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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　102年度抗字第737號 抗　告　人　張云綺即合勝工程行 上列抗告人因與富筠營造有限公司間假處分事件，對於中華民國 101年11月5日臺灣新竹地方法院101年度裁全字第44號裁定提起 抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告訴訟費用由抗告人負擔。 理 由 一、相對人富筠營造有限公司（下稱富筠公司）主張：第三人豐 富建設有限公司（下稱豐富公司）於民國99年12月間，將薩 爾士堡新建工程之模板工程委由訴外人能盈工程有限公司（ 下稱能盈公司）承攬，能盈公司再將該模板工程轉包由抗告 人承作，後因能盈公司財務困難，無法如期完工，豐富公司 遂於101年3月27日與能盈公司終止契約。因伊與豐富公司均 為同一家族企業，於能盈公司退場後，乃由伊與抗告人之配 偶即實際負責人張昭榮協商，口頭約定後續之模板工程仍由 抗告人繼續承作，每平方米單價新臺幣（下同）380元，款 項由抗告人直接對伊請款。惟抗告人請領所有工程款後，伊 經實際測量，發現抗告人有溢領1,927平方公尺之工程款， 合計732,260元，自得請求抗告人返還該溢領工程款。又因 抗告人施作瑕疵，造成內外牆凸出須修打，抗告人同意由第 三人正州工程行施作後，扣抵工程款13萬7千元，惟抗告人 嗣後不願給付扣抵，並以停工要脅，伊不得已乃先行付款予 正州工程行，並得依不當得利之法律關係請求抗告人返還上 開款項。今抗告人尚執有伊所簽發交付之如附表所示支票二 紙，惟抗告人經伊催告後，不願將該溢領工程款退還予伊， 為此，伊為防止抗告人持該支票向付款人提示或轉讓第三人 ，爰依票據法施行細則第4條及民事訴訟法第532條規定，就 附表所示之支票2紙聲請假處分等情。原裁定命相對人提供 相當擔保後，抗告人就附表所示支票於本案判決確定前不得 向付款人請求付款及轉讓與第三人，並應將支票交由執行人 員記載此項事由，抗告人不服，抗告前來。 二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第53 2條定有明文。又依同法第533條準用第526條第1項、第2項 規定，請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足 ，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當 之擔保，命供擔保後為假處分。又按假處分為保全強制執行 方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人敘明假處分之 原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起訴主張之 實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處分裁判中 所能解決（最高法院20年抗字第5號判例意旨參照）。查相 對人就本件假處分所欲保全之不當得利返還請求，提出工程 承攬合約書、終止契約書、商業登記資料查詢、支票7紙、 明細表、證明書、收支傳票等，以為釋明（見原法院卷第10 -24頁），另就附表所示之支票，日後如何有不能強制執行 或甚難執行之虞之假處分原因，業已陳明：伊於抗告人溢領 工程款732,260元及未給付正州工程行工程款時，即催告抗 告人返還該二筆工程款，惟抗告人置若罔聞，拒不返還，並 據提出存證信函及收件回執等以為釋明（見原法院卷第25-2 9頁）。按支票係支付工具，一經提示即生兌領之效果，觀 諸系爭支票之受款人係抗告人，發票日期則為101年11月15 日、102年5月29日（見原法院卷第19、20頁），與相對人聲 請假處分之日期即101年10月31日（見原法院卷第2頁），相 距甚近，系爭支票一經提示兌現，將導致現狀變更，並生難 以回復之情狀，依一般社會之通念，足認相對人就本件請求 標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞之假 處分原因已為相當釋明，惟其釋明尚有不足，相對人陳明願 供擔保以補釋明之不足，聲請假處分，自屬有據。原裁定因 而以抗告人於假處分期間因不能處分附表所示支票可能遭受 損害，酌定相當擔保後准許相對人假處分聲請，依法尚無不 合。至抗告人雖主張伊尚有1,211,132元之保留款，扣除已 兌領之100萬元支票，尚餘211,132元足以支付正州工程行之 施工瑕疵工程款137,000元、伊於能盈公司退場後，繼續完 成19樓至22樓，故18樓以下工程與伊無關，相對人之主張無 理由云云，惟抗告人前揭之主張，核屬本案請求之實體問題 ，揆諸上揭判例意旨，尚非於本件假處分裁判中所能解決， 抗告人執此對原裁定聲明不服，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。 三、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 24 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 邱璿如 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 不得抗告。 中 華 民 國 102 年 7 月 25 日 書記官 鎖瑞嶺 附表： ┌──┬───────┬─────┬───────┬──────┬──────┐ │編號│付 款 人 │票 號 │金額（新臺幣）│發 票 日 │發 票 人 │ ├──┼───────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │１ │新竹第一信用合│CA0000000 │35萬元 │101年11月15 │富筠營造有限│ │ │作社竹北分社 │ │ │日 │公司 │ ├──┼───────┼─────┼───────┼──────┼──────┤ │２ │新竹第一信用合│CA0000000 │30萬元 │102年5月29日│富筠營造有限│ │ │作社竹北分社 │ │ │ │公司 │ └──┴───────┴─────┴───────┴──────┴──────┘