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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 102年度抗字第1229號 　　抗　告　人　林國長 　　　　　　　　邱琴喨 　　　　　　　　傅珮慈 　　　　　　　　林秀旻 　　共同代理人　謝錫福律師 上列抗告人因與相對人張嘉群間聲請定暫時狀態之處分事件，對 於中華民國102 年9 月9 日臺灣臺北地方法院102 年度全字第40 2 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人所有之坐落台北市○ ○區○○段0 ○段000 地號土地（權利範圍為林國長5330/1 0000、邱琴喨2338/10000、傅珮慈1166/10000、林秀旻391/ 10000 下稱系爭土地），於民國100 年11月9 日信託登記予 第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀），相對人於10 1 年11月29日向抗告人購買上開土地，因未依約給付價款， 兩造於102 年5 月9 日合意解除該買賣契約，並約定抗告人 如決定自建或與第三人合建，應即時通知相對人，相對人有 權於接獲通知45日內以每坪新台幣（下同）460 萬元之價格 優先購買。嗣抗告人決定與第三人合建，即依兩造間之約定 於102 年5 月16日以存證信函通知相對人，相對人於同年5 月17日收受。兩造即就系爭土地買賣事宜協商，惟未能於45 日內達成協議，相對人已失優先購買權。兩造嗣就系爭土地 買賣事宜產生爭議，經原法院以102 年司北調字第398 號於 102 年8 月7 日調解成立，該調解筆錄記載相對人「其餘請 求拋棄」。詎相對人竟另行以訴主張其與抗告人另成立買賣 契約，並以囿於資金為由，請抗告人將系爭土地權利範圍各 1/20部分（即林國長5330/200000 、邱琴喨2338/200000 、 傅珮慈1166/200000 、林秀旻391/200000）移轉登記予相對 人，聲請且經原法院核發起訴證明（102 年度司補字第1507 號），相對人隨即持向臺北市古亭地政事務所為訴訟中之註 記（下稱系爭註記）。惟相對人自承繳納訴訟費用在資力上 已有問題，自無可能以每坪460 萬元向抗告人購買系爭土地 ，抗告人與第三人合建，已向銀行聲請融資中，相對人欲以 系爭土地有訴訟之註記手段，阻礙第三人之合作意願，以達 損害抗告人權益。系爭土地早已信託登記予第一商銀，相對 人應不能直接訴請抗告人移轉系爭土地所有權，兩造無買賣 契約存在，就此爭執之法律關係，為防止發生抗告人之重大 損害，有定暫時維持現狀處分之必要，如釋明不足，願供擔 保補充之等語。並聲明：（一）願供擔保，請求命相對人塗 銷就聲請人林國長、邱琴喨、傅珮慈、林秀旻所有坐落臺北 市○○區○○段0 ○段000 地號土地，權利範圍分別為5330 ／200000、2338／200000、1166／200000、391 ／200000， 以原法院民事庭102 年8 月16日民事事件已起訴證明書，向 臺北市古亭地政事務所申請上開土地現為原法院102 年度司 補字第1507號案件訴訟中之註記，相對人不得再就上開土地 向臺北市古亭地政事務所申請為訴訟中之註記。 二、原裁定意旨略以: 抗告人主張之前揭事實業據提出不動產買 賣書等件為證，固足證兩造間就系爭土地之買賣關係是否存 在，確存有爭執，惟抗告人主張系爭土地上有訴訟中之註記 ，致無人願意與之合建，銀行亦不願給予融資云云，未提出 任何可供即時調查之證據以為釋明。況民事訴訟法第254 條 第5 項規定「第1 項為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪 失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人 之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求 將訴訟繫屬之事實予以登記。訴訟終結後，當事人或利害關 係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項 登記」旨在保護第三人，為避免其遭受不利益，使其有知悉 機會，並促其是否徵求兩造同意，或聲請法院許其承受訴訟 ；又起訴後，當事人縱依上開第5 項規定聲請主管機關為登 記，亦僅使欲受讓為訴訟標的之權利或法律關係之第三人知 悉訴訟繫屬於法院之事實，以此據為是否善意受讓之重要參 考資料，並無禁止移轉之效力，此與假處分制度，旨在保全 強制執行並禁止債務人為移轉處分之規範目的及法律效果均 有所不同。相對人聲請核發民事訴訟法第254 條第5 項之起 訴證明，該註記並無禁止抗告人處分系爭土地之效力，本件 准許假處分，將使第三人無從知悉兩造對系爭土地所有權之 爭執，且有訴訟繫屬於法院，對公共利益有所不利等由，認 其聲請不符定暫時狀態處分之要件，無從准許而予駁回。 三、抗告意旨略以：抗告人前因積欠第三人中租迪和股份有限公 司二筆借款合計3 億5000萬餘元，為償還該款及高額利息， 抗告人乃向兆豐銀行申請融資貸款，於102 年8 月間取得該 銀行核貸通知，並完成對保手續，嗣因申請系爭土地登記謄 本時發現系爭註記，該銀行乃停止貸放該筆融資，致抗告人 無法開發利用系爭土地，受有每月300 萬元利息之沈重負擔 ；且抗告人之合作對象即第三人光合建築股份有限公司要求 抗告人儘速辦理塗銷系爭註記，否則無法合作建案，此皆因 系爭註記而有重大損害及急迫危險發生。又依相對人於原法 院主張其對系爭土地有優先購買權之陳述，及其提出之起訴 狀未載已否支付買賣價金、為何依買賣契約請求系爭土地所 有權移轉登記之原因等內容，可知相對人就系爭土地所應提 起之本案訴訟應為確認優先購買權存在之訴，而非請求土地 所有權移轉登記之訴，相對人明知上情，仍提起請求土地所 有權移轉登記之訴，足認其目的在損害抗告人及牟取不法利 益，利用民事訴訟法第254 條第5 項得向地政機關申請系爭 註記之規定，故意濫行提起上開訴訟，有悖誠信，違反該規 定之立法意旨。縱相對人有優先承購權，亦因其屆期未與抗 告人達成買賣條件之合意，而於102 年7 月消滅，況該權即 使存在，惟相對人仍須支付4 億餘元，始能請求移轉系爭土 地所有權，其既未給付，則其為本件請求，更屬無據。再第 一商銀因信託登記而為系爭土地所有權人，相對人未以之為 其所提土地所有權移轉登記訴訟之被告，顯然欠缺權利保護 要件，而第一商銀既非該件訴訟之當事人，其何能請求就已 信託登記在該銀行名下之系爭土地為訴訟繫屬之註記，益證 相對人提起本案訴訟為訴訟權利之濫用，業已造成抗告人重 大損害，為防止損害繼續，事屬急迫，實有命相對人塗銷系 爭註記，預為保全定暫時狀態處分之必要，原裁定駁回抗告 人之聲請，自欠妥適，為此提起抗告，請求廢棄原裁定，准 抗告人本件之聲請云云。並抗告聲明：（一）原裁定廢棄。 （二）准抗告人供擔保，相對人應塗銷就抗告人林國長、邱 琴喨、傅珮慈、林秀旻信託登記予第一商銀所有之坐落台北 市○○區○○段0 ○段000 地號土地，權利範圍分為5330/2 00000 、2338/200000 、1166/200000 、391/200000，以臺 灣臺北地方法院民事庭102 年8 月16日民事事件起訴證明書 ，向臺北市古亭地政事務所申請上開土地現為臺灣臺北地方 法院102 年度司補字第1507號案件訴訟中之註記。（三）相 對人不得就上開土地向臺北市古亭地政事務所申請為系爭之 註記云云。 四、按於本案訴訟能確定爭執之法律關係，為防止發生重大之損 害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲 請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538 條第1 項、 第2 項定有明文。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第53 8 條之4 準用同法第533 條、第526 條規定，應就其請求及 假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。而所謂「爭執之 法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指因避免重大損害 或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言 。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭 執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免 急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之 原因並釋明之。至所謂「有必要」，則應依利益衡量原則， 就債權人因未假處分就本案判決勝訴確定前所生損害，與債 務人因假處分所生損害衡量比較以為決定。所稱「釋明」， 乃謂當事人提出能即時調查之證據，使法院就其主張之事實 ，得生薄弱之心證，信其大概如此而言。 五、經查: （一）抗告人主張抗告人曾出售系爭土地予相對人，嗣兩造合意 解除該買賣契約，並約定抗告人如決定自建或與第三人合 建，應即時通知相對人，相對人有權於接獲通知45日內以 每坪460 萬元之價格優先購買。嗣抗告人通知相對人擬就 系爭土地與第三人進行合建，兩造遂就相對人行使優先購 買權事宜進行協商，惟兩造嗣就有無達成協議、買賣契約 是否存在有所爭執。相對人於原法院訴請抗告人移轉系爭 土地之應有部分1/20，並聲請原法院核發已起訴之證明， 持向臺北市古亭地政事務所為訴訟中註記等情，有抗告人 在原法院提出之兩造就系爭土地於101 年11月29日簽訂之 不動產買賣契約書、102 年5 月9 日簽訂之協議書、相對 人之民事起訴狀、原法院102 年8 月16日核發之已起訴證 明書、兩造間之往來信件以及系爭土地之登記第二類謄本 為證（原法院卷第7-31頁、第43-58 頁，本院卷69-70 頁 ）堪認抗告人主張與相對人有爭執之法律關係，已為相當 之釋明。 （二）再，定暫時狀態之處分為保全程序非確定私權之訴訟程序 ，債權人起訴主張之實體上理由是否正當，所主張之債權 能否成立或確實存在，除已有確定裁判不認債權人之權利 外，則非定暫時狀態之處分裁判中所能審究。抗告人前揭 抗告理由所陳相對人對之所提移轉所有權登記之訴有無理 由、優先承購權是否存在、訴訟是否欠缺權利保護要件等 情，核均屬本案訴訟實體上爭執之問題，尚非定暫時狀態 之保全程序中所能審究。 （三）抗告人雖另主張，本件有防止發生重大之損害或避免急迫 之危險而有必要定暫時狀態處分之原因，乃稱相對人所提 之訴訟顯無理由、貸款銀行因系爭土地有訴訟中之註記， 而停止貸放，致抗告人無法以資金開發利用系爭土地，致 生每月高達300萬元利息， 抗告人之合建對象亦要求抗告 人儘速辦理上開註記之塗銷，否則建案無法合作，此重大 損害及急迫危險之發生，皆因系爭土地有上開註記云云。 惟查: ①民事訴訟法第254 條第5 項規定「第1 項為訴訟標的之權 利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴 後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當 事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。 訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明， 持向該管登記機關請求塗銷該項登記」旨在保護第三人， 為避免其遭受不利益，使其有知悉機會，並促其是否徵求 兩造同意，或聲請法院許其承受訴訟；又起訴後，當事人 縱依上開第5 項規定聲請主管機關為登記，亦僅使欲受讓 為訴訟標的之權利或法律關係之第三人知悉訴訟繫屬於法 院之事實，以此據為是否善意受讓之重要參考資料，並無 禁止移轉之效力，此與假處分制度，旨在保全強制執行並 禁止債務人為移轉處分之規範目的及法律效果均有所不同 （民事訴訟法第254 條第5 項立法理由、最高法院97年度 台抗字第339 號裁定意旨參照）。顯見法院依聲請核發民 事訴訟法第254 條第5 項所定之已起訴證明，係為保護第 三人，且該註記並無禁止抗告人處分系爭土地之效力。 ②按「所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係指為防止 發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相類似之 情形發生必須加以制止而言。然損害是否重大、危險是否 急迫或是否有其他相類之情形，應釋明至何種程度，始得 以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比 例原則確認之，亦即法院須就聲請人因許可假處分所能獲 得之利益、其因不許可假處分所可能發生之損害、相對人 因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係人 之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱 防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本 案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與 否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免 之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定 。聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因 該處分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之 必要性（最高法院101 年度台抗字第497 號裁定參照）。 查，抗告人所稱因許可假處分所獲得的利益，可減輕其所 稱之每月300 萬元利息，銀行貸款之核可、與第三人合建 契約之繼續云云，縱屬為真，惟本件依民事訴訟法笫254 條第5 項所定之已起訴證明，該註記並無禁止抗告人處分 系爭土地之效力，且該立法目的乃在使欲受讓為訴訟標的 之權利或法律關係之第三人知悉訴訟繫屬於法院之事實， 以此據為是否善意受讓之重要參考資料。而如塗銷該系爭 土地上之註記，第三人因無從知悉兩造間就系爭土地所有 權有所爭執，進而引發日後是否為善意第三人之爭訟，有 損法秩序的安定。衡之，此公共利益遠重要於抗告人欲以 假處分所獲得之私人利益。依上說明，本件抗告人提出之 安信建築經理股份有限公司函、向中租迪和股份有限公司 之貸款明細、承諾書、支票影本、兆豐國際商業銀行102 年8 月26日及102 年10月2 日函、光合建築股份有限公司 102 年9 月30日函等證據，尚無法證明其有已發生重大損 害，或有急迫危險或其他相類似情形之情事，不符定暫時 狀態處分之要件，其為本件聲請，自非有理。 六、綜上，抗告人依民事訴訟法第536條第1項規定，請求供擔保 後准為本件定暫時狀態之處分，核屬無據，不應准許。原法 院駁回抗告人上開聲請，核無違誤。抗告意旨仍執陳詞，指 摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 11 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 林鳳珠 法 官 許翠玲 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 102 年 10 月 15 日 書記官 楊麗娟