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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 102年度抗字第55號 　　抗　告　人　　台興興業有限公司 　　法定代理人　　林懷達 上列抗告人因與相對人德州美墨食品有限公司間之定暫時狀態處 分事件，對於中華民國101年9月28日臺灣臺北地方法院101年度 全字第1625號裁定，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊與相對人簽立技術 合作經營契約（下稱系爭經營契約），由伊提供第三人國立 臺灣師範大學（下稱師範大學）坐落於臺北市○○區○○○ 路○段○○○號軍訓室1樓櫃位如原裁定附圖一黃色所示部分22. 5坪（見原法院卷第10頁及63頁背面、本院卷二第4、43頁） 與相對人使用，並無償將同地點2樓如原裁定附圖2黃色所示 部分計30坪（見原法院卷第11頁及63頁背面、本院卷二第4 至5頁、43頁）交付相對人使用（以下就原裁定附圖一、二 黃色所示範圍合稱系爭櫃位），期間自民國99年10月1日起 至103年9月30日止。詎相對人自100年7月起即有拖欠管理費 ，並自101年3月起未繳納管理費，經抗告人於100年3月30日 終止系爭經營契約，迄今積欠之管理費及不當得利損害金合 計新台幣（下同）300萬元（抗告人原稱計至101年10月止， 積欠之管理費及損害金合計250萬元，見本院卷一第8頁）， 相對人自應返還系爭櫃位。再者，相對人違反多項衛生安全 規定，復公然侮辱顧客，又因系爭經營契約已於101年3月間 終止，伊已無法對相對人為監督管理，倘任由相對人繼續營 業，將對師範大學之學生、教職員等消費者之飲食衛生安全 、健康及尊嚴有急迫而重大之危害。另相對人上開故意不配 合行為，已影響師範大學與伊續約之意願，且相對人無償占 用系爭櫃位已嚴重影響伊公司營運及員工生計，未來應將有 更多與兩造配合之廠商遭受損害，故本件確有定暫時狀態處 分之必要。爰依民事訴訟法第538條第1項規定，聲請相對人 停止在系爭櫃位營業並遷空返還與抗告人，並願供擔保以補 釋明之不足。原裁定駁回抗告人上開聲請，抗告人提起本件 抗告，爰聲明廢棄原裁定，並准予上開定暫時狀態處分之聲 請云云。 二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，民事訴訟法第538條第1項定有明文。是故，定暫時 狀態處分之要件，厥為：(一)有爭執之法律關係存在。(二) 有定暫時狀態保全之必要性。再依同法第538條之4準用第53 3條再準用第526條規定，應就其請求（爭執之法律關係）及 假處分之原因（定暫時狀態保全之必要性）加以釋明，兩者 缺一不可。前開釋明如有不足，若債權人陳明願供擔保或法 院認為適當者，法院始得定相當之擔保為定暫時狀態之處分 。又定暫時狀態處分之保全必要性，即指防止發生重大之損 害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要者而言 ，至是否為「重大」或「急迫」或其他相類情形，均屬不確 定法律概念，有賴利益衡量予以判定，應由法院視個案情節 ，就債權人可能避免損害、危險發生等類之不利益，與相對 人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害相較，必於 前者大於後者，始得謂為重大或急迫或其他相類情形而具有 保全之必要性。法院審理定暫時狀態處分之保全必要性，應 考量是否造成無法彌補之損害、利益之衡平、受侵害權利之 有效性及權利被侵害之事實等節（最高法院95年度台抗字第 231號裁定參照），若涉及公眾利益者，並應審酌對公眾利 益之影響（最高法院98年度台抗字第713號裁定參照）。 三、經查: ㈠ 抗告人主張相對人自100年7月起即拖欠繳付管理費，嗣經催 告始為繳納，然自101年3月起欠繳管理費，抗告人於101年3 月30日終止系爭經營契約，相對人迄今積欠抗告人之管理費 及不當得利損害金合計300萬元，經伊寄發存證信函催告相 對人限期繳清欠費，仍未獲置理，伊已於101年3月30日終止 系爭經營契約，自得請求相對人停止營業並將系爭櫃位遷讓 返還等情，已提出系爭經營契約、存證信函及水電費收據為 證（見原法院卷第12頁至第46頁），堪認認抗告人已就聲請 定暫時狀態處分之請求即本案訴訟之請求已為釋明。 ㈡ 惟依前揭說明，抗告人仍應就定暫時狀態處分之保全必要性 予以釋明之，茲分述如下： 1、抗告人固主張相對人繼續占用系爭櫃位，僅以其欠繳之管理 費及不當得利損害金合計已達300萬元，先不論日後恐需再 為相對人支付之水電費及其他負債，僅以上開管理費及損害 金即已明顯高於其公司登記資本額，為免相對人繼續占用系 爭櫃位使抗告人損失擴大，影響員工生計及社會交易安全， 應有命相對人先行遷離系爭櫃位之必要云云，然查： ⑴ 縱認相對人名下確無資產，然抗告人就其與相對人之本案訴 訟獲得勝訴確定判決後，是否能以相對人所有之財產實現其 私法上請求權，係屬抗告人日後求償之問題，抗告人迄未釋 明因相對人繼續占用系爭櫃位復未給付對價（管理費及不當 得利損害金），致抗告人公司財務周轉發生如何之問題，或 因此造成抗告人公司員工不能取得工資等已影響員工生計， 有需在兩造之本案判決確定前即命相對人遷讓交還系爭櫃位 之必要，抗告人以相對人積欠管理費及損害金但名下並無財 產，為避免損害擴大，影響員工生計，有命相對人先行遷離 系爭櫃位之必要云云，即無可取。 ⑵ 抗告人復主張相對人資力已屬不佳，卻占用系爭櫃位而持續 與第三人發生交易，有礙社會交易安全云云，然查，抗告人 所提出臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度司促字 第14425號支付命令（見本院卷一第13頁），其債務人為梁 雲花，並非相對人，且第三人信誠國際資產管理股份有限公 司（下稱信誠公司）就該支付命令所主張之事實提出之訴訟 ，經梁雲花提出答辯狀否認有申請該信用卡及為該消費額之 後，業已具狀撤回起訴，有答辯狀及臺北地院100年10月17 日店簡木民菊100店小字第602號函為證（見本院卷一第25、 27頁），自難以抗告人提出之支付命令認定梁雲花對信誠公 司有該債務存在。抗告人復未釋明相對人因占用系爭櫃位而 與他人發生之交易，相對人有未依約清償之情況，則抗告人 以相對人若不遷讓返還系爭櫃位，將有礙社會交易安全，自 無可取。 2、抗告人再主張相對人違反多項衛生安全規定，若令相對人繼 續占用系爭櫃位，無法保障學生及教職員等消費者之飲食衛 生健康安全，惟查： ⑴ 抗告人固主張相對人未依規定期限繳交員工體檢表云云，依 系爭經營契約第6條第4項約定，相對人需於每學期開學前一 週（營業日）內，繳交員工合格體檢表（見原法院卷第15頁 ），相對人固未分別於100年9月間及101年2月間前，繳交10 0學年度第1、2學期之餐廳膳食作業人員體檢表與抗告人， 有師範大學100年10月26日師大學健中字第0000000000號函 、100年5月13日師大學健中字第0000000000號、100年12月9 日師大學健中字第00000000000號函、101年5月23日師大總 資字第0000000000號函為證（見原法院卷第48至49頁）。惟 以此僅能認定相對人違反上開約定，尚不能逕行推認相對人 在系爭櫃位現場之作業人員之身體狀況不符規定恐影響學生 及教職員等消費者之飲食衛生安全。 ⑵ 況且，相對人已於101年3月間將員工王善慧、張焯晞、林明 萱及梁雲花計四人100學年度第2學期之體檢資料交付抗告人 ，有體檢資料表為證（見本院卷二第8至12頁），再於101年 8月14日將員工梁雲花、尤詠絮、林貴彥、侯維杰、姜仕峰 、余永秀及姜琪琪等7人101學年度第1學期之體檢表交付師 範大學，又於101年9月間補交員工林貴彥、姜仕峰、侯維杰 「B肝」及「梅毒」之檢查報告，有健康檢查紀錄表及簽收 單據在卷可憑（見本院卷二第8至24頁），依各該員工體檢 表所示，並未顯示各該員工患有系爭經營契約第6條第4項第 2款所約定不得從事餐飲工作之疾病（A型肝炎、皮膚病、性 病、愛滋病、結核病、傷寒及法定傳染病），抗告人亦自陳 ：「101年度上學期體檢資料，…才補足完整體檢資料」（ 見本院卷二第45頁），尤認相對人已如數繳清其100學年度 第2學期及101學年度第1學期其合格員工體檢表。抗告人嗣 後雖稱相對人所繳交之體檢表除尤詠絮之外，其他於101年8 月14日補交之體檢表其健康檢查日期乃自101年5月18日至同 年7月20日止，尚在師範大學100學年度第2學期（101年2月1 日至同年7月31日）內，不能認為相對人已繳交101學年度第 1學期員工體檢表，且相對人繳交之份數不符云云，並提出 師範大學行事曆為證（見本院卷二第78頁）。然抗告人此部 分陳述，已與其前陳稱相對人已繳足101學年度第1學期員工 體檢表等語不符，且抗告人自陳從業人員每年應健康檢查（ 見原法院卷第7頁），並未要求其檢查次數，而上開人體檢 表之健康檢查日期既均在101年間，復未見師範大學再催告 相對人提出體檢表，尚難認不得以之作為101學年度第2學期 之員工體檢資料，則抗告人以相對人未於規定之時間內繳交 體檢報告，且份數亦與人數不符，顯無法保障消費者之食品 衛生安全云云，洵非可取。 ⑶ 抗告人又主張相對人未於100年4月7日、19日、26日參加師 範大學校內衛生講習，且未依通知配合全面標示產品熱量， 復於100年7月13、21、22、25日及11月28日阻擾拖延學校營 養師進入系爭櫃位檢查，並將抹布置放在冰櫃中，固提出師 範大學100年5月13日師大學健中字第0000000000號函、100 年10月26日師大總經字第0000000000號、100年12月9日師大 學健中字第0000000000號及101年5月23日師大總資字第0000 000000號函（見原法院卷第47、48、49、51頁）為證，然依 各該函文所載，已分別定應於100年5月18日前補正完成、或 於文到3日、7日或14日內補正，且依系爭經營契約第6條第4 項第3款約定，相對人等從業人員每年應參加衛生（營養） 講習至少8小時（見原法院卷第15頁），並於第6條第4項第5 款約定，抗告人或師範大學得抽驗相對人購入之食材、物料 是否符合衛生標準（見原法院卷第15頁），及於第7條約定 ，相對人在經營期間必須接受抗告人及師範大學管理人員、 校方評審小組工作人員針對膳食、衛生、品質、價格、營業 項目及人員服務之督導（見原法院卷第16頁背面），相對人 並應接受師範大學之衛生管理檢查（見原法院卷第23頁背面 之衛生管理檢查表），然自相對人應參加上開衛生講習、未 依規定標示相關資料及阻擾營養師進入檢查迄今，迄今已達 一年半餘，卻未見抗告人或師範大學發文催告相對人補正上 開事項，抗告人亦未提出證據釋明相對人現仍有未參加衛生 講習、阻擾營養師進入檢查及張貼產品熱量標誌之情況；又 相對人固不爭執抗告人曾將抹布放在冰箱中，但抗告人並未 釋明相對人自該次放置抹布事件之後復有再違規之情事，抗 告人既未釋明相對人繼續占用系爭櫃位將再發生上開違反飲 食衛生健康安全規範之情事，則其主張師範大學之教職員及 學生等消費者將因相對人繼續占用系爭櫃位受有飲食安全衛 生上之損害，致有在本案判決確定前將系爭櫃位交還抗告人 之必要，仍無可取。 ⑷ 抗告人復主張，伊與相對人已於101年3月底終止系爭經營契 約，故伊目前已無權監督相對人，則使相對人繼續占用系爭 櫃位販售產品即有食品衛生安全管理上之急迫危險云云，惟 查，縱認系爭經營契約迄101年3月底已經終止，但此充其量 僅能認為相對人無繼續依系爭經營契約占用系爭櫃位之法律 上權源，惟相對人仍受國家行政機關對其食品安全衛生之監 督，自不能遽認抗告人與相對人間無契約上之監督權，相對 人提供之飲食即有安全衛生之疑慮。至抗告人主張相對人販 售約定以外商品云云，並未提出證據釋明，況縱認抗告人此 部分主張為真實，亦與相對人提供之食品衛生安全無涉。 ⑸ 抗告人另主張相對人法定代理人梁雲花有公然侮辱客戶之情 況，為保障師範大學學生、教職員等消費者之自尊，自有命 相對人交還系爭櫃位之必要云云，固提出臺北地院100年度 簡字第2944號判決為證（見原審卷50頁），然此事實乃發生 於000年0月00日，迄今已一年半餘，抗告人並未釋明梁雲花 現在仍有該狀況發生，尚難以此認定如相對人繼續占用系爭 櫃位仍會發生上開侮辱客戶事件。況且，抗告人於101年間 已取得師範大學運動與休閒學院、公民教育與活動領導學會 、體育性社團、港澳同學會等頒發之感謝狀，並榮獲學生自 治會評選台師大餐廳商品美味度第一名（見本院卷一第28至 30頁），可見師範大學教職員及學生等消費者對相對人應無 不良形象。抗告人雖云此乃因兩造進行訴訟程序相對人為對 抗伊所為。然以此仍不能認定師範大學師生對於相對人之印 象有不佳之情況，若繼續使相對人營業抗告人將受損害。 ⑹ 抗告人再主張相對人上開故意不配合行為，已造成師範大學 對伊管理能力產生不良印象，將影響日後續約云云，惟相對 人上開違反飲食衛生安全健康規定之行為，縱已由師範大學 彙整交由師範大學遴選委員作為爾後場地租賃招標評選廠商 之參考（見原法院卷第47頁之師範大學100年5月13日師大學 健中字第0000000000號函），然此為相對人已發生之違規事 件，係屬兩造另一法律關係，並不因相對人是否遷讓系爭櫃 位而有改變，抗告人既未釋明相對人迄今仍有各該違約情況 ，則相對人是否遷讓系爭櫃位，亦與抗告人日後能否繼續與 師範大學簽訂場地租賃契約無涉。 3、抗告人末稱若相對人繼續占用系爭櫃位，勢必造成相對人故 意拖延訴訟之情況云云。然查，抗告人就其所主張相對人未 依定暫時狀態處分之程序將系爭櫃位交出即會故意延滯訴訟 乙節，並未提出證據釋明；又我國民事訴訟固為尊重當事人 之意思而採當事人進行主義，但為防止訴訟之延滯，亦兼採 職權進行主義，即依其性質不得由當事人自行決定之訴訟行 為，則採職權進行主義，如依職權為送達、指定期日、停止 訴訟程序、撤銷停止訴訟程序及命續行訴訟程序之裁定、終 局判決及攻擊防禦提出限制等均屬之（民事訴訟法第123、 154、181至186、178、381、383及447 條規定參照），則兩 造所進行之本案訴訟程序尚難僅因相對人之片面主觀意願即 有所延滯。 4、從而，抗告人因相對人未將系爭櫃位交還所受之損害，僅為 其不能使用系爭櫃位之損害，而此損害以系爭經營契約第4 條約定可取得之每月管理費25萬元（見原法院卷第13頁背面 ）計算，縱可認抗告人因此受有每月25萬元之經濟上損害， 但抗告人不能釋明其因此受有何重大或急迫之危險致需在本 案判決確定前遷讓返還系爭櫃位。至抗告人所稱日後恐需再 為相對人支出水電費部分，縱認抗告人所述相對人迄100年 11月3日始繳清100年7至9月份之水電費乙節為真，但抗告人 不能釋明自100年11月起仍有拖延繳納水電費之情況，尚難 認抗告人主張日後其需為相對人墊繳水電費為可取，抗告人 主張相對人未交還系爭櫃位致其受有墊繳水電費之損害，即 無可取。然而，相對人若將系爭櫃位交還，將使其受有不能 營業之損害，相對人101年1月至8月31日之營業收入已達845 萬6,232元，營業淨利率為12.53%計105萬9,566元（8,456,2 32×12.53%＝1,059,565.8，元以下四捨五入）（見原法院 101年度訴字第2078號卷第170頁之損益表），相對人復不能 繼續使用其就系爭櫃位之裝潢設備，且相對人一旦遷離系爭 櫃位，縱日後能再遷回系爭櫃位，尚需重新尋求客源樹立口 碑，則抗告人因不收回系爭櫃位所受之損害，並不大於相對 人遷讓交還系爭櫃位所受損害，是抗告人本件定暫時狀態處 分之聲請尚難認符合民事訴訟法第538條所規定防止重大之 損害、避免急迫危險或其他相類情形之保全必要性。 四、綜上，本件抗告人僅釋明其與相對人間就系爭經營契約紛爭 即聲請定暫時狀態處分之請求，惟就有何防止發生重大之損 害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀 態處分之保全必要性，其釋明尚有不足，考量抗告人本件聲 請之態樣，乃使抗告人在本案判決確定以前，先獲得與本案 確定判決相同之權利滿足（見本院卷一第44頁、卷二第61頁 之臺北地院101年度訴字第2078號判決），而相對人卻蒙受 不利益，衡其性質雖抗告人願供擔保，亦難認足補釋明之欠 缺，其聲請不應准許。是原裁定所為駁回抗告人定暫時狀態 處分之聲請，並無違誤。抗告論旨指摘原審裁定有誤，聲明 廢棄改判，並無理由，應駁回其抗告。 五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 31 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 傅中樂 法 官 黃書苑 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 102 年 2 月 1 日 書記官 陳珮茹