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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度建上更㈠字第36號 上訴人即附 帶被上訴人　晉碁工程有限公司 法定代理人　周文郁 訴訟代理人　胡文英律師 被上訴人即 附帶上訴人　平安集成股份有限公司 法定代理人　陳科均 訴訟代理人　丁福慶律師 複　代理人　洪嘉傑律師 　　　　　　陳智勇律師 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年8 月 5 日臺灣臺北地方法院99年度建字第26號第一審判決提起上訴， 並為訴之追加，被上訴人為附帶上訴，經最高法院發回更審，本 院於106 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：㈠駁回晉碁工程有限公司後開第二項之訴部分，及 該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，㈡命晉碁工程 有限公司給付部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用 之裁判，均廢棄。 上開廢棄㈠部分，平安集成股份有限公司應給付晉碁工程有限公 司新臺幣貳佰壹拾陸萬參仟壹佰玖拾捌元，及自民國九十八年十 二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上開廢棄㈡部分，平安集成股份有限公司在第一審之反訴及假執 行之聲請均駁回。 平安集成股份有限公司之附帶上訴駁回。 第一審訴訟費用關於廢棄部分、第二審訴訟費用（確定部分除外 ）及發回前第三審訴訟費用，均由平安集成股份有限公司負擔。 本判決第二項所命給付部分，於晉碁工程有限公司以新臺幣柒拾 參萬元為平安集成股份有限公司供擔保後，得假執行。但平安集 成股份有限公司以新臺幣貳佰壹拾陸萬參仟壹佰玖拾捌元為晉碁 工程有限公司預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人即附帶被上訴 人晉碁工程有限公司（下稱晉碁公司）於原審原依98年11月 1日每日收工會議記錄（下稱系爭98年11月1日會議記錄）為 請求，嗣於發回前本院追加民法第490 條規定為請求權基礎 ，核屬訴之追加，然晉碁公司請求之事實理由，均為被上訴 人即附帶上訴人平安集成股份有限公司（下稱平安集成公司 ）應履行其工程款給付義務，其基礎事實同一，依上開規定 ，其所為訴之追加，應予准許。 二、晉碁公司主張：其於民國97年11月、98年4 月間，分別就坐 落臺北市○○區○○段0 ○段0000 0000 0000 地號土地 上之「臺北市崇德、隆盛新村新建B 區電氣、大小公設及消 防電系統工程」（下稱系爭B 區工程）、「臺北市崇德、隆 盛新村新建A 區電氣、大小公設及消防電系統工程」（下稱 系爭A 區工程），與平安集成公司簽訂工程承攬合約書（下 合稱系爭契約），由其承作系爭B 區、A 區工程，約定系爭 B 區工程合約總價為新臺幣（下同）13,912,500元，系爭A 區工程合約總價為7,380,000 元，除工程所需施工工具由其 提供外，其餘設備材料五金均由平安集成公司，工程款於每 月30日前請款計價，次月10日領款。詎平安集成公司提供之 設備材料五金短缺，致晉碁公司僱請之工人閒置，復一再藉 故拖延付款，致晉碁公司無法支付工資予工人，迄至98年10 月底，系爭A 、B 區工程已完成98% 以上進度，平安集成公 司仍拒不付款。兩造乃於98年11月1 日會同協商，並作成每 日收工會議記錄，確認晉碁公司未完成之工項A 區須支付1, 632,690 元，B 區須支付762,693 元，由總工程款扣除，平 安集成公司支付款項後，兩造合意終止系爭契約。經以晉碁 公司所提A 區、B 區工程應請款項統計表所列未請金額扣除 上開應支付款項，平安集成公司尚應給付晉碁公司2,163,19 8 元。爰依系爭98年11月1 日會議記錄，請求平安集成公司 給付晉碁公司6,449,837 元，並加計自起訴狀繕本送達翌日 起算之遲延利息等語。（原審就本訴上開請求部分為晉碁公 司敗訴之判決，晉碁公司聲明不服，提起上訴，並追加民法 第490 條規定為請求權基礎。至晉碁公司請求超逾上開部分 ，業經發回前本院100 年度建上字第145 號判決駁回，未據 晉碁公司聲明不服，非本院審理範圍）。並於本院聲明：㈠ 原判決關於駁回晉碁公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡平安 集成公司應給付晉碁公司2,163,198 元，及自起訴狀繕本送 達翌日即98年12 月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 三、平安集成公司則以：晉碁公司自98年5 月間起工地管理散漫 ，就A 區基地地下電力管線槽遲遲未安裝，至98年6 月間， 晉碁公司竟違反系爭契約約定主張以人力調動人次為計算基 礎，要求其給付「累計工資及五金雜項逾800 萬元」，經其 拒絕，晉碁公司隨即拒不派遣工人施作，為求早日完工，其 仍依據實做數量計價予晉碁公司，惟晉碁公司仍經常工地人 數不足，屢經催告，晉碁公司怠工狀況仍未見改善，系爭B 區工程甚至完全停工，其已於98年10月24日解除系爭契約。 系爭契約既經平安集成公司解除，依系爭契約第23條第4 項 及拋棄切結書約定，晉碁公司因作輟無常經其解除契約時， 晉碁公司放棄未領之工程款，不得請求報酬，其依承攬之法 律關係請求給付工程款，並無理由。至系爭98年11月1 日會 議記錄，乃系爭契約解除後，兩造就雙方權利義務所為之協 商，非另行合意終止，其僅確認晉碁公司未完成工項之金額 ，並未確認其應給付之工程款金額，晉碁公司主張兩造於98 年11月1 日合意終止系爭契約，自非可採。又晉碁公司於發 回前本院始以100 年11月8 日準備書㈡狀追加民法第490 條 規定為請求權基礎，已逾2 年之時效期間，平安集成公司自 得為時效抗辯而拒絕給付等語，資為抗辯。並於本院聲明： ㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保， 請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、平安集成公司主張：晉碁公司出工人數不足，遲誤工程進度 ，屢經催告，均未見改善，其已於98年10月24日解除系爭契 約。系爭契約解除後，其發現晉碁公司施作品質低劣，乃以 點工方式，另行僱工修補瑕疵，因而支出工資、材料費用7, 441,916 元，晉碁公司自應賠償其上開損害。爰依民法第49 5 條第1 項、第227 條、第226 條第1 項規定，請求晉碁公 司給付7,441,916 元，並加計反訴狀繕本送達翌日起算之遲 延利息等語。（原審就反訴部分判決晉碁公司應給付平安集 成公司2,735,580 元本息，而駁回平安集成公司其餘之反訴 。晉碁公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，平安集成公 司就其敗訴部分亦聲明不服，提起附帶上訴）。並於本院聲 明：㈠答辯聲明：上訴駁回。㈡附帶上訴聲明：⒈原判決關 於駁回平安集成公司後開第二項之反訴部分廢棄。⒉晉碁公 司應再給付平安集成公司4,706,336 元，及自反訴狀繕本送 達翌日即99年4 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、晉碁公司則以：其已按圖施作系爭A區、B區工程所施作之工 程並無瑕疵。且兩造已於98年11 月1日會同協商，並作成系 爭98年11 月1日會議記錄，晉碁公司施作有瑕疵部分，已於 作成系爭98年11月1日會議記錄前全面盤點，並決議A區工程 款扣除1,632,690 元，B區工程款扣除762,693元，平安集成 公司再以瑕疵請求損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。並 於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於晉碁公司部分廢 棄。⒉上開廢棄部分，平安集成公司在第一審之反訴及假執 行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉如受不 利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執事項： 一、晉碁公司於97年11月、98年4 月間，分別就系爭B 區工程、 系爭A 區工程，與平安集成公司簽訂工程承攬合約書，由其 承作系爭B 區、A 區工程，約定系爭B 區工程合約總價為13 ,912,500元，系爭A 區工程合約總價為7,380,000 元，除工 程所需施工工具由其提供外，其餘設備材料五金均由平安集 成公司，工程款於每月30日前請款計價，次月10日領款〔原 法院98年度審重訴字第1331號卷（下稱原審1331號卷）第7 -16 頁、第17-26 頁〕。 二、平安集成公司於98年10月24日以萬隆（98）平工字第098102 4 號函通知晉碁公司，因晉碁公司於98年10月22日無預警無 故停工，已影響系爭A 區、B 區工程完工，依系爭契約第23 條第2 項、第4 項解除系爭契約，逾期損失依系爭契約第19 條約定求償（原審1331號卷第54頁）。 三、兩造於98年11月1 日作成「每日收工會議記錄」，其上記載 ：「經雙方：平安集成股份有限公司及晉碁工程有限公司， 會同協商確認晉碁工程崇德工地所承包之全部工項。未完成 之項需支付A 區：新台幣壹佰陸拾參萬貳仟陸佰玖拾元正， B 區：新台幣柒拾陸萬貳仟陸佰玖拾參元正，由總工程款扣 除。經雙方確認無誤支付款項後，解除雙方合約。以上金額 是針對A 、B 區電氣未完成項目。甲乙雙方現場核對確認無 誤，以後不可再議」等語（原審1331號卷第30頁）。 四、晉碁公司於98年11月11日以98年度英律字第030 號律師函通 知平安集成公司，A 區部分總工程款9,246,428 元，未請款 部分4,542,432 元，扣除未完成項目部分1,632,690 元，平 安集成公司尚應給付工程款2,909,742 元，B 區總工程款16 ,465,397元，未請款部分4,384,651 元，扣除未完成項目部 分762,693 元，平安集成公司尚應給付工程款3,621,598 元 ，合計尚應給付工程款6,531,700 元，請平安集成公司於文 到3 日內清償完畢。平安集成公司於98年11月12日收受送達 （原審1331號卷第31-32 頁）。 肆、本院之判斷： 一、本訴部分： ㈠系爭契約是否業經平安集成公司於98年10月24日依系爭契約 第23條第2 項約定合法解除？ ⒈系爭契約第23條第2 項約定：「解除承攬：惟如有下列情事 之一，甲方（即平安集成公司）得將本合約予以解除。．． ．二、乙方（即晉碁公司）逾規定期限尚未開工，或開工後 工程進行遲緩、作輟無常，或工人機具設備不足，經甲方一 再以書函通告，甲方認為不能依限完工時」（原審1331號卷 第14頁、第24頁）。依此約定，須晉碁公司逾規定期限尚未 開工，或開工後工程進行遲緩、作輟無常，或工人機具設備 不足，經平安集成公司一再以書函通告，認為晉碁公司不能 依限完工時，平安集成公司始得依上開約定解除系爭契約。 ⒉平安集成公司固於98年6 月10日、98年7 月16日、98年7 月 17日、98年7 月23日、98年8 月14日、98年8 月28日、98年 9 月7 日、98年9 月9 日、98年10月21日，以函文、每日收 工會議記錄，指摘晉碁公司工程進度遲緩等情（原審卷二第 48-56 頁，原審1331號卷第53頁），並於98年10月24日，以 晉碁公司於98年10月22日無預警無故停工，已影響系爭A 區 、B 區工程完工，依系爭契約第23條第2 項約定為由，以萬 隆（98）平工字第0981024 號函解除系爭契約（原審1331號 卷第54頁）。惟查： ⑴平安集成公司僅以98年6 月10日函通知晉碁公司指派專責人 員統籌負責工進事宜（原審卷二第48頁），以98年7 月16日 函請晉碁公司處理施工人員工資（原審卷二第49頁），以98 年7 月17日函向晉碁公司重申若因出工異常導致延誤消防檢 查及整體施工進度，其將依系爭契約約定辦理求償（原審卷 二第50頁），以98年7 月23日函請晉碁公司增派人員及機具 施作，以免延誤工進（原審卷二第51頁），以98年8 月14日 函指摘晉碁公司工程進度遲緩、作輟無常、缺失改善效率不 佳（原審卷二第52頁），以98年8 月28日函指摘晉碁公司未 派工地負責人，衍生工班施工敷衍了事、呈報不實、配合意 願低落（原審卷二第53頁），以98年9 月7 日每日收工會議 紀錄指摘晉碁公司進度遲緩、效率不彰、施工工具不足，嚴 重影響進度（原審卷二第54-55 頁），以98年9 月9 日函指 摘A 區工程集中電表箱至各戶、電力幹線穿線進度遲緩（原 審卷二第56頁），其就系爭A 區、B 區工程之施工期限、施 工進度究應為何，晉碁公司實際施工進度、延誤施工進度之 情形為何，所定完工期限為何及晉碁公司有何不能依限完工 之具體情事等事項，則均未具體指明，尚難僅以上開函文、 每日收工會議記錄提及晉碁公司施工進度遲緩，即謂平安集 成公司得據以依系爭契約第23條第2 項約定解除系爭契約。 ⑵平安集成公司98年10月21日函說明一、二固記載：「一、A 、B 二基地於8 月24日收工會議訂定：各工項完成時程（詳 附件一），10月13日收工會議（詳附件二），於會中討論有 關未完成工項之進度及決議上述未完成工項之最後必須完成 時限，貴公司二基地之領班有確認並簽名。詳會議紀錄，工 項進度再三延誤，嚴重影響監造安裝查驗、測試功能．．． 等自主檢查程序。二、本10 月21日Ａ基地出工人數不足，B 基地完全停工，已嚴重影響工進，請貴公司於收文後限於文 到隔日派員進場完成收工會議所討論之未完成工項，否則本 公司依貴我合約第23條解除承攬之第2 、4 項所明載，致使 工程進度遲緩，作輟無常．．．等辦理。本工程逾期損失依 合約第19條求償」等語（原審1331號卷第53頁）。惟上開函 文所示之附件一即98年8 月24日每日收工會議記錄記載：「 ⒈本日請各承商在百忙中邀請來協商，本案三基地各項工程 進度、施工順序、加派人員、延長施工時程、材料供應、機 具．．．等等問題，總而言之本案三基地定於9 月25日截止 ，除非土建榮工影響無法完成水電施工工項外，詳如公司所 提工項時程控管表施作．．．⒉B 區表前原預定8 月25日完 成該工項，以現階段完成僅G 、H 棟，尚有I 、J 、K 棟應 加派人員，延長工時趕工。⒊B 基地陽台燈大約F 以下應對 齊，燈具先進先按裝燈具底座。⒋各區守衛室、大門、各戶 室內落地窗，後陽台門提榮工，告知應完成時程，以利弱電 後續施作．．．」〔發回前本院100 年度建上字第145 號卷 （下稱本院145 號卷）二第30頁反面〕，足見該次會議除晉 碁公司外，尚有其他承商，而系爭B 區工程僅須延長工時趕 工，且自該次會議記錄內容觀之，亦無從推論晉碁公司實際 施工進度，及有延誤施工進度、不能依限完工之具體情事。 而98年10月21日函文所示之附件二即98年10月12日每日收工 會議記錄（A 區）記載：「⒈A 基地（各戶室內）開關、插 座、浴室排風機、盲蓋安裝完成。完成日：10 月18日。⒉A 基地（梯間）燈具、開關、緊急照明插座固定、廣播喇叭定 位、盲蓋安裝完成。完成日：10月18日。⒊A 基地（梯廳） 燈具、開關、緊急照明插座固定、廣播喇叭定位、盲蓋安裝 完成。完成日：10月18日。⒋A 基地（突一、突二）燈具、 開關、緊急照明插座固定、盲蓋、突一屋外防水燈、加壓泵 浦電源接線、水位電極、廣播喇叭定位安裝完成。完成日： 月日。．．．除榮工工進影響不能安裝不在此限（其他於10 月18日全數完成）」（本院145 號卷二第31頁正面），98年 10月12日每日收工會議記錄（B 區）記載：「⒈B 基地（各 戶室內）開關、插座、浴室排風機、盲蓋安裝完成。完成日 ：月日。⒉B 基地（梯間）燈具、開關、緊急照明插座固定 、廣播喇叭定位、盲蓋安裝完成。完成日：月日。⒊B 基地 （梯廳）燈具、開關、緊急照明插座固定、廣播喇叭定位、 盲蓋安裝完成。完成日：月日。．．．除⒍、⒎項除外於（ 本）10月25日完成。（除榮工工項進度影響不能安裝不在此 限）」（本院145 號卷二第31頁反面），就部分工項雖已約 明其完工期限，然上開98年10月21日函文並未具體指明晉碁 公司實際工程進度為何、未依限完成之工項為何，及有何不 能依限完工之具體情事，亦不足以證明晉碁公司確有延誤施 工進度，且不能依限完工之情事，平安集成公司自不得據此 依系爭契約第23條第2 項約定解除系爭契約。 ⒊承前所述，平安集成公司固自98年6 月10日起以函文、每日 收工會議記錄指摘晉碁公司工程進度遲緩等情，然就晉碁公 司實際施工進度、未依限完成之工項為何，及有何延務施工 進度、不能依限完工之具體情事，均未具體指明，自無從證 明晉碁公司有開工後工程進行遲緩、作輟無常，或工人機具 設備不足，有不能依限完工之情事，平安集成公司依系爭契 約第23條第2 項約定解除系爭契約，難認為合法，其抗辯系 爭契約業經其於98年10月24日依系爭契約第23條第2 項約定 合法解除，自非可採。 ⒋又平安集成公司98年10月24日函固以系爭契約第23條第4 項 約定解除系爭契約等語。惟系爭契約第23條第4 項前段為關 於平安集成公司因故停止工程時，平安集成公司得解除系爭 契約之約定，後段則為平安集成公司依系爭契約第23 條第1 項至第3 項約定解除系爭契約時，晉碁公司應即停工、負責 遣散工人、將到場材料、機具等無償交由平安集成公司等之 效力約定。平安集成公司係以晉碁公司工程進度遲緩、不能 依限完工等為由解除系爭契約，其依據應非系爭契約第23條 第4 項前段約定，上開98年10月24日函提及依系爭契約第23 條第4 項約定，應指晉碁公司應依系爭契約第23條第4 項約 定辦理而言。 ㈡系爭契約是否業經兩造於98年11月1日合意終止？ ⒈按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以 前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅 ，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者性質、效 力並不相同。系爭98年11月1 日會議記錄固記載「經雙方確 認無誤，支付款項後，解除雙方合約」等語（原審1331號卷 第30頁）。惟上開會議記錄已載明：「經雙方：平安集成股 份有限公司及晉碁工程有限公司，會同協商確認晉碁工程崇 德工地所承包之全部工項。未完成之項須支付A 區：新台幣 壹佰陸拾參萬貳仟陸佰玖拾元正。B 區：新台幣柒拾陸萬貳 仟陸佰玖拾參元正，由總工程款扣除」等語（原審1331號卷 第30頁）。且晉碁公司工地班長即證人龔峻於原審審理時證 稱：「有說離開前要把錢算一算」等語（原審卷二第22頁反 面），平安集成公司工地副總經理即證人陳順興於原審審理 時證稱：「討論的過程是將未完成部分全部結算看多少錢」 等語（原審卷二第23頁反面），平安集成公司機電主任即證 人蕭惇仁於原審審理時證稱：「針對未完成未計價的部份作 壹個統計」「所以那時是要結算還有多少沒有完成」「依照 合約已經做的部份就會給付，當時是做到目前為止，未完成 的部份，把責任釐劃分，才能作銜接」等語（原審卷二第11 6 頁正、反面）。足見兩造就晉碁公司已施作部分並無使之 失其效力之意，平安集成公司仍應按系爭契約約定就已施作 部分給付工程款，至晉碁公司未施作部分，則由兩造會同協 商確認金額，並自總工程款扣除，兩造之真意應在於使系爭 契約向後失其效力，其性質應為終止，而非解除，尚不得拘 泥其字面記載「解除雙方合約」，即遽謂兩造係合意解除系 爭契約。 ⒉又契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使 原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原 有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方 當事人得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，其 成立要件應依民法第153 條規定定之。而依民法第153 條規 定，當事人對於契約必要之點互相表示意思一致者，無論其 為明示或默示，契約即為成立。本件兩造於97年11月、98年 4 月間分別就系爭B 區工程、系爭A 區工程簽訂工程承攬合 約書，約定系爭B 區工程合約總價為13,912,500 元，系爭A 區工程合約總價為7,380,000 元，系爭B 區工程6 樓底板以 上（即6 樓結構體）之費用屬晉碁公司應有，5 樓以下結構 體費用，平安集成公司有權自支付予晉碁公司之工程款直接 扣回。復於98年2 月16日就系爭B 區（B2至5F）電氣修繕工 程簽訂協議書，約定由晉碁公司以1,800,000 元（未稅，加 計5%營業稅，含稅金額為1,890,000 元）承作之。有系爭契 約、98年2 月16日協議書在卷可憑（原審1331號卷第9 頁、 第15頁、第19頁，原審卷一第40頁）。而所謂平安集成公司 得直接扣回之5 樓以下結構體費用，係指工程項目「B1F 頂 版RC配管完成」347,813 元、「1F頂版RC配管完成」417,37 5 元、「2F頂版RC配管完成」208,688 元、「2F頂版RC配管 完成」208,688 元、「3F頂版RC配管完成」208,688 元、「 4F頂版RC配管完成」208,688 元、「5F頂版RC配管完成」20 8,688 元，合計為1,808,628 元，亦有晉碁公司「98年9 月 5 日B 基地電氣施工包計價明細表（第12次）」在卷可佐（ 原審卷二第101 頁反面）。兩造嗣就系爭A 區、B 區工程會 同協商，並作成系爭98年11月1 日會議記錄，載明：「經雙 方：平安集成股份有限公司及晉碁工程有限公司，會同協商 確認晉碁工程崇德工地所承包之全部工項。未完成之項須支 付A 區：新台幣壹佰陸拾參萬貳仟陸佰玖拾元正。B 區：新 台幣柒拾陸萬貳仟陸佰玖拾參元正，由總工程款扣除。經雙 方確認無誤，支付款項後，解除雙方合約」等語（原審1331 號卷第30頁），對照系爭98年11月1 日會議記錄作成時已存 在之系爭契約、98年2 月16日協議書、「98年9 月5 日B 基 地電氣施工包計價明細表（第12次）」，即足徵兩造就解除 （按：真意為終止，已如前述）系爭契約、系爭A 區、B 區 未完成工項應扣除金額、總工程款金額、平安集成公司應再 給付金額等事項均已達成共識，其等對於終止系爭契約之必 要之點既已互相表示意思一致，系爭契約自因兩造合意而終 止。至晉碁公司固於98年11月4 日執「應請款項統計表」（ 原審卷一第16-17 頁、第35-37 頁），請求平安集成公司確 認並給付本約、追加、修繕工程款及應補利息等。惟上開「 應請款項統計表」，係晉碁公司於兩造合意終止系爭契約， 並就未完成工項應扣除金額、總工程款金額、平安集成公司 應再給付金額等事項意思表示合致後所提，其上臚列之「追 加」「修繕」「應補利息」等項目，既未經平安集成公司簽 認，復未列載於系爭98年11月1 日會議記錄，晉碁公司上開 所為，對系爭契約業經兩造合意終止之效力自不生影響。 ㈢晉碁公司得否依系爭98年11月1 日會議記錄請求平安集成公 司給付工程款2,163,198元？ ⒈系爭98年11月1 日會議記錄載明：「經雙方：平安集成股份 有限公司及晉碁工程有限公司，會同協商確認晉碁工程崇德 工地所承包之全部工項。未完成之項須支付A 區：新台幣壹 佰陸拾參萬貳仟陸佰玖拾元正。B 區：新台幣柒拾陸萬貳仟 陸佰玖拾參元正，由總工程款扣除。經雙方確認無誤，支付 款項後，解除雙方合約」等語（原審1331號卷第30頁），是 平安集成公司依此協議就已施作完成部分負有給付工程款義 務。關於系爭B 區工程部分，系爭B 區工程合約總價為13,9 12,500元，依系爭契約第30條約定，平安集成公司得直接扣 回之5 樓以下結構體費用為1,808,628 元，兩造於98年2 月 16日協議由晉碁公司承作之系爭B 區（B2至5F）電氣修繕工 程工程款為1,890,000 元（含稅），均如前述（原審1331號 卷第9 頁、第15頁，原審卷一第40頁），則系爭B 區總工程 款為13,993,872元（13,912,500－1,808,628＋1,890,000＝ 13,993,872）。扣除兩造所不爭執平安集成公司已給付之工 程款11,829,434元（原審卷一第37頁，本院145號卷二第136 頁），及系爭98年11 月1日會議記錄協議扣除未完成工項工 程款762,693 元（原審1331號卷第30頁），平安集成公司尚 應給付之B區工程款應為1,401,745元（13,993,872－11,829 ,434－762,693 ＝1,401,745）。關於系爭A區工程部分，系 爭A區工程合約總價為7,380,000元，已如前述（原審1331號 卷第19頁），扣除兩造所不爭執平安集成公司已給付之工程 款4,907,876 元（原審卷一第17頁，本院145號卷二第136頁 ），及系爭98年11 月1日會議記錄協議扣除未完成工項工程 款1,632,690 元（原審1331號卷第30頁），平安集成公司尚 應給付關於A區工程款應為839,434元（7,380,000－4,907,8 76－1,632,690＝839,434）。 ⒉又晉碁公司所提之「應請款項統計表」（原審卷一第16-17 頁、第35-37 頁）固未經平安集成公司簽認，惟平安集成公 司已於發回前本院同意給付B 區電氣工程「應請款項統計表 」所列97年5 月5 日追加修繕190,575 元、97年6 月1 日追 加修繕181,944 元（原審卷一第36頁，本院145 號卷二第13 6 頁反面）。而關於平安集成公司抗辯晉碁公司應負擔宇明 興工程行代為施作之工程款125,774元（A區）、450,500 元 （B區）部分，晉碁公司亦於發回前本院同意扣除450,500元 （本院卷145號卷二第62頁，原審卷一第37 頁）。基於處分 權主義，均應准許。至平安集成公司抗辯應扣除之工程款12 5,774元，未經晉碁公司同意，復未於系爭98年11月1日會議 記錄列為應扣除款項，上開工程款自不得自晉碁公司得請領 之工程款扣除。 ⒊承上，晉碁公司得請領之工程款合計為2,163,198 元〔1,40 1,745 （B 區）＋839,434 （A 區）＋190,575 （97年5 月 5 日追加修繕）＋181,944 （97年6 月1 日追加修繕）－45 0,500 （宇明興工程行代為施作）＝2,163,198 〕，晉碁公 司依系爭98年11月1 日會議記錄，請求平安集成公司給付工 程款2,163,198元，洵屬有據。 ㈣又晉碁公司依系爭98年11月1 日會議記錄請求平安集成給付 工程款2,163,198元，既有理由，則關於其另依民法第490條 規定併為請求、其請求權是否已罹於時效而消滅部分（本院 卷二第93頁），本院即無庸再予審究。 ㈤綜上所述，晉碁公司依系爭98年11月1 日會議記錄，請求平 安集成公司給付2,163,198 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 98年12月4 日（原審1331號卷第38頁）起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應 予准許部分，為晉碁公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，尚有未洽。晉碁公司上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文 第2 項所示。兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假 執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。 二、反訴部分： 平安集成公司主張晉碁公司施作品質低劣，其因另行僱工修 補瑕疵，支出工資、材料費用7,441,916 元，其得依民法第 495 條第1 項、第227 條、第226 條第1 項規定，請求晉碁 公司賠償之，為晉碁公司所否認，並以前詞置辯，經查： ㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固 得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修 補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求 權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法 第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構 成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人 直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行 使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權， 自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用 同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依 給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能 之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得 拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發 生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期 限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第22 9 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正 而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延 責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。 此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全 給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月 5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後， 並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』 之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年 度台上字第661 號判決意旨參照）。 ㈡系爭98年11月1 日會議記錄記載：「經雙方：平安集成股份 有限公司及晉碁工程有限公司，會同協商確認晉碁工程崇德 工地所承包之全部工項。未完成之項需支付A 區：新台幣壹 佰陸拾參萬貳仟陸佰玖拾元正，B 區：新台幣柒拾陸萬貳仟 陸佰玖拾參元正，由總工程款扣除。經雙方確認無誤支付款 項後，解除雙方合約。以上金額是針對A 、B 區電氣未完成 項目。甲乙雙方現場核對確認無誤，以後不可再議」等語（ 原審1331號卷第30頁）。既曰：「以上金額是針對A 、B 區 電氣未完成項目」，關於自總工程款扣除之1,632,690 元（ A 區）、762,693 元（B 區），自係指晉碁公司就系爭A 區 、B 區工程未施作完成之項目，不包括已施作完成而有瑕疵 部分，其文義甚明，晉碁公司抗辯上開應扣除金額包括其已 施作完成而有瑕疵部分，平安集成公司不得再就瑕疵部分請 求損害賠償，難謂可採。 ㈢又晉碁公司已施作而有瑕疵部分，經本院囑託台灣區電氣工 程工業同業公會鑑定結果，其修補瑕疵所需之合理費用為61 6,500 元、1,454,536 元，固有該會鑑定報告書在卷可憑。 惟晉碁公司已施作而有瑕疵部分既可補正，依上開說明，平 安集成公司不論依民法第495條第1項或民法第227條第1項規 定行使其損害賠償請求權，均應依給付遲延之規定行使其權 利。亦即系爭A區、B區工程固因可歸責於晉碁公司之事由致 發生瑕疵，惟該瑕疵為晉碁公司可能補正，其補正給付復無 確定期限，則平安集成公司行使其損害賠償請求權，必先依 民法第229條第2項或第3 項規定，催告或定有期限催告晉碁 公司補正而未為給付後，晉碁公司始自受催告或自期限屆滿 時起，負遲延責任，平安集成公司亦於此時始得謂有該項損 害賠償請求權存在。平安集成公司就其於發現上開瑕疵後， 曾催告晉碁公司補正一節，並未舉證以實其說，依上所述， 難認平安集成公司已有民法第495條第1項、第227條第1項之 損害賠償請求權存在。至晉碁公司法定代理人周文郁於發回 前本院準備程序固陳稱：「所以從10月25日開始盤點起，被 上訴人（即平安集成公司）即使有通知我進場修補，我也不 可能再進場修補」等語（本院145號卷二第69 頁），惟此僅 為晉碁公司主觀上不願履行其瑕疵補正義務，與系爭A區、B 區工程因可歸責於晉碁公司之事由致發生瑕疵可能補正，係 屬二事，平安集成公司以此主張其無庸再通知晉碁公司補正 瑕疵，即可行使其損害賠償請求權，自有誤會。又晉碁公司 已施作而有瑕疵部分為可補正，平安集成公司即應依給付遲 延之規定行使其權利，而依平安集成公司所述之情形，晉碁 公司不完全給付之型態應為瑕疵給付，非屬民法第227條第2 項規定之加害給付，平安集成公司主張其得依民法第227 條 第1項、第2項規定，依關於給付不能之規定即民法第226 條 第1項規定行使權利，亦有不當。 ㈣綜上所述，平安集成公司依民法第495 條第1 項、第227 條 、第226 條第1 項規定，請求晉碁公司給付7,441,916 元， 及自反訴狀繕本送達翌日即99年4月14日（原審卷一第330頁 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不 應准許。原審就其中2,735,580 元本息部分為晉碁公司敗訴 之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。晉碁公司上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄，改判如主文第3 項所示。至平安集成公司其餘 不應准許部分（即4,706,336 元本息部分），原審為平安集 成公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。平 安集成公司附帶上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其附帶上訴。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 斟酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論斷，附此 敘明。 陸、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463 條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 7 日 工程法庭 審判長法 官 徐福晋 法 官 郭顏毓 法 官 陳秀貞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 3 月 7 日 書記官 李家敏 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。