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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度建上更㈢字第20號 上　訴　人 即被上訴人　顯明營造有限公司 法定代理人　辜昆化 訴訟代理人　陳錦芳律師 　　　　　　王東山律師 複　代理人　李美寬律師 　　　　　　許富雄律師 被上訴人即 上　訴　人　內政部營建署 法定代理人　許文龍 訴訟代理人　莊乾城律師 複　代理人　林清源律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國94年8月 19日臺灣臺北地方法院93年度建字第16號第一審判決各自提起上 訴，經最高法院第三次發回更審，顯明營造有限公司並為訴之追 加，本院於104年11月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠命被上訴人內政部營建署給付逾貳仟壹佰玖拾玖萬 壹仟玖佰柒拾伍元及自民國九十三年一月八日起算之利息及該部 分假執行之宣告㈡駁回上訴人顯明營造有限公司後開第三、四項 之訴部分及該第三項部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部 分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄㈠部分，上訴人顯明營造有限公司於原審之訴及假執行 之聲請均駁回。 被上訴人內政部營建署應再給付上訴人顯明營造有限公司新臺幣 柒拾捌萬捌仟零柒拾柒元及自民國九十四年六月十七日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被上訴人內政部營建署應對上訴人顯明營造有限公司及合作金庫 銀行（現已更改名稱為合作金庫商業銀行股份有限公司）成功分 行解除「臺南市○○○號路道路工程附屬工程」之差額及履約保 證金（金額合計新臺幣柒佰零貳萬元）責任。 被上訴人內政部營建署就原判決所命給付新臺幣貳仟壹佰玖拾玖 萬壹仟玖佰柒拾伍元本金部分，應再給付自民國九十二年六月十 二日起至民國九十三年一月七日止，按週年利率百分之五計算之 利息。 被上訴人內政部營建署應給付上訴人顯明營造有限公司新臺幣貳 佰叁拾肆萬叁仟柒佰叁拾壹元，及其中新臺幣壹佰叁拾捌萬伍仟 零陸拾玖元自九十九年八月二十七日起；新臺幣玖拾伍萬捌仟陸 佰陸拾貳元自一○四年七月三十一日起，均至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 上訴人顯明營造有限公司其餘上訴及追加之訴駁回。 上訴人內政部營建署之其餘上訴駁回。 第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確 定部分外），由被上訴人內政部營建署負擔五分之四，餘由上訴 人顯明營造有限公司負擔。 本判決第三項、第五項及第六項所命給付之金額，於上訴人顯明 營造有限公司以新臺幣壹佰零肆萬肆仟元供擔保後，得假執行； 但被上訴人內政部營建署如以新臺幣參佰壹拾參萬壹仟捌佰零捌 元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人即上訴人內政部營建署重機械工程隊（下稱營建署 重工隊）已裁撤，其組織及業務併入內政部營建署（下稱營 建署），有內政部函文可考（見最高法院97年度台上字第11 20號卷第67頁），並據營建署聲明承受訴訟在案，合先敘明 。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形 ，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人 即被上訴人顯明營造有限公司（下稱顯明公司）於原審主張 ：營建署片面終止契約，且遲延未解除伊之差額及履約保證 責任，致伊須持續繳納差額及履約保證責任之貸款利息予合 作金庫銀行（已更名為合作金庫商業銀行股份有限公司）成 功分行（下稱合庫成功分行），為此請求營建署賠償伊因此 所受新臺幣（下同）788,077元之損害，並於本院99年度建 上更㈡字第14號（下稱更二審）中追加請求利息損失1,385, 069元本息；嗣於本院再追加請求958,662元本息（見本院卷 ㈡第100頁正、反面）等語，核屬擴張應受判決事項之聲明 ，與前開規定相符，應予准許。又顯明公司起訴時，訴之聲 明係請求營建署重工隊給付3,094萬4,269元及自起訴狀繕本 送達之翌日即民國93年1月8日起，至清償日止，按年息5%計 算之利息（見原審卷㈣第72頁之書狀、原審卷㈠第84頁之送 達證書），原審判決後提起上訴，並將原請求利息部分擴張 請求自收受催告日之翌日即92年6月12日起算（見本院建上 字卷㈠第18頁之書狀），嗣於本院僅就原審命營建署給付部 分擴張請求自92年6月12日起算之利息（本院卷㈡第218頁） 。另顯明公司於原審主張：營建署片面終止契約，致其未能 完成工程，該等報酬為12,240,000元，按利潤7%計算之預期 利益損失為856,800元，營建署應賠償，嗣於本院審理中， 改以臺灣省土木技師公會鑑定報告所認定未完成工程報酬 8,922,802元計算預期利益損失為624,596元，並減縮該部分 請求之金額（見本院卷㈡第179頁反面），另就原審請求之 貸款利息損失788,077元部分之利息減縮自94年6月17日起算 （見本院卷㈡第218頁反面）核屬擴張、減縮應受判決事項 聲明，與首開規定相符，均應淮許。 三、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在 第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯 失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、6款 定有明文。經查，營建署於原審即辯稱：顯明公司依民法第 511條、第507條第2項規定主張之損害賠償請求權，依民法 第514條第2項規定，已罹於時效而不得請求等語（見原審卷 ㈣第94-95頁），是營建署於本院抗辯：顯明公司請求預期 利潤、貸款利息之損失，均屬民法第514條第2項之損害賠償 ，已罹於時效等語（見本院卷㈠第92頁反面、卷㈡第219頁 反面），乃就第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，依前開 規定，亦應准許，合先敘明。 貳、實體方面 一、顯明公司主張：兩造於89年9月22日簽訂工程契約（下稱系 爭契約），由伊承攬營建署重工隊發包之台南市○○○號路道 路工程附屬工程（工程編號00-0000-00000，下稱系爭工程 ），約定工程總價4820萬元，按實做工程數量辦理結算給付 。系爭工程扣除不計工期日數，本應於91年5月4日完工，但 其中C109中心樁偏移路段及汞污泥路段，因不可歸責於伊之 事由無法繼續施作，致未能如期完工。詎營建署重工隊竟以 伊進度遲延為由，於91年6月18日片面終止系爭契約。伊實 做工程數量結算金額為50,609,400元，扣除已付之21,310,0 08元後，營建署重工隊尚應給付29,299,392元。又伊依約應 繳交之差額及履約保證金共702萬元，由合庫成功分行開具 連帶保證書負連帶保證責任，營建署重工隊既已終止系爭契 約，竟遲未解除伊履約保證責任，且向合庫成功分行行使保 證書權利，致伊為購買定期存單設質予該分行供擔保，受有 支出貸款利息788,077元之損害。另營建署重工隊片面終止 契約，致伊喪失未完成工程部分之預期利益856,800元，依 民法第511條規定，亦應賠償等由。爰依承攬法律關係、系 爭契約及民法第511條之規定請求，並聲明：㈠營建署應給 付顯明公司30,944,269元（已完工款29,299,392元+貸款利 息788,077元+預期利益損失856,800元），及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年息5﹪計算之利息。㈡營建署應 對顯明公司及合庫成功分行解除就系爭工程之差額及履約保 證金責任。 （原審判命營建署應給付顯明公司23,647,677元並加付自訴狀 繕本送達翌日即93年1月8日起算之法定遲延利息，為准、免 假執行之宣告，並駁回顯明公司其餘之訴及假執行之聲請； 營建署就其敗訴部分上訴；顯明公司則就其敗訴部分中6,87 3,393元本息及解除保證責任提起上訴，並就其中之788,077 元遲延利息起算日減縮自94年6月17日起算；另原審命營建 署應給付之工程款23,647,677元部分之遲延利息，則擴張自 92年6月12日起算；另於更二審追加貸款利息損失1,385,069 元本息，於本院再追加958,662元本息。至顯明公司其餘敗 訴部分，未據上訴，已告確定。） 並於本院聲明： ㈠上訴及追加聲明（並為訴之追加、減縮如前述）： ⒈原判決關於駁回顯明公司後開第2、3項之訴部分及假執行 聲請均廢棄。 ⒉上開廢棄部分，營建署應再給付顯明公司6,873,393元（ 含逾期罰款4,820,000元+保固保證金640,720元+貸款利息 損失788,077元+所失利益624,596元），其中788,077元應 自94年6月17日（94年6月16日追加請求，由翌日起算）起 至清償日止、其餘部分6,085,316元，自93年1月8日起至 清償日止，均按年息5%計算之利息。 ⒊營建署應對顯明公司及合庫成功分行解除其就系爭工程所 負之差額及履約保證責任。 ⒋追加聲明： ①營建署應給付原審命給付23,647,677元本金部分，自92年 6月12日起至93年1月7日，按年息5%計算之利息。 ②營建署應給付顯明公司2,343,731元（貸款利息損失）， 及其中1,385,069元自99年8月27日（99年8月26日追加， 由翌日起算）起至清償日止，958,662元自104年7月31日 （104年7月30日追加，由翌日起算）起至清償日止，按年 息5%計算之利息。 ⒌願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡答辯聲明：營建署之上訴駁回。 二、營建署則以：顯明公司於91年4月30日停工，其因系爭契約 所生損害賠償請求權及契約解除權時效應自91年5月1日起算 ，惟顯明公司迄至92年12月8日起訴，94年3月17日發函解除 系爭契約，均已逾民法第514條第2項所定1年時效期間，應 不得請求。又伊並非依民法第511條規定終止契約，而係以 顯明公司施工進度落後30%以上，經伊通知改善而未改善， 依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定解除系爭工 程契約（若本院認系爭工程契約不得為解除，則仍以該約定 條款作為終止契約之事由，見本院更二卷㈡第139頁）；伊 通知顯明公司改正亦未改正，系爭工程契約因顯明公司遲延 而解除，其差額及履約保證金之保證責任仍不得解除，顯明 公司自行提出702萬元供擔保，所受利息損害與伊無關；縱 認顯明公司主張為有理由，則顯明公司依系爭工程契約之約 定及承攬瑕疵擔保、不完全給付之法律關係，應賠償伊因系 爭工程所受損害共計21,845,188元（項目及金額詳如附表所 示，重新發包部分追減185,800元），故主張抵銷金額減為2 1,845,188元等語，爰主張與本件顯明公司所得請求金額， 依工程款、預期利潤、貸款利息損害之順序為抵銷，並均先 抵充本金再抵充利息等語，資為抗辯。 並於本院聲明： ㈠答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 ㈡上訴聲明： ⒈原判決不利於營建署部分廢棄。 ⒉顯明公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠顯明公司於89年9月22日向營建署重工隊承攬系爭工程，雙 方並訂有系爭契約，約定系爭工程總價為4820萬元，並約定 工程款按照實作工程數量結算，營建署重工隊迄今已付工程 款為21,310,008元。 ㈡雙方依系爭契約第11條「工期計算」約定，顯明公司應於開 工之日起320日曆天完工，而顯明公司係在89年10月20日申 報開工，扣除免計工期日數後，依約應於90年11月9日完工 。 四、兩造之爭點及論斷： 顯明公司主張：營建署於91年6月18日片面違約終止系爭契 約，依民法第511條規定其仍應給付契約終止前伊已完成工 作之報酬29,299,392元並解除伊差額、履約保證責任，惟營 建署竟對保證銀行合庫成功分行行使保證書權利，致伊需提 供擔保，營建署自應賠償伊為此貸款擔保所受之利息損害； 另營建署應賠償顯明公司因其片面終止契約所失系爭契約工 程款預期利潤等語，為營建署所否認，並以前詞置辯。是本 件爭點厥為：㈠顯明公司是否有工程進度落後30%之情形？ ㈡顯明公司請求承攬報酬29,299,392元，是否有理？㈢顯明 公司請求營建署解除合庫成功分行差額及履約保證金責任， 並賠償上開責任未解除前須提供擔保而支出利息所受之損失 ，是否有理？㈣顯明公司請求營建署賠償因片面終止契約所 失系爭契約工程款預期利潤，有無理由？㈤營建署之抵銷抗 辯有無理由？茲分別論述如下： ㈠關於顯明公司是否有工程進度落後30%之可歸責事由之爭點 ： ⒈按承攬契約，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約， 則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬 人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由， 致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋， 定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定 作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經 當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（ 最高法院89年度台上字第2506號判決意旨、98年度台上字第 1256號判決參照）。準此，承攬人雖有可歸責之事由，致工 作不能於約定期限完成，除以工作於特定期限完成或交付為 契約之要素者外，定作人僅得終止契約而不得解除契約。 ⒉又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，民法第98條定有明文。又，解釋當事人之契約，應 於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約 之真意（最高法院19年上字第58號判例意旨參照）。系爭契 約第28條第2項「契約解除」第1款第2目約定：「乙方（按 即顯明公司）有下列情事之一者，甲方（按即營建署重工隊 ）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人 應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒：… 乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預 定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進 達三次以上，其落後情況仍未能改善者。」（見原審卷㈠第 37頁）雖該條約定訂作人得「解除」契約，然兩造訂立系爭 契約，係屬承攬契約性質乙節，此為兩造所不爭，且參酌營 建署於原審陳稱：…工程契約第28條雖約定契約解除權，但 是當事人真意是終止之意思，不讓契約溯及消滅，這是被告 當時在擬定契約時對法律用語認知不精確，才會用解除文字 等語（見原審卷㈣第124頁），及營建署於本院陳稱：上開 約定並無回復原狀及溯及不生效力等語（見本院卷㈡第189 頁反面），堪認兩造締約時之真意應為「終止」之意。況且 營建署於91年6月18日以顯明公司承攬系爭工程進度落後達 30 %為由，依系爭契約第28條第2項第1款第2目之約定發函 終止契約（即原證2原審卷㈠第49頁），則營建署得否依該 條約定終止契約，自應先審究顯明公司是否有逾期開工，或 開工後進度遲緩，進度較預定進度落後達30%以上，經營建 署以書面通知改進三次以上，落後情況仍未改善之情形存在 。 ⒊依系爭契約第11條約定：「本工程乙方應於本契約簽訂後經 甲方書面通知後5日內開工，並於開工之日起320日曆天完工 。本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素下列情形免計工期 外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。（一）國 定假日：…。（二）民俗節日：…。（三）全國性選舉投票 日及各級主管機關臨時公布放假者，…。（四）非歸責於乙 方之責任（按即指系爭契約第14條所列之事故，並經營建署 核時展延工期者），經甲方確認應停工或影響要徑作業時， 其停工部分應免計工期或延長工期。」（見原審卷㈠第11頁 ）。準此，兩造約定系爭工程應自開工日起，320日曆天完 工，除系爭契約第12條所列之不可抗力及國定假日、民俗節 日、全國性選舉投票日、各級主管機關臨時公布放假者及系 爭工程契約第14條所列經營建署核實展延工期日之情形外， 顯明公司不得以任何理由向營建署申請展延工期。經查： ①系爭工程顯明公司於89年10月20日正式開工，依約應於開工 日後之320日曆天即90年9月4日完工，扣除營建署同意核准 免計工期日數後，顯明公司則依約應於90年11月9日完工乙 節，有卷附開工報告可稽（見原審卷㈠第240頁），且為兩 造所不爭執（見更二審卷㈡第139頁反面）。 ②依營建署所提出工期計算統計表（見本院94年度建上字第72 號卷，下稱本院前審卷，卷㈠第197頁，即本院卷㈠第207頁 ），開工後工期320日曆天，扣除營建署不計工期66日後， 始應於90年11月9日完工，其總天數為386日；於90年11月9 日後，營建署尚有不計工期共15日曆天，是營建署終止契約 前，已准許不計工期日數為81日，此亦為營建署所自陳（見 原審卷㈣第123頁）。 ③至顯明公司主張：系爭工程尚有因雨免計工期29日、第9次 趕工協調會營建署同意展延工期100日、營建署追加集水井 及E字型集水槽工程展延工期35日部分，為營建署所否認（ 見本院卷㈠第194頁反面），分次說明如下： ⑴關於因雨免計工期29日：營建署雖辯稱：89年至91年間符合 中央氣象局之豪雨定義者僅4天，顯明公司所指日期尚未達 中央氣象局之豪雨定義，即不符系爭契約第12條第1項之「 豪雨」定義，非天災人禍之不可抗力因素云云，並提出臺南 氣象站逐日雨量資料為證（見本院前審卷㈠第194-196頁） 。惟顯明公司係依系爭契約第11條第2項第4款規定，即非歸 責於顯明公司之責任經營建署確認應停工或影響要徑作業為 據。審酌顯明公司所稱：系爭工程係將魚塭養殖開闢成新道 路，靠近海口低窪地區，下雨天海水倒灌，每遇下雨地質濕 軟，預拌混凝土車均無法進入工地灌漿施工，亦有安全上之 顧慮，遇雨即無法施作等語，況且顯明公司所述89年12月12 、14、15、21日、90年1月12日、90年4月6日、90年5月9日 、90年7月6、12、30日、90年8月27、30、31日、90年9月1 、3、4、5、6、7、8、9、17、19、20、21、26、28、29、 30日，共29日因雨無法施工等情（見本院卷㈡第205頁）， 亦有營建署所出具監工日報表可憑（見外放監工日報表）， 則上開日期顯明公司既因雨天之故而未能進場施工，縱未達 系爭契約第14條須營建署核定「豪雨」之天災情形，仍屬非 歸責於顯明公司應停工或影響要徑作業而停工之日數，自應 免計工期29日。 ⑵關於同意展延工期100日部分： 按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以 之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不 得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應 向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實 不符，或經他造同意者，始得為之（最高法26年上字第805 號判例、93年台上字第2341號裁判要旨參照）。系爭契約第 14條第1項記載：「本工程施工期間，如有下列事故，確非 可歸責於乙方（按即顯明公司）之理由，而需延展工期者， 乙方應於事故發生5個辦公日內，向甲方（按即營建署重工 隊）申請核實延展工期，逾期不受理。」（見原審卷㈠第11 頁）。經查，顯明公司於90年12月3日以顯字（90）第11013 1號函文通知營建署重工隊稱：「…二、工程進度落後，係 確肇因於今年雨水太多，工地泥濘無法施工趕進度…三、… 並斟酌今年之天候狀況確實不利施工之因素，酌予延展工期 一百天…」等情（見原審卷㈠第96頁），足見顯明公司係以 天候狀況惡劣之非可歸責於顯明公司之理由，向營建署重工 隊提出申請延展工期100天。再觀諸雙方於90年12月7日所召 開之89年度台南市○○○號路道路工程第9次趕工協調會會議之 紀錄之記載：「…五、結論：㈠因承商（按指顯明公司）提 出申請繼續施工，…如承商能切結短期內趕辦完成，並確保 工程良好品質，將報隊（指營建署重工隊）勉於同意繼續施 工。…㈡請承商依契約規定辦理申請延展工期。…」等情（ 見原審卷㈠第99頁）。則營建署重工隊既已同意顯明公司繼 續施工，顯見其未否決顯明公司以上開函文所提出延展工期 100天之申請。況且營建署重工隊於原審94年8月9日言詞辯 論 期日時，已自承：「…第二項集水槽的部分營建署重工 隊有同意延展工期，依據被證6號（按即上開顯明公司90年 12月3日顯字《90》第110131號函文）營建署重工隊有同意 延展10 0天，…」等語（見原審卷㈣第122頁），堪認營建 署重工隊已自認同意顯明公司展延工期100日。至營建署嗣 後否認，辯稱：無自認，僅係筆錄記載簡陋造成誤會，無撤 銷自認云云，惟經本院調取該次庭期錄音檔供兩造確認，營 建署表示：當次庭訊營建署是就原審審判長所詢問有關原證 6、7、11的關係為說明，所以有提到依被證6是有要給他們 （顯明公司）展期100天，…營建署展延100天，是確認說要 按照這個進度完成，100天內要把它做完，但100天後仍未完 工等語，且顯明公司不爭執其所述錄音檔內容（見本院卷㈠ 第122頁正、反面）。則審酌原審該次庭期實際經過情形， 應認營建署重工隊已自認有同意展延工期100日，不論顯明 公司日後有無完工，自無影響營建署重工隊同意之效力。是 營建署既未舉證證明上開自認與事實不符，或經顯明公司同 意撤銷其自認，則營建署重工隊於本訴訟上所為之自認，有 拘束當事人及法院之效力，堪認營建署已同意顯明公司展延 工期100日。 ⑶關於追加集水井及E字型集水槽工程展延工期35日部分： 另顯明公司於90年12月22日發函予營建署重工隊，以追加集 水井及E字型集水槽為由請求展延工期35日，有該函文在卷 可參（見原審卷㈠第176頁）。是顯明公司既以上開函文提 出延展工期之申請，足見已符合系爭契約第14條第1項之約 定，應展延工期35日。 ④承上，系爭工程於89年10月20日開工，工期320日曆天，扣 除免計工期日數81日、29日、同意展延工期35日、100日後 ，實際經過日數為565日，依此計算，顯明公司應於91年5月 7日完工。 ⒋依顯明公司所提出施工前工程進度網狀圖（見原審卷㈠第19 6頁），自89年10月20日開工，至90年9月4日之工程進度固 必需達到100%之完工程度，然系爭工程既已有免計工期及展 延工期日數，已如前述，是系爭工程之工期計算及日數已非 相同，衡諸常理，工程進度即應重新計算，豈可再以原工程 進度網狀圖據以斷論。故系爭工程施工內容增加、不計日數 及工期展延等因素，整體工程進度勢必隨之重新計算，「工 程進度網狀圖」也必隨之改變，此亦經本院送請鑑定之鑑定 單位即臺灣省土木技師公會於104年7月3日（104）省土技字 第3380號鑑定報告書（下稱104年7月3日鑑定報告書）記載 明確（見外放鑑定報告書第5頁）。從而，判斷顯明公司施 工進度是否落後達30%以上，自應依據已免計工期、展延工 期修正後之預定進度網狀圖，搭配各工項每日進度百分比之 計算表，計算至顯明公司自陳91年4月30日停工日（見原審 卷㈣第５頁反面）為止，以顯明公司已完成工作部分金額之 進度是否有落後據以認定。至顯明公司已完成工作部分有無 符債之本旨，乃屬工作有無瑕疵問題，尚與完工無涉。 ⒌關於顯明公司已完成工作之計價金額： 顯明公司主張：兩造已同意委由臺灣省土木技師工會鑑定就 伊所承攬之系爭工程已完成之工作數量及報酬，而經臺灣省 土木技師工會鑑定，伊實作結算工程款金額共計為50,609,4 00元等語，為營建署所否認，並辯稱：顯明公司已完成且合 格之工程款計為29,203,000元，伊從未與顯明公司合意委託 臺灣省土木技師公會鑑定，而經伊委託高雄市土木技師公會 鑑定結果，顯明公司已完成之工程款亦僅為39,748,714元云 云。經查： ①營建署抗辯：顯明公司已完成且合格之工程款計為29,203,0 00元云云，僅據其提出其自行作成之中途結算書為證（見外 放證物），然此既為顯明公司所否認，尚難遽為有利於營建 署之認定。 ②參酌營建署於91年6月18日終止契約後，兩造於91年9月5日 就系爭工程中途結算事宜所召開之「（89）台南市○○○號路 道路工程研議中途結算事宜協調會會議」之紀錄記載：「… 四出列單位及人員：顯明營造有限公司…、內政部營建署重 機械工程隊…五結論：(一)本工程承商所提供之工程數量對 照計算明細表，其所列結算數量已包括合格、不合格及待改 善等3部分之工程數量。(二)有關工程結算數量有異議部分 ，逐一探討如下：…(五)中途結算書於91年9月13日前辦妥 ，並請承商簽認，承商如不簽認，即委託台灣省土木技師公 會會同簽認，其簽認費用由承商負擔。…」等情（見原審卷 ㈠第52-55頁），況且顯明公司於上開會議後旋於91年9月13 日申請臺灣省土木技師公會鑑定即明，有鑑定申請書附於臺 灣省土木技師公會91年11月11日（91）省土技字第4513號鑑 定報告（下稱91年11月11日鑑定報告）（見外放鑑定報告第 一冊第9-1頁）；雖營建署辯稱：伊僅係同意由臺灣省土木 技師公會「會同簽認」，而非同意由其鑑定云云。惟兩造既 係因系爭工程結算產生爭議，始委任臺灣省土木技師公會以 其專業表示意見而解決爭議，衡情自屬委由鑑定之意思，而 非僅係單純背書之意，是營建署上開所辯，自不足取。再審 酌顯明公司之法定代理人辜昆化及營建署重工隊之人員李安 祝於臺灣省土木技師公會實測時，均到場會勘（見外放臺灣 省土木技師公會91年11月11日鑑定報告第一冊第9-8頁會勘 紀錄表），堪認兩造已合意由臺灣省土木技師公會為鑑定， 是關於系爭工程結算數量及金額，自得以臺灣省土木技師公 會之鑑定結果為參考依據。 ③至營建署辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定結果有諸多不實之 處，茲分述如下： ⑴營建署辯稱：臺灣省土木技師公會之吳亦閎土木技師實測僅 用3天，而高雄市土木技師工會之技師許榮祥卻需花費16個 工作天進行實測，可見臺灣省土木技師公會之鑑定粗糙云云 。惟查，臺灣省土木技師公會與高雄市土木技師工會雖同係 就系爭工程為實測，惟各技師實測之項目、方式、內容均非 相同；況實測當天之現場情況亦影響實測速度之進行，故難 僅以實測天數，遽否認臺灣省土木技師公會之鑑定結果。 ⑵營建署另辯稱：臺灣省土木技師公會之鑑定報告第二冊第15 -1頁所記載之回填砂，經兩造所結算之數量均為76立方公尺 ，然經鑑定結算之數量卻為226立方公尺；又該鑑定報告第 二冊第14-5頁所記載管溝填砂之鑑定數量為449立方公尺， 與該鑑定報告第二冊第15-1頁所記載之回填砂鑑定數量為 226立方公尺，前後不符云云。惟查，上開鑑定報告第一冊 第2頁第九點「鑑定結果及分析」記載：「…3.回填砂：係 指雙口箱涵、單口箱涵、D1000mm∮RCP側邊之回填砂，經重 新計算得226m3（即立方公尺）。」故該鑑定報告第二冊第 15-1頁所記載之「回填砂」數量226m3，係經臺灣省土木技 師公會再予以重新計算之結果，此乃臺灣省土木技師公會依 其計算之結果翔實記載，縱與兩造結算數量不符，尚難逕以 否認其正確性；又該鑑定報告第二冊第15-1頁所記載之回填 砂既係指雙口箱涵、單口箱涵、D1000mm∮RCP側邊之回填砂 ，與第14-5頁所記載「管溝填砂」項目不同，則其鑑定數量 相異，尚無矛盾之處，營建署所述，難認可採。 ⑶又營建署雖辯稱：臺灣省土木技師公會之鑑定報告第二冊第 13-18-14頁至第13-18-40頁之照片顯示，臺灣省土木技師公 會土木技師吳亦閎開挖深度均不超過80公分，惟在該鑑定報 告第一冊第12-28頁、第12-29頁之水準觀測手記錄表所記載 之最深記錄係4.490公尺，其他記錄則多在1.5公尺至1.8公 尺之間，上開水準觀測手記錄表所記載之深度超出臺灣省土 木技師公會土木技師吳亦閎開挖之深度甚多，可見該鑑定報 告有不實云云。惟查，營建署所指稱該鑑定報告第一冊第12 -28頁、第12-29頁之水準觀測手記錄表所記載之數值係指「 標尺讀數」之「中視」而言（見外放臺灣省土木技師公會91 年11月11日鑑定報告第一冊第12-28頁、第12-29頁之水準觀 測手記錄表），與上開照片開挖深度係屬不同之計算單位。 是營建署此部分之抗辯，容有誤會。 ⑷營建署復辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告第一冊第9-6 頁記載：「…（四）起點至終點…141kg/c㎡混凝土：基礎 加強部分依現場開挖丈量確認爭議處之高度。」惟臺灣省土 木技師公會鑑定報告第一冊附件五之二「基礎加強」所附之 照片（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書 第一冊第13-2-1頁至第13-2-5頁之照片），卻全為施工時之 照片，而非實測時現場開挖丈量之照片云云。惟查，臺灣省 土木技師公會鑑定報告第一冊目錄記載：「…附件五申請單 位所提供文件、施工時照片…」等情（見外放臺灣省土木技 師公會91年11月11日鑑定報告書第一冊第1頁之前1頁之目錄 ），足見該鑑定報告已在目錄中說明附件五本即為申請單位 所提供文件、施工時照片，故附件五之二「基礎加強」所附 之照片與臺灣省土木技師公會鑑定報告第一冊第9-6頁記載 ：「…（四）起點至終點…141kg/c㎡混凝土：基礎加強部 分依現場開挖丈量確認爭議處之高度。」之項目本無關聯， 營建署所為之上揭抗辯，實無足採。 ⑸又營建署辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告之工程數量計 算表記載：「…七、測溝基礎加強…（2）丙種模版：2007. 91×（1＋1.046）×1.00＋（《1.6＋1.89》/2）×1.00× （2007.91/12＋1）＝4402」（見外放臺灣省土木技師公會 91年11月11日鑑定報告書第二冊第14-14頁之工程數量計算 表），惟丙種板模設計高度僅10公分，而上開計算竟以1公 尺計算云云。惟查，上開工程數量計算表之計算式所記載「 1.00」部分，並未另為「1.00」即為丙種板模設計高度之記 載，是營建署辯稱鑑定內容係以丙種板模設計高度為1公尺 為計算云云，並未舉證以實其說。況縱認上開計算式係以丙 種板模設計高度為1公尺為計算，究有何違誤而造成鑑定結 果如何之影響，營建署未具體說明，自實難逕認該鑑定報告 有不實之處。 ⑹營建署又辯稱：依系爭契約之約定，顯明公司將原物料帶入 工地現場時，需先將進場之原物料及數量送營建署重工隊審 查，惟伊並未收到顯明公司所提出之書面資料云云。惟查， 臺灣省土木技師公會會勘時，兩造均到場，已如前述（見外 放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定報告書第一冊第9 -8頁之會勘紀錄表），故就該鑑定報告中之「工程數量異議 現場會勘紀錄（一）」所列出之待鑑定之事項，應係經兩造 會勘時所共同確認，故臺灣省土木技師公會實測時，顯明公 司將原物料帶入工地現場，營建署之人員亦應知悉，惟其並 未當場異議，而於鑑定後始就此為異議，實有違反誠信原則 。況縱令顯明公司將原物料帶入工地現場，未經送營建署重 工隊審查，亦僅係有無違反系爭契約之問題，難認逕影響鑑 定結果之正確性。 ⑺營建署復辯稱：臺灣省土木技師公會鑑定報告之工程數量計 算對照明細表就鍍鋅白鐵管B級28mm∮、鍍鋅白鐵管B級36mm ∮、鍍鋅白鐵管B級42mm∮，已記載兩造結算數量均為0，惟 鑑定結算數量卻分別為0、125、23，可見其鑑定不實云云。 惟查，鑑定本需基於實測之結果據實記載，而不受申請鑑定 人結算數量之拘束，營建署尚難僅以兩造結算之數量，逕認 上開鑑定之有不實之處。 ⑻綜上，營建署雖辯稱：上開臺灣省土木技師公會鑑定報告有 不實及缺陋之處，惟未能確實舉證以實其說，尚難逕為有利 於營建署之認定。 ④營建署另辯稱：兩造已同意由高雄市土木技師工會進行鑑定 ，應以高雄市土木技師工會之鑑定結果為據云云。惟查，營 建署重工隊雖自行委任高雄市土木技師工會再為鑑定，並於 92年6月6日以機工字第0000000000號函通知顯明公司於鑑定 日期會同鑑定（見外放高雄市土木技師工會高市土技鑑字第 921044號鑑定報告書《下稱高雄市土木技師公會鑑定報告書 》(一)第7頁之函文），惟經顯明公司於92年6月8日以郵局 存證信函通知營建署重工隊稱：「…寄件人（按即顯明公司 ，既不同意再鑑定，自不會前往會同鑑定，由貴隊（按即營 建署重工隊）指定之下協助高雄市土木技師工會鑑定之一切 作為…寄件人不承認。…不同意貴隊委託高雄市土木技師工 會之鑑定…」等語明確（見原審卷㈠第220-222頁之存證信 函），且營建署重工隊亦於本院前審審理中陳稱：「…鑑定 之前我們曾發函顯明公司到場，…但對造（指顯明公司）… 也沒有人員到現場。」等語（見本院前審卷㈠第253頁言詞 辯論筆錄），足見顯明公司未同意由高雄市土木技師工會鑑 定，且於其鑑定時又未會同到場，堪認高雄市土木技師工會 進行鑑定乃營建署單方所委託，且未經兩造會同到場表示意 見。是營建署所為之上開抗辯，殊無足取。 ⑤再者，營建署重工隊申請之高雄市土木技師公會實際鑑定人 許榮祥技師在原審94年4月1日言詞辯論期日，經與臺灣省土 木技師公會吳亦閎技師共同到場作證、陳述鑑定意見後，關 於碎石級配部分數量，隨即當場予以修正調整；另外，針對 彎紮鋼筋數量部分，吳亦閎技師在說明其鑑定方法、數量計 算式後，高雄市土木技師公會許榮祥技師當場表示其確實未 考慮到吳亦閎技師所述鋼筋數量計算方式，故將其在鑑定報 告中所載數量予以修正（見原審卷㈢第110-17、110-27頁） 。於原審該次訊問證人吳亦閎、許榮祥技師過程中，許榮祥 技師並未針對臺灣省土木技師公會鑑定結果是否有誤予以陳 述意見，反而在因臺灣省土木技師公會吳亦閎技師表達其鑑 定方法後變更、修正其鑑定結果。從而，高雄市土木技師公 會所為鑑定結果，是否切合兩造爭議之工程數量，難謂無疑 。 ⑥復本院再次囑託臺灣省土木技師公會鑑定後，經該會針對高 雄市土木技師公會鑑定之調查及計算過程缺漏，及營建署中 途結算書結算之過程缺漏，致造成數量差異情形，歸納計有 「量測資料正確性」、「數量計算正確性」、「未納入結算 項目」等原因一一詳細說明，並為「高雄市土木技師公會鑑 定及中途結算書之已完成金額鑑定結果並未包含到所有已完 成項目之金額」之結論（見外放臺灣省土木技師鑑定公會 104年7月3日鑑定報告書第6-11頁），可見高雄市土木技師 公會鑑定結果尚存有錯誤及未考量之處，尚難遽採。從而， 本件應認臺灣省土木技師公會就系爭工程結算數量及金額之 鑑定結論，殊值參酌依據，是其鑑定顯明公司已完成工作之 結算金額共為50,609,400元（見外放臺灣省土木技師公會91 年11月11日鑑定報告書第一冊第8頁之鑑定結論），應堪信 採。 ⒍關於顯明公司停工時，工程進度是否落後30%： ①本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定，先依總工期展延為565 日修正預定進度網狀圖，推算結果應於91年5月7日完工，分 別依兩造所提「開工前提報之施工進度表」格式製作對應之 「總工期展延後之修正預定進度網狀圖」；由前述該會所鑑 定已完成金額50,609,400元，除以展延工期後之變更總價 59,532,202元後為85.01%，即為顯明公司91年4月30日停工 時已完成之進度百分比。 ②如依顯明公司所提「開工前提報之施工進度表」修訂之展延 工期後預定進度網狀圖，計算至91年4月30日，現場已完成 之進度85.01%，系爭工程累計預定應完成進度百分比98.885 2%，落後13.8752%，乃小於30%，如扣減汞汙染未能施工段 ，則應完成進度百分比變為94.7 952%，落後9.7852%，小於 30%。 ③如依營建署所提「開工前提報之施工進度表」修訂之展延工 期後預定進度網狀圖，計算至91年4月30日，現場已完成之 進度85.01%，系爭工程累計預定應完成進度百分比98.976% ，落後13.966%，仍小於30%，如扣減汞汙染未能施工段，則 應完成進度百分比變為94.886%，落後9.876%，仍小於30%等 情，此有該鑑定報告在卷可憑（見外放臺灣省土木技師公會 104年7月3日鑑定報告書第19頁）。 ④承上，不論依顯明公司所提或營建署所提之「開工前提報之 施工進度表」修訂之展延工期後預定進度網狀圖計算，顯明 公司均無落後預定應完成進度30%之情。營建署雖辯稱：上 開鑑定報告修正預定進度網狀圖各項工程所需工作天數均多 於原預定進度表，故有錯誤云云。惟修正預定進度網狀圖係 依展延後之總工期天數製作，工期天數不同，工程預定進度 網狀圖自有不同，營建署仍執原預定進度表加以指摘修正後 之預定進度網狀圖，自屬無據。另營建署辯稱：數項工程僅 須數日即可完成云云，則屬片面臆測之詞，並未舉證以實其 說，亦非可採。 ⑤綜此，顯明公司於91年4月30日停工時，並無施工進度落後 預定進度達30%以上之情事，即未違反系爭契約第28條第2項 第1款第2目，則營建署據上開約定以終止系爭契約，自非有 據。 ⒎惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作 人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不 生影響（最高法院98年度台上字第1897號判決意旨參照）。 經查，營建署於91年6月18日依系爭契約第28條第2項第1款 第2目約定終止系爭契約，然終止契約之理由並非有據，已 如前述，惟營建署終止契約之效力仍無影響，況且營建署於 契約終止後，已就未完成部分重新發包予第三人承作並施作 完畢，此經營建署陳明在案（見本院卷㈡第219頁反面）， 由此堪認營建署於顯明公司工作未完成前任意終止系爭契約 甚明。 ㈡關於顯明公司請求承攬報酬29,299,392元，是否有理之爭點 ： 經查顯明公司已完成工程結算金額為50,609,400元，已如前 述，則扣除兩造不爭執營建署已付工程款21,310,008元，則 營建署應再給付顯明公司工程款29,299,392元，且顯明公司 已於92年6月10日發函催告營建署給付，營建署於同年月11 日收受，此有存證信函及收件回執影本在卷可參（見原審卷 ㈠第68-71頁），則顯明公司依民法第203、233條之規定， 請求營建署應給付已完工之工程款29,299,392元及自92年6 月12日起算至清償日止，按年息5%計算法定利息，自屬有據 。 ㈢關於顯明公司請求營建署解除合庫成功分行差額及履約保證 金責任，並賠償上開責任未解除前須提供擔保而支出利息所 受損失之爭點： ⒈依系爭契約第22條第5項第1款：「乙方（按即營建署重工隊 ）依投標須知所繳納之履約保證金，有下列情形之一者，提 前發還或解除保證責任：1.不可歸責於乙方之事由，致終止 或解除合約者。」、第6項：「差額保證金繳退方式、同履 約保證金。」（見原審卷㈠第30、31頁），可見非可歸責顯 明公司之事由，致終止系爭契約，營建署均應提前發還履約 保證金、差額保證金，或解除履約、差額保證責任。經查， 顯明公司施工進度並無落後預定進度達30%以上，營建署不 得依系爭契約第28條第2項之約定終止系爭契約，其於91年6 月18日係任意終止系爭契約等情，已如前述，堪認系爭契約 係非可歸責於顯明公司之事由而遭被上訴人終止契約，依上 開約定，營建署即應返還履約保證金、差額保證金及解除履 約保證、差額保證責任。 ⒉又顯明公司於訂約時因合庫成功分行出具同額連帶保證書（ 見本院前審卷㈠第160頁之保證金連帶保證書），而暫免提 供現金保證之責任，雖顯明公司應於訂約時依約繳納履約保 證金、差額保證金，惟營建署既於91年6月18日任意終止契 約，營建署於斯時理應解除顯明公司差額及履約保證責任， 惟營建署竟於91年6月17日、91年7月8日、91年7月30日分別 以機工字第0000000000號、機工字第000000000號、91年度 九聯莊律字第18304號函催告合庫成功分行依上開保證金連 帶保證書第2條之約定，撥付保證金702萬元（見原審卷㈡第 323頁、第324頁之函文、第322頁之保證金連帶保證書）， 致顯明公司為提供該差額及履約保證金，而於91年7月17日 向合庫成功分行借款500萬元，連同其自有資金湊足702萬元 ，購買定期存單設質予合庫成功分行，則其自91年7月17日 起至93年11月16日止支付利息計788,077元（見原審卷㈢第 167頁之合庫成功分行94年4月14日合金成放字第00000000 00號函文及第168-214頁之相關授信資料），自93年11月17 日起至99年7月30日止支付利息計1,385,069元（見本院更二 審卷㈠第31-34頁計算表及繳息資料）、自99年7月31日起至 104年7月20日止支付利息計958,662元（見本院卷㈡第102-1 04頁計算表及繳息資料）（均見本院卷㈡第136-138頁利息 計算表），上開繳息資料均由合庫成功分行出具，且為被上 訴人所不爭執真正（見本院卷㈡第179頁），應認可採，則 顯明公司主張：伊因營建署任意片面終止契約，但遲未解除 伊履約保證責任，致伊受有支出788,077元、1,385,069元、 958,662元之借款利息損害，得依民法第231條規定請求營建 署賠償損害並給付自追加請求翌日起算之法定利息等語（見 本院卷㈡第219頁正、反面），自屬有據。 ⒊營建署雖抗辯：上開利息損失不應再加計利息，且顯明公司 未降低利率與有過失，應予減除云云。惟顯明公司係主張營 建署任意終止契約，但遲未解除伊履約保證之責，致其受有 繳付利息之損害等語，可知顯明公司所請求者，本質上屬損 害賠償，並非本金之利息，非屬自民法第207條規定範疇。 另觀諸顯明公司所繳利息利率已減低至3%以下，亦無營建署 所稱不予降低之過失情形。是顯明公司請求營建署應給付顯 明公司⑴788,077元及自94年6月17日（94年6月16日追加請 求，由翌日起算）起、⑵1,385,069元及自99年8月27日（99 年8月26日追加，由翌日起算）起、⑶958,662元及自104年7 月31日（104年7月30日追加，由翌日起算）起，均至清償日 止，按年息5%計算之法定利息，為有理由，應予准許。 ⒋另營建署辯稱：顯明公司請求貸款利息之損失，屬民法第51 4條第2項之損害賠償，該部分之請求均已罹於時效云云，惟 顯明公司請求營建署賠償其貸款利息損失部分，係謂：營建 署任意終止系爭契約，但遲未解除伊差額、履約保證責任， 並對保證銀行合庫成功分行行使保證書權利，致伊持續須提 供擔保，營建署自應賠償伊為此貸款擔保所受之利息損害等 語，併依民法第213條所定遲延給付時應負損害賠償之規定 為請求，其時效為15年，並無適用民法第514條1年短期時效 之情形，是營建署抗辯：顯明公司該部分之請求，已罹時效 消滅云云，顯非可採。 ㈣關於顯明公司請求營建署賠償因片面終止契約所失系爭契約 工程款預期利潤之爭點： ⒈經查，顯明公司係主張：營建署於91年6月18日片面終止系 爭契約，致其受有依工程未完成部分金額8,922,802元按同 業利潤標準7%計算之預期利潤損失624,596元云云，惟該請 求係依民法第511條規定請求營建署賠償所失利益之請求權 ，依民法第514條第2項規定，應自91年6月18日起算1年內行 使請求，惟顯明公司遲至93年4月27日始具狀追加請求（見 原審卷㈡第26頁），顯已逾1年時效而消滅，則營建署對此 為時效抗辯，依法有據，自得拒絕給付。 ⒉至顯明公司雖另依民法第507條第2項、第226條規定為請求 ，然其係主張：系爭契約經伊於94年2月25日催告營建署履 行未果，於94年3月17日發函解除契約云云（見原審卷㈢第 137頁正、反面），惟系爭契約業於91年6月18日經營建署任 意終止，已如前述，則顯明公司上開主張，難認可採。 ㈤關於營建署之抵銷抗辯有無理由之爭點： 茲就營建署抗辯之抵銷金額，分別論述如後： ⒈顯明公司施作不合格及應改善部分工程部分，致重新發包所 生之差價損害計4,166,057元部分： 依系爭契約第23條第6項約定：「因可歸責於乙方（按即顯 明公司）之事由，致履約有瑕疵者，甲方（按即營建署重工 隊）可自行或使第三人改正，並得向乙方請求償還改正必要 之費用，並得請求損害賠償」（見原審卷㈠第33頁）、第20 條第8項約定：「工程查驗或檢驗結果不符合契約規定者， 甲方得予拒絕，乙方應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨 」（見原審卷㈠第27頁）。可知，倘顯明公司已完工不合格 部分及應改善部分，即有免費改善、拆除及重作之義務。經 查： ①營建署於91年6月18日任意終止系爭契約，兩造且於91年8月 間辦理系爭工程已完工部分之工程金額結算，並於91年9月5 日召開結算協調會議（見原審卷㈡第8頁），其中顯明公司 關於中途結算書所列之系爭工程已完工不合格部分（工程數 量金額為868萬8000元）、已完工應改善部分（工程數量金 額為138萬元）之工程數量雖有部分爭議，但並非全然否認 ，此觀前開協調會議之結論即明（此為顯明公司所不爭執， 見原審卷㈠第269頁）。則營建署僅就前開已完工不合格部 分及應改善部分中之部分工程項目，抗辯：因顯明公司施作 不合格及應改善部分工程部分，及重新發包所生之差額計41 6萬6057元乙節，並提出詳細表及工程計算表、另行發包之 工程契約為證（見原審卷㈡第72至74頁；原審外放證物卷㈤ 詳細表、㈥中途結算書所列已完工不合格部分及應改善部分 項次）；是依系爭工程契約第20條第8項約定，顯明公司對 於前開已完工不合格部分及應改善部分，本即應免費改善、 拆除及重作，但卻未予改善、拆除及重作，然其未為，致營 建署必需重新發包受有差額之損害計416萬6057元，自應由 顯明公司予以賠償。 ②又顯明公司雖以前開詳細表及工程計算表係由營建署單方製 作為由，主張：前開資料不得作為採為對營建署有利之證據 云云。然依系爭工程契約第20條第8項約定，前開已完工不 合格部分及應改善部分，核屬未依約履行部分，經營建署驗 收不合格及列入應改善項目中，本即應由顯明公司免費予以 改善、拆除及重作，顯明公司卻未予以改善、拆除及重作， 營建署為此重新發包受有價差之損害（見原審卷㈤工程契約 詳細表即明），依約所定，顯明公司自應賠償營建署此部分 之損害。 ③況營建署請求顯明公司賠償已完工不合格部分及應改善部分 之工程數量金額計416萬6057元，遠低於中途結算書所列已 完工不合格之工程數量金額868萬8000元、已完工應改善部 分之工程數量金額138萬元；則營建署抗辯：因顯明公司前 開已完工不合格部分及應改善部分，未予改善、拆除及重作 ，致其受有重新發包損害計416萬6057元之損害等語，應堪 信採。是以，顯明公司既應賠償營建署此部分之損害計416 萬6057元，則營建署以此部分與前開應付顯明公司之工程款 為抵銷，核屬有據，應予准許。 ⒉顯明公司所施作之W=0.50側溝（OK-066.5～OK＋70路段）之 混凝土強度不足部分： 營建署辯稱：顯明公司所施作之W=0.50側溝（OK-066.5～OK ＋70路段）之混凝土強度不足，故顯明公司應退還估驗款14 8,228元，及重作費用之差價102,936.68元，合計共251,164 .68元，並主張與顯明公司所得請求之金額為抵銷等語，並 提出桂田台南實驗室測試編號：000000000、000000000鑽心 試體抗壓強度測試報告（見原審卷㈠第257頁正反面、原審 卷㈣第90頁、第91頁之測試報告）、內政部營建署重機械工 程隊詳細表（見原審卷㈡第75-77頁之詳細表）、工程計算 紙（見原審卷㈡第78-83頁之計算紙）、詳細表（見原審卷 ㈡第84頁、第85頁之詳細表）、工程計算紙（見原審卷㈡第 86頁、第87頁之計算紙），重作費用及差價明細（見本院前 審卷㈠第101-104頁之明細）、施工照片3紙（見本院前審卷 ㈠第180頁、第181頁之照片）為證。惟查： ①顯明公司固不否認依桂田台南實驗室測試編號：000000000 、000000000鑽心試體抗壓強度測試報告之測試結果（見原 審卷㈠第257頁正、反面、原審卷㈣第90頁、第91頁之測試 報告），係顯示混凝土之強度不足，惟稱上開測試伊公司未 參與會驗，且否認上開測試結果之可信。然觀諸桂田台南實 驗室測試編號：000000000、000000000鑽心試體抗壓強度測 試報告之記載：「…會驗人員Test Representative of Client：王寵舜、陳啟雯、辜昆化…」等情（見原審卷㈠第 257頁正反面、原審卷㈣第90頁、第91頁之測試報告），足 見顯明公司之法定代理人辜昆化確已參與會驗，倘上開測試 之採樣程序或採樣之試體有瑕疵，其於會驗時應可當場異議 ，惟其並未當場異議之，反於事後爭執，尚難為有利於顯明 公司之認定。 ②至顯明公司另提出桂田台南實驗室測試編號：00000000、00 000000、00000000、00000000、00000000、00000000鑽心試 體抗壓強度測試報告（見原審卷㈡第138-143頁之測試報告 ）以證明其所施作之W=0.50側溝並無混凝土強度不足情形。 惟觀諸上開測試報告記載之採樣之結構部位分別係：「OK＋ 290ｍ（左側）U溝溝頂」（見原審卷㈡第138頁）、「OK＋ 290ｍｍ（左側）U溝牆身」（見原審卷㈡第139頁）、「O K ＋747.5ｍ（左側）U溝溝頂」（見原審卷㈡第140頁）、「 OK＋745ｍ（左側）U溝牆身」（見原審卷㈡第141頁）、「1 K＋281ｍ（左側）U溝溝頂」（見原審卷㈡第142頁）、「1K ＋281ｍ（左側）U溝牆身」（見原審卷㈡第143頁之報告） 等情，均非位於上開OK-066.5～OK＋70路段，故其測試結果 尚無足採。 ③綜上，顯明公司所施作之W=0.50側溝（OK-066.5～OK＋70路 段）之混凝土強度既有不足，營建署自需委請他人打除重作 ；又營建署就該工程前所支付顯明公司之估驗款共計14萬8, 228元、重作費用差價10萬2,936.68元，總計共25萬1,164.6 8元，此有內政部營建署重機械工程隊詳細表（見原審卷(二 )第75頁至第77頁之詳細表）、工程計算紙（見原審卷(二) 第78頁至第83頁之計算紙）、詳細表（見原審卷(二)第84頁 、第85頁之詳細表）、工程計算紙（見原審卷(二)第86頁、 第87頁之計算紙），重做費用及差價明細（見本院建上字卷 (一)第101頁至第104頁之明細）可考，自可憑取。則顯明公 司自需返還已領取之估驗款148,228元，並應賠償重作費用 差價102,936.68元，總計共251,164.68元，並應自顯明公司 所得向營建署請求之金額中扣抵。 ⒊矩型側溝工程與契約約定不符，但在不妨礙安全及觀瞻下， 而按顯明公司實做價值及契約價格之差額六倍扣罰1,233,75 3元部分： 查兩造間系爭契約第23條第4項第2款約定：「工程與規定不 符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（按 即營建署重工隊）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處 理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格的差 額6倍扣罰之」（見原審卷㈠32頁）。營建署抗辯顯明公司 施作W=1.2M矩型側溝（右側1K+800~2K+240、左側1K+810~2K +220）底層少綁一層鋼筋之事實，業經臺灣省土木技師公會 鑑定屬實（見外放臺灣省土木技師公會鑑定報告書第一冊第 7頁），且為顯明公司所不爭執。是營建署重工隊以上開情 形合於系爭工程契約第23條第4項第2款之約定，抗辯應按實 作價值與契約價格差額之6倍予以扣罰等情，即無不合。又 上開矩型側溝雖因位於汞污泥路段，而終需遭拆除重作，然 究難因此解免顯明公司之上開扣罰責任。茲營建署抗辯：此 部分扣款金額計為1,233,753元（扣除原審判准抵銷確定之 19 0,995元後，本院審理範圍僅1,042,758元）云云，固據 其提出營建署南區工程處書函、工程計算紙及詳細表為證（ 見原審卷㈠264、265頁、卷㈡88-91頁）。惟查，營建署係 以其另行發包予訴外人立旺公司之價格計算上開扣款金額， 自非有據；而顯明公司以系爭契約所約定之單價，計算6倍 扣款金額為190,995元（見原審卷㈠199、200頁），尚無不 合。是營建署請求除經原審判准抵銷確定之190,995元外， 再予抵銷1,042,758元，即非可取。 ⒋逾期罰款4,820,000元部分： ①依系爭契約第5條約定：「工程總價：48,200,000元整」、 第27條第3項約定：「乙方（按即顯明公司）如不依照契約 規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（按即營建 署重工隊）損失，按工程總價千分之1計算的逾期罰款…但 其最高額的逾期罰款金額，不超過工程總價百分之10為限」 （見原審卷㈠第8、36頁）。上開約定既僅謂按「工程總價 」計算，而無以實際結算金額計算逾期違約金之意思，是本 件於計算逾期罰款金額時，即應以第5條工程總價48,200,00 0元為據。 ②查營建署於91年6月18日片面終止系爭契約，固無系爭契約 第28條第2項第1款第2目之可歸責於顯明公司之事由，惟顯 明公司仍有落後預定進度之情事，營建署辯稱：顯明公司應 依上開約定按落後進度比例賠償逾期違約金，尚非無據。 ③又系爭工程經免計工期、延長工期後，總工期為565日，於9 1年4月30日顯明公司停工時，依營建署「開工前提報之施工 進度表」修訂之展延工期後預定進度網狀圖為據，並扣減汞 污染未能施工段之進度百分比計算，落後顯明公司尚落後9. 876%等情，有前揭臺灣省土木技師公會104年7月3日鑑定報 告書（第19頁）可稽。是顯明公司之逾期天數為56日（計算 式：565×9.876%=55.80，小數點以下四捨五入），依上開 約定，按日計付按工程總價千分之1計算之逾期罰款，則顯 明公司應給付之逾期罰款計為2,699,200元（其計算式：48, 200,000元×1/1,000×56天）。是營建署本於上開約定，請 求顯明公司給付逾期罰款2,699,200元，並據以主張抵銷之 部分，自屬可取，逾此金額所為抵銷抗辯，即非可取。 ⒌未完工部分重新發包之差價損害計3,551,000元部分： 營建署辯稱：顯明公司因未完工部分，經其重新於93年5月 10日發包他人承作，致受有差價損害計3,551,000元乙節， 固據提出工程契約為證（見原審外放證物卷㈤）。惟系爭契 約既係因營建署片面終止，顯明公司並無可歸責之事由，已 如前述，則營建署抗辯：顯明公司應就其尚未完工部分而另 行發包所生差價3,551,000元之損害，負賠償之責云云，即 非可採。 ⒍已完成工程之保固保證金640,720元部分： 依系爭契約第24條第1項：「本工程自全部完工經驗收合格 日之次日起，除另有規定外由乙方（按即顯明公司）保固3 年…」、第2項第1款約定：「乙方為履行保固的責任，應於 驗收合格後，提供按結算總價2%計列之保固保證金…」、第 2款：「主辦機關（按即營建署重工隊）於工程完工後由工 程款扣留工程結算總價值2%為保固金。俟保固期滿後乙方應 即申請退還…」（見原審卷㈠第33頁）。是顯明公司依約固 應提供按結算總價2%計算之保固保證金，惟於3年保固期滿 後即得申請退還。營建署固辯稱：顯明公司依約應提供已完 成工程之保固保證金640,720元（見原審卷㈠第238頁），且 依系爭契約第24條第3項第6、7、8、9款之約定，伊得不予 發還該保固保證金云云。然查，顯明公司施作系爭工程，進 度僅落後9.876%，雖有遲延，但未達落後30%以上之約定終 止要件，是營建署依系爭契約第28條第2項約定終止契約為 不合法，已如前述，尚難認顯明公司違約情節重大，是營建 署援引系爭契約第24條第3項第6、7、8、9款之約定，據為 不予發還保固保證金之理由，即非有據。從而，營建署既於 91年6月18日終止系爭契約，迄今已逾3年保固期限，顯明公 司自無再提保固保證金之義務，則營建署本於系爭契約第24 條之約定，請求顯明公司提供已完成工程之保固保證金640, 720元，並據以主張抵銷云云，自不足取。 ⒎已領材料部分應繳回數量之差價損害計3,861,272元部分： 營建署辯稱：因顯明公司於施作工程時，向其領取材料超過 其施作已完工部分之工程，致其將未完工部分重新發包，受 有價差損害計3,861,272元乙節，固據提出數量計算說明表 、散裝水泥運送通知單、提貨單、提貨紀錄為證（見本院更 二審卷㈠第128-149頁）。惟上開私文書既經顯明公司否認 ，營建署仍應就其真正及所欲證明之待證事實，負舉證之責 。而營建署已自承此部分無其他舉證等語（見本院卷㈡第22 0頁）。且查，兩造就系爭工程結算數量及金額，合意以臺 灣省土木技師公會鑑定結果為據，已如前述，而依其鑑定結 果，營建署所供給之水泥及鋼筋數量尚有不足，此觀該鑑定 報告「鑑定結果及分析」項內所載：「…至91年2月27日本 工程發放（水泥）累計3,000噸，而至目前結算使用水泥總 量為3,552.325噸…」、「…至91年2月26日本工程發放累計 （鋼筋）566.55噸，而本工程至目前結算鋼筋數量為612.37 噸…」即明（見外放臺灣省土木技師公會91年11月11日鑑定 報告書第1冊第6、7頁）。是營建署辯稱顯明公司溢領水泥 、鋼筋，依民法第259條、第215條規定應返還溢領材料款 3,861,272元，並據以主張抵銷，即不足取。 ⒏未確實檢測中心樁共88,764元部分： ①系爭契約之詳細表內，固編列有中心樁檢測費（含繪製成果 資料）1式，但並未約定支數（見原審卷㈠44頁），是顯明 公司應負檢測並繪製成果資料義務者，應係包括系爭工程路 段內之所有樁位。然查，C109中心樁係位於另標已完成道路 上，非屬顯明公司所承包系爭道路工程之範圍，此觀營建署 所提出之系爭工程路段平面圖即明（見本院前審卷㈠第173 頁），是該C109中心樁並非顯明公司依約所應檢測之中心樁 至明，此不因顯明公司所提出之樁位檢測成果圖內載有該支 樁位（見本院前審卷㈡第23頁），而有不同。因營建署自認 顯明公司就系爭工程路段內所檢測之樁位，並無錯誤情形（ 見本院前審卷㈠第75頁），復自認曾指示顯明公司將系爭工 程路段末端之IP8樁、NC50樁，與該C109中心樁連成一直線 施工（見本院前審卷㈡第195頁反面），乃因另段已完成道 路上之C109中心樁偏移，致顯明公司所施作系爭工程路段與 該舊有道路銜接時，發生部分路段偏移之情形，致須打除重 做，並因而被營建署視為該偏移路段全未施作，自非可歸責 於顯明公司。 ②承上，顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，則營建署辯稱 ：顯明公司應就該中心樁偏移，依系爭契約第23條第4項第2 款約定，按測量費6倍計罰19,764元，並應賠償伊另行委託 他人檢測所支出之檢測費69,000元云云，自非有據。則營建 署以上開合計88,764元主張抵銷，亦非可取。 ⒐關於因C109中心樁偏移，占用漁塭業者私有地，支出補償費 60萬元部分： 顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，既如前述，是因該中 心樁偏移占用漁塭業者私有地乙事，自亦不可歸責於顯明公 司，是營建署辯稱：顯明公司應就伊支付予漁塭業者之補償 費60萬元，應負損害賠償責任，並據以主張抵銷，自不足取 。 ⒑關於因C109中心樁偏移而須打除側溝，致生電力桿遷移費用 64,501元部分： 顯明公司就C109中心樁不負檢測之責，既如前述，是因該中 心樁偏移而須打除側溝，致生電力桿遷移費用，非不可歸責 於顯明公司，則營建署辯稱：顯明公司應就該電力桿遷移費 用64,501元負損害賠償責任，並據以主張抵銷，顯不足取。 ⒒中石化汞污泥路段已完成部分偏移及高程與設計不符共2,75 3,755.48元部分： 營建署辯稱：顯明公司所施作位於汞污泥路段之W=1.2M矩型 側溝及側溝基礎加強部分，因偏移及高程與設計不符，而有 瑕疵云云，固據其提出計算明細、計算表、工程契約為證（ 見本院前審卷㈠第112-118頁、本院更二審卷㈠第121-127頁 、原審外放證物卷㈥）。惟此既為顯明公司所否認，而營建 署就此復不能舉證以實其說，或就該偏移及高程與設計不符 係可歸責顯明公司一節提出證明，則其據此請求顯明公司繳 回該部分估驗款2,078,779.12元，並賠償另行發包差價損害 674,976.37元，合計2,753,755.48元，並據以主張抵銷，亦 不足取。 ⒓承上，營建署除原審已判准抵銷之190,995元（該部分未經 顯明公司上訴而告確定），尚得請求顯明公司賠償①施作不 合格及應改善部分工程部分重新發包所生差價損失4,166,05 7元、②因W=0.50側溝（OK-0 66.5～OK＋70路段）之混凝土 強度不足，返還已領取之估驗款及賠償重作費用差價共251, 164.68元及③逾期罰款2,699,200元，合計營建署得主張抵 銷之金額為7,307,417元（計算式：4,166,057+251,164.68+ 2,699,200+190,995，小數點以下四捨五入），得據以與顯 明公司之請求為抵銷。 五、綜上所述，顯明公司依系爭契約之約定及民法第511條之規 定請求營建署應給付已完工之工程款29,299,392元及自92年 6月12日起算、788,077元及自94年6月17日（94年6月16日追 加請求，由翌日起算）起算、1,385,069元及自99年8月27日 （99年8月26日追加，由翌日起算）起算、958,662元及自10 4年7月31日（104年7月30日追加，由翌日起算）起算，均至 清償日止，按年息5%計算之法定利息，為有理由，應予准許 。至營建署所得主張抵銷金額為7,307,417元，其主張先抵 充工程款，兩相抵銷後，顯明公司於原審得請求營建署應對 顯明公司及合庫成功分行解除系爭工程之差額及履約保證金 （金額合計702萬元）責任，及給付㈠已完工之工程款21,99 1,975元（即29,299,392元-7,307,417元）並自93年1月8日 起算、㈡貸款利息損失788,077元及自94年6月17日起算之法 定利息，於二審得追加請求㈠、1,385,069元及自99年8月27 日起算、㈡958,662元及自104年7月31日起算，均至清償日 止，按年息5%計算之法定利息及㈢21,991,975元本金部分自 92年6月12日起至93年1月7日止之法定利息，逾此範圍之請 求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，判決命 營建署給付23,647,677元及自93年1月8日起算之遲延利息， 並為准、免假執行之宣告，就逾21,991,975元本息部分，營 建署上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由 ，應廢棄改判如主文第二項所示，至營建署其餘上訴無理由 ，應予駁回。至原審就營建署尚應給付788,077元部分及自 94年6月17日起算之法定利息，並應解除顯明公司之差額及 履約保證金責任部分，為顯明公司敗訴之判決，並駁回 788,077元部分假執行之聲請，於法尚有未合，顯明公司上 訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由 本院改判如主文第三、四項所示。又原審就前開不應准許部 分，為顯明公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法 則無違誤，顯明公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予 廢棄，為無理由，應予駁回。另顯明公司於本院追加請求給 付㈠工程款21,991,975元本金應自92年6月12日起算至93年1 月7日止之利息，㈡給付貸款利息損失2,343,721元本息部分 ，均有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁 回。又本判決所命給付之金額，兩造分別陳明願供擔保請准 宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定 相當之擔保金額，併予准許。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件顯明公司之上訴及追加之訴為一部有理由、 一部無理由，營建署之上訴為一部有理由、一部無理由，依 民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文 。 中 華 民 國 104 年 11 月 25 日 工程法庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 邱景芬 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 11 月 26 日 書記官 簡維萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。