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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度建再易字第3號 再審原告　　怡全股份有限公司 法定代理人　黃明堂 訴訟代理人　李佳翰律師 　　　　　　林清源律師 再審被告　　傳和機械實業有限公司 法定代理人　李信宏 上列當事人間請求給付工程款再審之訴事件，再審原告對於中華 民國102年1月8日本院100年度建上易字第44號確定判決，提起再 審之訴，本院判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由 一、再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之 ，民事訴訟法第502條第2項定有明文。 二、再審原告主張： ㈠本院100年度建上易字第44號確定判決（下稱原確定判決） 有下列適用法規顯有錯誤： ⒈原確定判決認定再審被告尾款差額請求權應於再審原告另行 發包之工程費用確定後始得行使，所以消滅時效之起算以此 為起算點；但於認定再審原告2年保固期間之起點時，原確 定判決卻認定應自兩造簽訂備忘錄之96年12月27日開始計算 ，前後認定相異，構成判決理由矛盾。 ⒉原確定判決一方面以再審原告依民法第101條第1項以不正當 行為阻止條件成就，認定再審原告惡意，一方面又認為再審 原告本票保固期間已屆期，論理顯有矛盾，有理由矛盾之情 形。 ⒊原確定判決認定再審被告遲延有不可歸責之事由，只以再審 原告知有遲延，卻未終止契約，並在備忘錄加以載明，認定 再審被告遲延不可歸責，顯然有判決不備理由之情形。 ⒋原確定判決以備忘錄有終止契約和進行工程結算之合意，是 實質驗收記錄，並有終止契約及進行工程結算之合意存在。 原確定判決既論斷契約業已終止，又曰再審被告可請求工程 尾款，論理似有理由矛盾。且以再審原告備忘錄作成時作為 驗收完成時，有違經驗法則。再審被告已完成者，縱記明於 備忘錄，仍非驗收，因後續待施工項目變數仍多，雙方對其 金額是否合意，仍在未定之間。再審被告所完成之三期工程 應是估驗計價，而非驗收，原確定判決以實質驗收稱備忘錄 似有誤會，又原確定判決認為保固期間於雙方簽訂備忘錄便 開始進行，均適用法規顯有錯誤。 ⒌本件再審被告原請求再審原告給付新臺幣（下同）147萬0,8 17元及法定遲延利息，嗣減縮請求144萬2,897元及法定遲延 利息，原判決則認定再審被告得向再審原告請求給付系爭工 程之尾款及追加工程款合計171萬4,377元，扣除再審原告依 備忘錄內容委外施作主張抵銷之支出費用49萬3,900元後， 再審原告仍應給付再審被告系爭工程尾款差額為122萬0,477 元，顯就再審被告所未聲明請求之金額認其有此請求，係就 當事人所未聲明之利益，歸之於再審被告，殊難認為適法， 顯屬訴外裁判，違反民事訴訟法第388條之規定自明。 ㈡原確定判決有漏未斟酌證據之違誤： 再審被告減縮應受判決事項聲明為144萬2,897元，但原確定 判決卻於判決第15頁（倒數第13行）認定為171萬4,377元， 構成民事訴訟法第497條規定「……如就足影響於判決之重 要證物，漏未斟酌……」之再審事由。 ㈢綜上，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用 法規顯有錯誤、第497條之足影響於判決之重要證物漏未斟 酌之再審事由等情，求為判決：⒈原確定判決不利再審原告 部分廢棄。⒉上開廢棄部分，駁回再審被告在第二審之上訴 。⒊再審及前訴訟程序訴訟費用由再審被告負擔。 三、再審被告則以：原確定判決認定再審原告應給付之金額為12 2萬0,477元，並無任何違誤，且在再審被告減縮聲明144萬2 ,897元範圍內。又原確定判決所為認定並無理由矛盾，亦無 違反經驗法則。再審原告於本件主張，均與民事訴訟法第49 6條第1項第1款及第497條規定之要件不符，本件再審之訴顯 無再審理由等語，資為抗辯。 四、本院得心證之理由： ㈠原確定判決有無適用法規顯有錯誤之情事： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法 院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯 有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包 括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週 、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生 法律上見解歧異等情形在內。又解釋意思表示，原屬事實審 法院之職權，故事實審法院解釋意思表示所為法律上之判斷 ，不發生適用法規顯有錯誤之情形（最高法院69年度台再字 第131號、71年度台聲字第224號裁判要旨參照）。 ⒉查本件原確定判決以：兩造於96年12月27日所簽訂之備忘錄 ，再審被告在簽訂上開備忘錄後，已不得介入系爭工程後續 應補正、未施作等工程部分，亦即再審被告自斯時起均退出 系爭工程之施作，而由再審原告接續完成系爭工程應改善及 未施作部分，顯見兩造就系爭工程已有終止契約及進行工程 結算之合意存在，並約定由再審被告負擔再審原告委外完工 所需之費用。故上開備忘錄之性質，除確認再審被告在簽訂 備忘錄時有瑕疵未補正及未施作部分之工項，而具有實質驗 收紀錄之性質。消滅時效，應自請求權可行使時起算，民法 第128條前段定有明文，兩造簽訂備忘錄時，系爭工程尚有 再審原告需另行發包委由第三人修繕施作之工項存在，則該 等需補正及施作部分之工項所需費用究為若干，非待再審原 告提供施作工程費用明細無法得知，兩造就再審原告應給付 予再審被告系爭工程尾款（包括追加工程款）附有一停止條 件，即需待再審原告另行發包施作費用確定後，會算結果仍 有餘額時，再審被告方得向再審原告請求給付系爭工程尾款 之差額（包括追加工程款），再審被告之尾款差額（包括追 加工程款）請求權，應於再審原告另行發包之工程費用確定 會算後始可行使，則再審被告請求給付系爭工程尾款差額（ 包括追加工程款）之2年消滅時效方得起算。惟再審原告迄 今仍未依備忘錄所載之應改善補正及未施作工程部分發包確 定其費用額，尚未催告再審被告給付另行發包所需工程費用 ，再審被告系爭工程尾款差額（包括追加工程款）之請求權 時效自無從進行起算。再審原告遲遲未依上開備忘錄之約定 ，另行發包施工以確定費用，無結算系爭工程尾款差額之意 ，依民法第101條第1項規定，視為再審原告給付尾款條件已 成就，故再審被告於99年1月7日以律師函催告再審原告給付 工程尾款，自屬有據。而衡諸一般工程結算時，通常會將違 約情事，於結算書上作結算或保留，再審原告既未於前揭備 忘錄上為任何結算或保留，益徵再審被告縱有逾期完工情事 ，亦應屬不可歸責，故再審原告自無從於前揭備忘錄上為逾 期違約金之請求或保留。再審被告於請領工程尾款時固需提 供由銀行開立之保固款本票予再審原告，惟此項約定並非與 再審被告請領尾款立於同等之對價關係，而係屬於再審被告 請求尾款之條件，故再審原告據此主張同時履行抗辯，自無 可採；況系爭工程之保固責任，自兩造於96年12月27日簽訂 備忘錄後開始起算，亦已逾最長之2年保固期間，再審被告 之保固期間業已屆滿，已無保固責任可言。又再審被告得向 再審原告請求給付系爭工程之尾款及追加工程款合計171萬 4,377元（1,470,000＋164,640＋79,737），扣除再審原告 依備忘錄內容委外施作主張抵銷之支出費用49萬3,900元後 ，再審原告仍應給付再審被告系爭工程尾款差額為122萬0,4 77元（1,714,377－493,900）等情，經核並無適用法規顯有 錯誤之情形。再審原告雖泛言原確定判決有違經驗法則，及 判決理由矛盾、理由不備之違誤，惟依再審原告主張第⒈、 ⒉、⒊、⒋點再審事由所陳各節，核屬原確定判決取捨證據 、認定事實當否之問題，要與適用法規顯有錯誤無涉。再審 原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，尚無可採。 ⒊再審原告主張之第⒌點再審事由，謂原確定判決顯就再審被 告所未聲明請求之金額認其有此請求，係就當事人所未聲明 之利益，歸之於再審被告，殊難認為適法，顯屬訴外裁判， 違反民事訴訟法第388條之規定云云。經查，再審被告係減 縮應受判決事項之聲明為144萬2,897元，並非減縮系爭工程 之尾款及追加工程款之請求，則原確定判決於系爭工程之尾 款及追加工程款合計171萬4,377元，扣除再審原告依備忘錄 內容委外施作主張抵銷之支出費用49萬3,900元後，命再審 原告仍應給付再審被告122萬0,477元，並未逾再審被告減縮 應受判決事項聲明144萬2,897元之範圍。故再審原告主張原 確定判決訴外裁判，有適用法規顯有錯誤之情形云云，自無 可採。 ㈡原確定判決有無足影響於判決之重要證物，漏未斟酌： ⒈按對於第二審確定判決以漏未斟酌證物提起再審之訴，須以 原確定判決漏未斟酌者，為足以影響裁判之重要證物為要件 ，觀之民事訴訟法第497條規定自明。 2.再審原告主張：再審被告減縮應受判決事項聲明為144萬2,8 97元，但原確定判決卻於判決第15頁（倒數第13行）認定為 171萬4,377元，構成民事訴訟法第497條規定「……如就足 影響於判決之重要證物，漏未斟酌……」之再審事由云云。 惟查再審原告上開主張係原確定判決所認定之事實或法律上 見解，並非民事訴訟法第497條所稱之證物，核與民事訴訟 法第497條規定「……如就足影響於判決之重要證物，漏未 斟酌……」之再審事由要件不符。是原確定判決並無民事訴 訟法第497條所謂足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形 。 五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所主張民事訴訟法第49 6條第1項第1款及第497條所定再審事由。從而，再審原告提 起再審之訴，求予廢棄，顯無理由，不應准許。爰不經言詞 辯論而以判決駁回之。 六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502 條第2項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 28 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 黃莉雲 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 102 年 7 月 3 日 書記官 胡勤義