蘆竹鄉等路區域甚廣， 復位於交通繁忙區，有被上訴人提出位置圖及現場照片可考 （見本院更㈠卷第163頁至第183頁)，則系爭電纜嗣遭上訴 人承包商之下包趁夜間假冒施工而竊取，縱被上訴人就工地 仍負保管之義務，亦無從查悉該等係為竊取系爭電纜，則依 被上訴人在工程實務上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠 意之承攬商應盡之注意義務，其就系爭電纜失竊，僅欠缺抽 象的過失，難謂被上訴人就系爭電纜失竊有何故意、重大過 失情事，揆諸前揭說明，被上訴人不負賠償責任。上訴人據 此主張失竊系爭電纜應由被上訴人負損害賠償責任，不足為 採。 ⒋另依系爭契約一般條款H.開工、暫停、工期展延及延誤H8暫 停施工約定：「乙方（即被上訴人）應依據甲方（即上訴人 ）書面指示之時間及方式，暫停本工程或工作之全部或其任 何部分之施工，並依甲方之指示，在暫停施工時間，乙方應 對本工程予以適當之保護」等語（見原審卷㈠第124頁）， 足見系爭工程停工期間，被上訴人應遵照業主即上訴人之指 示，暫停本工程或工作之全部或其任何部分之施工，僅於上 訴人之指示下對系爭工程予以適當之保護，而非無條件對工 作場所負擔保管之責。惟上訴人主張系爭電纜於97年5月至 98年1月初失竊，乃在被上訴人於96年11月23日終止系爭契 約後，已非屬暫停施工之情形，且上訴人就被上訴人於停工 期間，究如何依前揭約定指示被上訴人對系爭工程施以適當 之保護措施，並未舉證以明其實，縱被上訴人仍負保管責任 ，惟依前述，被上訴人仍不負賠償責任。 ⒌又依系爭契約第12條第8項約定：乙方對工地設備，不論為 自備或由甲方供（借）給，均應妥善管理及實施定期檢查。 第17條約定：甲方提供或將其所有之財物供乙方加工、改善 或維修，其須將標的物運出甲方場所者，該財物之滅失、減 損或遭侵占時，乙方應負賠償責任。第20條約定：工程竣工 時（包括分項工程竣工）時，乙方應於竣工當日提出竣工報 告表，除契約另有規定外，甲方於收到竣工報告表之日起七 日內會同乙方，依契約、圖說核對竣工之項目及數量……乙 方應於竣工後規定期限內辦妥臨時設備拆收與借用器材歸還 並清理工地等。第24條第1項約定終止契約後之法律效果， 已如前述。第24條第3項約定前項情形(乙方有第2項各款情 形)，乙方接獲終止或解除契約後，應即將該部分工程停工 ，負責遣散工人，對已施作完成之工作項目及數量，應配合 辦理結算，並拍照存證，乙方不配合辦理，甲方得逕行結算 等（原審卷㈠第11頁至第20頁)。核均係指被上訴人所負保 管義務、終止契約後如何結算之情形，惟本件係上訴人於被 上訴人終止契約後，有受領遲延情事，依民法第237條規定 ，被上訴人僅就故意、重大過失負責，已如前述，故前揭約 定均未敘及上訴人於受領遲延情事，而無從推翻民法第237 條之規定，故上訴人執前揭約定主張被上訴人應就失竊電纜 負損害賠償責任云云，殊無足取。至上訴人就其失竊電纜另 請求訴外人榮電公司負損害賠償責任，上訴人固提出本院 100年度重上字第571號判決為證（最高法院卷第34頁至第41 頁)，惟其認定之事實與本院不同，自不拘束本院，附此敘 明。 ⒍綜上，上訴人請求被上訴人賠償電纜失竊之損失1,527萬6,5 28元，洵屬無據，不應准許。 七、綜上所述，被上訴人本訴依系爭契約請求上訴人給付22萬27 0元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月15日起至清償日止 按週年利率5%計算之利息，暨返還履約保證書、展延修改書 ，為有理由；上訴人反訴依系爭契約法律關係請求被上訴人 給付1,527萬6,528元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息，則屬無據，不應准許。原 審就本訴應准許部分判命上訴人應給付22萬4,270元本息， 就超過上開應准許部分，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審就 本訴應准許、反訴不應准許部分，為上訴人敗訴判決，及本 訴部分為准免假執行之宣告，反訴部分否准假執行之聲請， 要無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 2 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 陳靜芬 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 12 月 3 日 書記官 劉美垣 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。