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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度消上易字第2號 上訴人即附　陳泰雄 帶被上訴人 　　　　　　簡秀貞 兼上二人 訴訟代理人　林柳源 兼上三人 訴訟代理人　余幸敏 被上訴人即　品寶旅行社股份有限公司 附帶上訴人 法定代理人　張家福 訴訟代理人　朱有恭 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年1月 31日臺灣臺北地方法院101年度消字第6號第一審判決提起上訴並 為訴之追加聲明，被上訴人為附帶上訴，本院於104年1月13日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於命被上訴人各給付超過新臺幣叁萬陸 仟貳佰玖拾元，及自民國一百零一年四月十七日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息部分，及其假執行之宣告，暨該 訴訟費用部分均廢棄。 上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。 上訴及追加之訴（擴張起訴聲明）均駁回。 其餘附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）關於命品寶旅行社股份有限公司負擔訴 訟費用部分，及第二審訴訟費用關於品寶旅行社股份有限公司附 帶上訴部分，由附帶上訴人品寶旅行社股份有限公司負擔百分之 十，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴及追加之訴訟費 用部分，均由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、被上訴人於言詞辯論期日未到場， 核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論並參酌被 上訴人於準備期日所提出之陳述及證據而為判決。 二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ；但請求之基礎事實同一，及擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項 第3款分別定有明文。查上訴人即附帶被上訴人（以下4人合 稱上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名） 主張伊於民國100 年1月間 與被上訴人簽訂國外旅遊契約第23條及消費者保護 法（下稱消保法）第51條規定請求被上訴人對原預計100年2 月26日出發，變成提前一天出發、行程先後順序變動、前後 航班接駁時間變長、原飛復活島及巴西聖保羅的正常班機改 為淩晨班機而夜宿機上，請求下列款項：原行程由利馬飛聖 保羅部分請求差額6萬1470元； 因夜宿機上未入住飯店，到 達飯店已是早上8點多而請求差額之二倍違約金5026元， 時 間的浪費林柳源、余幸敏、簡秀貞每人請求2萬9677元， 陳 泰雄則為2萬7097元， 及均自101年4月17日起至清償日止， 按年息5%計算利息（見本院二卷第134、150至156頁）， 核 為擴張聲明而為追加之新訴，上訴人原審基於兩造之旅遊契 約請求被上訴人給付住宿、餐食、交通、遊覽項目變更等差 額二倍之違約金等款項，上訴人嗣於本院就行程變更部分請 求賠償，係就被上訴人是否違反兩造間旅遊契約之同一基礎 事實為請求，主要訴訟證據及資料具有同一性，且於原審即 已提出，要無礙被上訴人之攻防，惟揆諸上開說明，應准許 上訴人上開請求。上訴人雖主張非屬聲明之擴張非屬追加（ 本院三卷第27頁反面），核有誤會，併此敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：被上訴人（即附帶上訴人，以下稱被上訴人） 分別於100年1月間與上訴人簽訂國外旅遊契約書，參加被上 訴人於100年2月25日至3月27日所舉行之南美5國31天旅遊行 程（下稱系爭旅遊合約）。被上訴人於行程宣傳文宣（下稱 系爭宣傳資料）中標榜「全程採用五星級旅館或當地最好的 旅館為主」、「早、晚餐均於旅館內以自助餐為主」等語， 然實際旅遊內容卻有明顯差異，具體情形及上訴人所受損害 如下： （一）住宿方面： 於旅程中第4、7、9至12、14、15、16、18、 19、23、24至27日共16晚所住之飯店，實際上僅係三星級 或四星級，非如系爭宣傳資料宣稱之五星級，部分住宿地 點更與被上訴人嗣後所交付之飯店一覽表（下稱系爭飯店 一覽表）或廣告文宣中所載之原訂入住飯店不同，被上訴 人擅自變更契約預定住宿等級及內容，上訴人得依系爭旅 遊契約第23條約定請求被上訴人賠償差額兩倍之違約金， 共計每人可得請求16萬6711元（計算方式詳如附表一所示 ）。 （二）餐食方面：被上訴人於系爭宣傳資料宣中聲稱「早、晚餐 均於旅館內以自助餐為主」，然實際於五星級旅館用晚餐 僅有13餐，其餘如附表二所示20日（共21餐）均在旅館外 之餐廳或非五星級之旅館內用餐，因此請求賠償上訴人每 人兩倍價差之違約金2萬7000元。 （三）交通方面：被上訴人為節省交通費支出，全團共計22人， 卻只租用小型巴士，而非大型巴士，且該巴士胎紋幾乎磨 平，嚴重影響行車安全。又在第15天行程欲前往機場時， 亦未提供遊覽巴士接送，僅僱用當地計程車運送旅客，罔 顧團員之生命財產。 上訴人每人因而受有3萬元之差額損 害，故被上訴人應依系爭旅遊契約第23條賠償上訴人每人 兩倍差額之違約金6萬元。 （四）遊覽項目變更方面：系爭旅遊第7日原訂前往玻利維亞， 卻因被上訴人未於事前辦妥該國簽證，致無法入境，延誤 全天行程均未參觀，依系爭旅遊契約第13、16、25條之規 定，上訴人得請求被上訴人依全部旅費除以全部旅遊日數 乘以延誤行程日數計算之違約金，故被上訴人應賠償林柳 源等3人各2萬9677元 （計算式：團費46萬元÷31日×2倍 ＝2萬9677元）及陳泰雄2萬7097元（計算式：團費42萬元 ÷31×2倍＝2萬7097元）。 （五）行程變更部分： 上訴人因家住台中，未參加被上訴人所舉辦之行前說明會 ，嗣收到被上訴人寄來整份之說明會資料時，發現系爭宣 傳資料所預定之行程做了如下的變動： ①原預計100年2月26日出發，變成提早一天出發，即改成 2月25日出發。 ②行程先後順序變動，原由聖地牙哥（智利）飛復活節島 （智利)，改由利馬（秘魯）飛復活節島（智利）。 ③原前後航班接駁時間都很短卻變成有兩次要在利馬機場 候機超過6個小時。 ④原飛復活節島及巴西聖保羅的航班都是正常的航班，卻 改成凌晨的班機，變成夜宿機上。 旅遊天數雖增加1天（由原30天→31天)，但事實上行程、 景點並未增加。相反地，原30天的行程是住宿27個晚上， 現在31天的行程卻變成只住宿26個晚上+1個 清晨入住及1 個夜宿機上。上訴人是因為系爭宣傳資料所定之行程，始 報名參加，系爭旅遊契約約定以說明會之行程表為準，該 記載有違誠信原則及消費者保護法第11、12條規定而無效 。依兩造系爭旅遊契約『行程表是契約的重要部份，不能 變更行程』，爰就下列項目請求差額二倍之違約金。 １、更改航班機票之差額： ①、原行程是由聖地牙哥（智利）進出復活節島（智利），現 改由利馬（祕魯）進出復活節島（智利）。因被上訴人在 祕魯買的是聯合促銷套票（都是LA航空），所以搭的航班 是最差的時段(凌晨的班機+夜宿機上)， 其票價是最便宜 的， 與原本搭乘的正常航班之票價價差為2萬6152元（美 金396.7元×29.562） （台灣銀行3月6日掛牌美金匯率， 以下簡稱匯率）×2倍違約金＝2萬8850元。 ②、依鈞院向智利航空（LA）之台灣總代理統領旅行社函查結 果得知被上訴人付與該旅行社之LA段之機票費用每人含稅 為5萬2140元。LA段之機票來回共7段，包括利馬（祕魯） →庫斯科（祕魯）、拉巴斯（玻利維亞）→利馬（祕魯） 、利馬（祕魯）→復活節島(智利)、復活節島(智利)→利 馬（祕魯）、利馬（祕魯）→聖保羅（巴西）、伊瓜蘇瀑 布(巴西)→布宜諾斯艾利斯(阿根廷)、蓬塔阿雷納斯（智 利）→聖地牙哥（智利）。其中僅2段為國內段，其他5段 為國際段，合計為5萬2140元。 被上訴人於所提出亦是LA 去程利馬（祕魯）→聖地牙哥（智利）→復活節島（智利 ） 及回程復活節島（智利）→聖地牙哥（智利）共3段之 機票費用就要高達美金1,922.14x30=5萬7664元， 其中國 際段只有1段利馬（祕魯）→聖地牙哥（智利），其他2段 為國內段聖地牙哥（智利）→復活節島（智利）來回。可 見，國際段之機票未必比國內段之機票貴，端看進出點航 班之時段、地點、是否為聯票、航空公司有無作促銷活動 等種種因素而定。 ③、系爭宣傳資料上之行程由利馬（祕魯） 飛聖保羅(巴西) 的航班是正常的航班，現改搭LA2765凌晨起飛的班機+夜 宿機上， 其票價價差為（3萬1839元-1萬5529元）×2倍 違約金=3萬2,620元。 合計機票之差額合計為2萬8850元 +3萬2620元=6萬1470元 ２、未入住飯店住宿費之差額： 3月5日原應入住復活節島3星IORANO旅館，因夜宿機上當 晚並未入住， 到達飯店已是隔天早上八點多，因前一晚 並未入住，其房差為美金170元×29.562（3月5日匯率） /2×2倍違約金=5026元。 ３、時間之浪費： ①、依民法第514條之8：『 因可歸責於旅遊營業人之事由， 致旅遊未依約定之旅程進行者， 旅客就其時間之浪費， 得按日請求賠償相當之金額』。 系爭旅遊契約第25條後 段約定，延誤行程時數在五小時以上未滿一日者， 以一 日計。 ②、系爭宣傳資料之兩日行程原航班接駁之時間 只相隔46分 ，被上訴人為了節省機票成本及住宿費用， 更改航班讓 上訴人在機場等了6個多小時。因此被上訴人應賠償林柳 源、余幸敏、簡秀貞每人2萬9677元（46萬元/31天×2天 ＝2萬9677元）及陳泰雄2萬7097元 （42萬元/31天×2天 ＝2萬7097元）。 ４、精神慰撫金： 民法第514條之6明文規定，旅遊營業人提供旅遊服務，應 使其具備通常之價值及約定之品質。同法第514條之7規定 ，因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之 價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並 得請求損害賠償。出國旅遊首重品質，品質包括住宿品質 、睡眠品質等。因被上訴人如上述之航班安排有所變動， 致本次旅遊，毫無品質可言，而班機的安排及班機接駁時 間之長短係當初上訴人考慮是否參加該旅行團之重要因素 ，因在系爭宣傳資料之行程30天27晚住宿當中的班機都是 正常的航班，而且班機接駁的時間都在2、3個小時之內。 然新的行程中， 讓上訴人在機場候機整整超過了6個小時 ，浪費了許多寶貴的時間。被上訴人在未徵得上訴人同意 之下即片面任意改變旅遊行程，違約變更班機安排，此行 為已違反系爭旅遊契約。 被上訴人於100年3月5日及3月9 日未依系爭旅遊契約所預訂之行程提供旅遊服務，即未具 備約定之品質， 且已不能改善，並以價位較低廉的航班( 夜宿機上)取代白天正常時間的航班， 變更班機行程亦與 航空公司因故自行取消航班無涉，非人力不可抗拒之因素 ，實屬可歸責於被上訴人。而消保法第51條明定：依本法 所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得 請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損 害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金爰依系爭旅遊 契約23條及依消保法第51條規定提出下列之損害賠償請求 被上訴人應賠償林柳源精神損失1萬1585元， 余幸敏、簡 秀貞每人1萬1498元，陳泰雄1萬4078元。 （五）額外支出行李超重費之損害：在第24天行程中，林柳源、 余幸敏在機場掛行李時，因不通曉西班牙語，無法與機場 櫃台人員溝通，被上訴人之領隊朱有恭（下稱朱有恭）卻 不知去向未即時提供協助，致林柳源因而多付行李超重費 阿根廷幣400元（折合美金98.52元），明顯違反系爭旅遊 契約第17條所定領隊之義務，被上訴人應賠償林柳源以損 害兩倍計算之違約金5955元 （計算式：美金100元×匯率 29.777×2倍＝5955元）。 （六）為此，爰依民法第514條之6及第514條之7、系爭旅遊契約 第23、13、16、25條及消保法第51條等規定，請求被上訴 人賠償上開損害等語。 二、被上訴人:系爭旅遊行程中除第7天因過境玻利維亞簽證問題 ，未能抵達原訂入住飯店，改住小旅館，與契約不符外，其 餘均未違反契約約定，甚至改住星等更高之飯店，並無違約 。於餐食方面，全程均於旅館內享用早餐，晚餐亦有13餐係 於飯店內享用，其餘餐食係因考量飯店菜色簡單，故安排在 外用餐，晚餐每人預算為美金30元，已高於國內同業，亦無 不符品質之處。上訴人主張係因伊遲延送件，致未能事先辦 妥玻利維亞簽證云云， 惟伊早於出團前1個月即透過專人向 玻利維亞駐北京大使館申請並獲核准，至於在玻利維亞邊境 未能順利取得簽證，係玻利維亞國移民局人員之問題，非可 歸責於伊，上訴人請求賠償此部分行程延誤之損害，亦無理 由等語置辯。 三、上訴人於原審起訴聲明為㈠被上訴人應給付林柳源33萬9343 元、余幸敏33萬3388元、簡秀貞33萬3388元、陳泰雄33萬08 08元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計 算之利息。被上訴人於原審答辯聲明為：㈠被上訴人於原審 之訴及假執行之聲請均駁回。經原審判決：㈠被上訴人應給 付上訴人各6萬8487元及自101年4月17日 起至清償日止按週 年利率5%計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服 原審判決提起上訴及追加起訴，被上訴人亦提起附帶上訴， 上訴人上訴及追加之訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應分別再給付林柳源27萬 0856元，余幸敏、簡秀貞各26萬4901元整，陳泰雄26萬2321 元整，並均自101年4月17日起至清償日止，按年利率5%計算 之利息。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴人之訴均駁回。被上 訴人之附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴駁回。上訴人則答辯 聲明：附帶上訴駁回。（上訴人就原審駁回住宿費11萬9524 元部分，僅就其中10萬6853元上訴； 駁回交通費6萬元部分 ，僅就其中1萬5000元部分上訴； 駁回精神慰撫金上訴人每 人5萬元之部分，僅就林柳源1萬1585元、余幸敏、簡秀貞每 人1萬1498元，陳泰雄1萬4078元部分上訴；駁回額外支出行 李超重費5955元，僅就5868元部分上訴，其餘未據上訴人聲 明不服，業已確定）。 四、經查，上訴人分別於100年1月間與被上訴人簽訂系爭旅遊契 約，林柳源、余幸敏及簡秀貞各付團費46萬元、陳泰雄則支 付42萬元予被上訴人， 參加系爭旅遊合約行之南美5國31天 旅遊行程，被上訴人曾先提供系爭宣傳資料（見原審卷第63 至66頁，即原證17、第129至131頁即原證53），嗣再於行前 說明會後提供系爭飯店一覽表、實際旅遊行程表、實際航班 表（見原審第40、129至131、142頁）予上訴人事實， 為兩 造所不爭，並有系爭國外旅遊定型化契約書共3份、 團費收 據（見原審卷第26至34頁）及上開系爭宣傳資料、系爭飯店 一覽表在卷可稽，堪信為真實。 五、上訴人另主張被上訴人未依約提供食宿、交通、事前未辦妥 簽證造成旅程延誤、原定行程順序及班機變更及朱有恭未善 盡領隊職責，因而受有前揭各項財產及非財產上之損害等情 ，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點 即為：㈠被上訴人提供之上開各項給付，有無不符契約約定 之處？㈡如有，上訴人是否可請求被上訴人賠償其損害？數 額若干？茲就各項損害一一分述如下： （一）住宿方面： １、按近年來，由於交通便利、通訊發達，國民生活水準大幅 提高，因而重視休閒生活，旅遊遂蔚為風氣。是以，民法 債編修正條文增訂旅遊一節，於第514條之1之規定：「稱 旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊 費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳 宿、領隊或其他有關之服務」。又旅遊服務不同於一般商 品買賣，如何使旅客於旅遊過程中達到休閒之目的，自屬 旅遊契約簽訂時重要之點，是民法債編另於514條之6、之 7第1項及第2項分別規定： 「旅遊營業人提供旅遊服務， 應使其具備通常之價值及約定之品質。」、「旅遊服務不 具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之 。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費 用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約」、「 因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價 值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得 請求損害賠償」。而領隊乃旅遊營業人於旅遊過程中所提 供之必要服務，尤其於國外旅遊時，領隊之服務能避免因 語言、文化等隔閡，造成交通或生活上之不便，則領隊之 提供應屬構成旅遊契約之重要內容，旅遊業者於旅遊過程 中，如未能依約提供領隊之服務，自難認為其所提供之旅 遊服務，已具備通常之價值及約定之品質，旅客即得向旅 遊營業人請求損害賠償。 ２、解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探 求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。爭旅遊契約第23 條約定：「旅程中之餐宿、交通、旅程、觀光點及遊覽項 目等，應依本契約所訂等級與內容辦理，甲方（即上訴人 ）不得要求變更，但乙方（即被上訴人）同意甲方之要求 而變更，不在此限，惟其所增加之費用應由甲方負擔。除 非有本契約第28條或第31條之情事，乙方不得以任何名義 或理由變更旅遊內容，乙方未依本契約所訂等級辦理餐宿 、交通旅程或遊覽項目等事項時，甲方得請求乙方賠償差 額二倍之違約金」。而系爭旅遊契約第28條約定「因不可 抗力或不可歸責於雙方當事人之事由，致本契約之全部或 一部無法履行時，得解除契約之全部或一部，不負損害賠 償責任。」、第31條則約定：「旅遊途中因不可抗力或不 可歸責於乙方之事由，致無法依預定之旅程、食宿或遊覽 項目等履行時，為維護本契約旅遊團體之安全及利益，乙 方得變更旅程、遊覽項目或更換食宿、旅程，如因此超過 原定費用時，不得向甲方收取。但因變更致節省支出經費 ，應將節省部分退還甲方」。簡言之，系爭旅遊契約第28 、31條乃係如旅途中發生不可抗力或不可歸責被上訴人之 事由致無法履行預定旅遊項目等情形之賠償或解除契約， 足認系爭旅遊契約23條約定係針對可歸責被上訴人之行為 課以違約罰，是其兼有損害及懲罰違約金之性質甚明。 ３、當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大 困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民 事訴訟法第222條第2項定有明文。揆其立法旨趣，係以在 損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困 難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難，使其實體法 上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實 體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明 度之降低，非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍 應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人 所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則 及相當性原則就損害額為適當之酌定。 ４、上訴人主張被上訴人依系爭旅遊契約應提供之住宿飯店應 以被上訴人提供之系爭宣傳資料（原審原證17）為主，被 上訴人雖肯認伊曾提出該交予上訴人系爭宣傳資料（見原 審卷第162頁反面）， 惟辯稱應以行前說明會時所提供之 飯店一覽表為準（見原審卷第40頁）。查兩造系爭旅遊契 約第2條約定：甲乙雙方關於本旅遊之權利義務， 依本契 約條款之約定定之；本契約中未約定者，適用中華民有關 法令之規定。附件、廣告亦為本契約之一部分。而觀之系 爭宣傳資料上確實記載有『正式行程以說明會行為為準』 （見原審卷第66頁），且系爭旅遊契約第13條第1項後段 明文約定「乙方（即被上訴人）應於預定出發七日前或於 舉行出國說明會時，將甲方（即上訴人）之護照、簽證、 機票、機位、旅館及其他必要事項向甲方報告，『並以書 面行程表確認之』。乙方怠於履行上述義務時，甲方得拒 絕參加旅遊並解除契約，乙方應即退還甲方繳付之所有費 用。」（見原審卷第26頁），則兩造對於系爭旅遊行程之 順序、確定住宿之飯店既均有待以『書面行程表確認之』 據此約定，則上開系爭宣傳資料為本件契約之廣告，亦為 本契約之一部。再觀之系爭宣傳資料所載，行程特色：「 全程用五星級旅館或當地最好的旅館為主」、「國家：秘 魯、玻利維亞、巴西、阿根廷、智利等五國」，並就每晚 住宿飯店加以註記某飯店或同級，依系爭宣傳資料住宿五 星級飯店或同級者共16日，四星級的有6日，三星級的有5 日，夜宿機上或因轉機或為到達日而未住宿則有3日， 共 30日（見原審卷第63至66頁），就有關住宿之五、四、三 星級飯店數次，系爭宣傳資料業已載明。系爭旅遊契約價 額高達46萬8000元，被上訴人用以宣傳系爭旅遊之特色， 標明為『全程用五星級旅館或當地最好的旅館為主』，則 於系爭旅遊採用系爭宣傳資料中所標明的各個星級旅館數 目，自為兩造訂立爭旅遊契約之重要考量之一，行程細節 或可因當地天氣、時節、節慶或機票訂位等其他因素而需 更動致與被上訴人所交予上訴人之系爭宣傳資料之行程細 節相異，惟尚不得因而藉詞飯店等級亦得與系爭宣傳資料 相反。從而，系爭宣傳資料固有記載「正式行程以說明會 行程為準」（見原審卷第66頁），乃係指行程的先後順序 而言，對於夜宿飯店或其同級，自不得藉詞屬行程變更之 一部分，被上訴人辯稱應以行前說明會提出之系爭飯店一 覽表上所載之飯店之星級為主云云，即無足可採。 ５、本件實際住宿五星級飯店少於應住日數3日，其中2日得請 求二倍違約金，其中1日得請求差額，茲分述如下： ⑴、查依系爭宣傳資料住宿五星級飯店或同級者共16日，四星 級的有6日，三星級的有5日，夜宿機上或因轉機或為到達 日而未住宿則有3日，共30日（實際住宿共27日， 見原審 卷第63至66頁），已如前述。上訴人主張全程住宿均應為 五星級飯店，核與被上訴人交付之系爭宣傳資料不符而無 足可採。再依被上訴人於行前說明會所提出之系爭飯店一 覽表，全行程日數變更為31日，五星級飯店共有15日、四 星級飯店有8日、無三星級飯店，夜宿機上或到達日則共4 日（見原審卷第40頁）。上訴人主張被上訴人所提出之系 爭飯店一覽表，其間第4日雖記載為5星級， 實則僅為4星 級，第9至12日及27日夜宿之飯店， 被上訴人之系爭飯店 一覽表雖載為4星級，實則為三星級等情， 有上訴人所提 出之網路查詢資料顯示該等飯店僅為3星級 （見原審卷第 54、92頁）， 亦為被上訴人所是認（見原審卷第167頁反 面），從而系爭飯店一覽表實際應住宿之五星級飯店共有 14日、四星級飯店有8日、三星級飯店則有5日、夜宿飛機 或到達日有4日（31日行程、住宿27日）， 已與系爭宣傳 資料上所載之住宿五星級飯店或同級者共16日，四星級的 有6日，三星級5日（30日行程、住宿27日），核之應住宿 五星級飯店少2日，上訴人主張該2日非五星級飯店，被上 訴人有違反契約約定，依系爭旅遊契約第23條請求差額二 倍之違約金，即屬可採。 而本件實際住宿在四星級飯店6 日（實際住宿8日，其間2日因非五星級飯店得請求違約金 ）、 三星級之飯店數為5日內之情形與系爭宣傳資料相符 ，上訴人主張被上訴人就該實際住宿四星級、三星級飯店 與五星級飯店之差額，亦應賠償二倍之違約金即無理由。 （有關系爭飯店一覽表第7日亦應住宿五星級飯店，因玻 利維亞簽證事宜致實際非住宿五星級飯店而得請求其間差 額，則詳後第⑸點說明）。 ⑵、再依系爭宣傳資料第4日利馬/庫斯科行程及24日百內家公 園/聖地牙哥行程，應分別夜宿五星級之HotelLibertador 或同級、Crown Plaza Hotel或同級 （見原審卷第63、65 頁），而依系爭飯店一覽表實則住四星級的Sonesta Posada Del Inca Yucay Hotel （系爭飯店一覽表則標示 為五星級）及Hotel Esplendor El Calafa te（見原審第 40頁）， 上訴人主張第4日實際之住宿之四星級Sonesta Posada Del Inca Yucay Hotel 與當地五星級之二倍價差 為為5577元， 第24日實際住宿之四星級Hotel Esplendor El Calafate與當地五星級之二倍價差為為7830元， 並提 出網路上查詢資料為證（見原審卷第39、51至53、88、89 頁、本院二卷第95、96頁），且之被上訴人之訴訟代理人 朱有恭亦陳稱，如果上訴人之主張有理由，就依照上訴人 主張之數額（見原審卷第246頁）。 爰認上訴人就住宿飯 店星級之不符約定， 請求差額二部之違約金共1萬3407元 部分為有理由，逾該金額部分，即為無理由（請求差額二 部之違約金為合理部分，詳後述）。 ⑶、本件旅遊實際住宿少於約定 應住宿五星級飯店日數少2日 一節，已如前述。因本件旅遊順序因有變動，致系爭宣傳 資料與系爭飯店一覽表『每日』住宿之星級因而未一致， 惟尚未能因而就系爭宣傳資料原預定住宿飯店為五星級或 四星級之順序而實際住宿飯店之星級之順序未符合者，即 據為請求住宿飯店與系爭宣傳資料預定住宿飯店星級間之 差額，附此敘明。 ⑷、至系爭飯店一覽表之第9日至第12日利馬、 復活節島之住 宿飯店雖均記載為四星級，惟系爭宣傳資料之第26至28日 之復活節島、利馬之住宿飯店乃標記為三星級（見原審卷 第66頁），從而被上訴人辯稱系爭飯店一覽表所載飯店星 級與事實不符， 是被上訴人之疏忽（見原審卷第165頁反 面），應屬可採，併此敘明。 ⑸ 、有關第7日在拉巴斯未住宿五星級飯店得請求差額部分: ①查系爭旅遊契約原訂於拉巴斯（第7日） 應入住Radisson Plaza Hotel，實際上卻因簽證問題， 未能順利入境玻利 維亞，而改住Hotel Rosariodel Lago等情， 為被上訴人 所未否認，並有系爭宣傳資料及系爭飯店一覽表附卷可考 （見原審卷第40、63至66頁）。然依前揭契約第28、31條 第1項之整體解釋結果可知， 如旅途中發生不可歸責被上 訴人之事由致無法履行預定旅遊項目，被上訴人有權基於 旅客安全及利益之考量，更換住宿地點，且此屬契約第28 條之除外情形，於此情形下，被上訴人僅需退還因此節省 之費用予旅客，旅客不得依第28條請求賠償差額兩倍之違 約金。 ②訴人不得請求此部分房價兩倍差額違約金，而僅能請求退 還因此節省之費用，乃應是日無法取得玻利維亞簽證，非 可歸責於被上訴人之事由。查，由於我國非玻利維亞國之 邦交國，故我國國民欲取得玻利維亞國簽證，必須將相關 簽證申請文件送至位於北京之玻利維亞駐華大使館，透過 玻利維亞駐華大使館將上開資料轉交玻利維亞外交部，由 該國外交部決定是否批准核發， 上開流程至少需時1個月 ；而國內旅行業一般作法均係於1個月前送件， 於正常情 況下1個月通常足夠辦理等語， 業據上訴人聲請傳喚之證 人即近代旅行社有限公司經營者陳俊成證述綦詳（見原審 卷第245頁），是業者如於1個月前送件，即堪認符合業界 之送件期限要求。本件預定於旅程第7日即100年3月3日入 境玻利維亞之情，有系爭飯店一覽表、實際旅遊行程表、 實際航班表（見原審卷第40、129至131、142頁）； 而被 上訴人係於同年1月31日 將所有團員之簽證申請文件寄至 北京玻利維亞大使館，亦有代辦業者回覆被上訴人之電子 郵件及快遞寄件憑證等物附卷可稽（見原審卷第200至202 頁）， 足見被上訴人係於入境日1個月前即已按通常程序 申請玻利維亞簽證，並無遲延送件之情事。且證人陳俊成 針對上訴人陳述渠等到達秘魯邊境欲入境玻利維亞時，曾 當場填寫申請表格， 並等待1整天後方經許可入境等情， 亦證稱：遊客至邊境時，若需再簽具相關表格，係因玻利 維亞外交部較晚批准，故僅能在秘魯邊境城市Puno的領事 館現場領取簽證，上開手續通常只需3小時，不致長達1天 ；又如可在Puno現場領取簽證，前提係玻利維亞外交部已 經批准簽證，因Puno的領事館無此權限等語明確（見原審 卷第245頁）， 從而被上訴人辯稱上訴人等人之簽證於預 定入境日前即經簽准，簽證官給簽證的時間是無法掌握等 語，應可採信。執是之故，Puno領事館核發簽證耗時，致 上訴人延誤1日入境玻利維亞， 自非屬可歸責於被上訴人 之事由。 ③上訴人雖提出玻利維亞在北京 之官方網站資料主張迄100 年1月31日止， 被上訴人申請玻利維亞簽證尚未完成並提 出上開玻利維亞在北京之官方網站資料及記載「補邀請函 正本」文句之文件影本為證，主張被上訴人未於行前說明 會告知尚未辦妥玻利維亞簽證、被上訴人自陳辦理玻利維 亞簽證大約需45天、被上訴人遲於100年1月31日始送補正 文件、於玻利維亞官方網站獲悉該團簽證文件於100年2月 23日才由駐北京發送到玻利維亞、證件不齊、遇到過年大 使館放假未提早送件，提早一天入境玻利維亞、被上訴人 未積極要求當地旅行社以最速件處理簽證等因素始致作業 來不及入境前核准，致延誤入境玻利維亞，且同一時間別 團可順利入境云云。惟查，可在Puno現場領取簽證，前提 係玻利維亞外交部已經批准簽證，上訴人既得於在Puno現 場領取簽證，自是因玻利維亞外交部已經批准簽證，上訴 人再執陳詞主張因可歸責於被上訴人事由致未辦妥簽證或 玻利維亞外交部較晚批准云云，即無可採。上訴人主張被 上訴人遲於100年1月31日始送補正文件、於玻利維亞官方 網站獲悉該團簽證文件於100年2月23日才由駐北京發送到 玻利維亞，致伊等3月3日至Puno時，還在審核階段，已與 上述，可在Puno現場領取簽證，前提係玻利維亞外交部已 經批准簽證等情不符而無可採信。再者，上訴人主張在入 境玻利維亞時， 同時間有另一團旅行社，約3小時即辦好 ，伊等卻辦了近10小時云云，亦無從據為認定被上訴人有 可歸責致延誤入境玻利維亞，併此敘明。上訴人所稱均屬 其一已主觀之推測，而未能提出相關證據資料以供調查而 洵屬無據。此外，系爭旅遊契約第13條固訂為「乙方應於 預定出發7日前， 或於舉行出國說明會時，將甲方之護照 、簽證、機票、機位、旅館及其他必要事項向甲方報告」 ，然並未課予被上訴人應於上開時限內取得簽證之義務， 且依該條後段約定，被上訴人違反前項報告義務之效力， 係上訴人可於出發前拒絕參加旅遊並解除契約，並非得請 求損害賠償，是上訴人以被上訴人違反上開約款為由，請 求賠償差額兩倍之違約金云云，亦非有據，併予說明。 ④綜上，上訴人僅能請求被上訴人返還取消Radisson Plaza Hotel，改住Hotel Rosariodel Lago之差額。上訴人主張 依其所提出網路查詢資料所示，前者之兩人房每晚要價新 臺幣3,008元， 後者之兩人房每晚定價則為美金89元，並 以當時匯率為1比29.687計算（ 見原審卷第50、47、53頁 ），每人每晚差價應為183元（計算式為：【3,008元－（ 美金89元×匯率29.687）÷2人房】＝183元），參諸被上 訴人陳稱如果上訴人主張為有理由，同意依上訴人主之數 額（見原審卷第246頁）及原判決對第7日旅館的判決可伊 可接受（見本院三卷第70頁反面）。故上訴人逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。 ６、綜上， 上訴人於第7日因不可歸責於被上訴人之事由，改 住Hotel Rosario del Lago，每人得依系爭旅遊契約第31 條第1項約定請求退還因此節省之費用183元， 第4日實際 之住宿之四星級 Sonesta Posada Del Inca Yucay Hotel 、第24日實際住宿之四星級Hotel Esplendor ElCalafate 不符契約約定等級，被上訴人應各賠償上訴人每人兩差額 違約金5577元、7830元，以上合計每人可得請求1萬3590 元（計算式為：183元＋5577元＋7830元＝1萬3590元）。 上訴人逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 （二）餐食方面： １、上訴人主張被上訴人既然標榜：全程採用五星級旅館或當 地最好的旅館為主， 並且早、 晚餐均於旅館內以自助餐 為主。依系爭旅遊契約所訂之餐食等級係應「全程」在於 五星級旅館內用餐，被上訴人違反前開約定，請求被上訴 人賠償上訴人每人兩倍價差之違約金2萬7000元等語 （詳 如附表二所示），被上訴人以已有13日係於旅館內用餐， 且每人晚餐預算為美金30元，並無品質不佳之情形等語為 辯。 ２、按被上訴人於用以招攬上訴人等人參加旅遊之廣告文宣中 明示：「早、晚餐均於旅館內以自助餐為主」，有該紙廣 告附卷可稽（見原審卷第35頁）； 依系爭旅遊契約第3條 後段：「附件、廣告亦為本契約之一部」之約定，前開廣 告內容亦應視為契約之一部。又除非有系爭旅遊契約第28 條或第31條之情事，被上訴人不得以任何名義或理由變更 旅遊內容，否則上訴人得請求賠償差額兩倍之違約金，此 亦為同契約第23條所明定，已如前述。再被上訴人曾交予 上訴人之系爭宣傳資料，固記載有「全程採用五星級館或 當地最好的旅館為主」，惟對行程所住宿之旅館星級均有 標明為五星級或四星級或三星級（見原審卷第63至66、35 頁），餐食部分則標明「早、晚餐均於旅館內以自助餐為 主」（見原審卷第35頁），從而，上訴人主張「全程」均 應在於五星級旅館內用餐云云，自非有理。被上訴人既提 出系爭飯店一覽表予上訴人，自可認定系爭行程之早、晚 餐均於該一覽表旅館內用餐。 ３、經查，第3、5、9至12、14至20日 之晚餐與第14日早餐， 係至旅館外用餐，未使用旅館內自助餐之事實，有上訴人 所提上列各日用餐照片在卷為憑 （見原審卷第99、100至 106、109、111至119頁），核與被上訴人自認全程僅有13 日於飯店內用晚餐等語相符，堪信為真。而徵諸上訴人所 提上開用餐照片，無論用餐環境或食物內容，均與一般四 、五星級飯店有明顯落差，被上訴人辯稱每人每餐預算達 美金30元云云，尚難遽信。此外，被上訴人迄未提出相關 證據以供調查有何不可歸責於伊之事由，致有擅自變更用 餐地點，改至旅館外餐廳用餐之必要，則上訴人依契約第 23條請求被上訴人賠償差價兩倍之違約金，核屬有據。又 差價本應按預定用餐之價格及實際用餐餐費間之差額認定 之，然因被上訴人自陳因其無法提出任何訂餐單據或記帳 資料，且審酌被上訴人陳稱如上訴人主張為有理由，其即 同意依上訴人主張之差價計算等語 （見原審卷第246頁） ，是依上訴人主張晚餐每餐價差為700元、早餐為500元之 標準計算，本件被上訴人就此部分，應賠償上訴人每人兩 倍差價之違約金為1萬9200元（計算式為：【（700元×13 餐晚餐）＋（500×1餐早餐）】×2倍＝1萬9200元）。 ４、上訴人主張第4、7、23至27日晚餐部分，上訴人並不否認 係於旅館內用餐，僅爭執旅館等級並非五星級而已。然查 ，其中且第7日改住"Hotel Rosariodel Lago"係因不可歸 責於被上訴人之事由所致等情，業如前述， 而第4、24日 所住之飯店不符合約定品質，亦詳如（一）６所述，其餘 所住四星級飯店均無違約可言，是上訴人可得請求之範圍 ，應僅以第7日晚餐因而節省之費用及第4、24日晚餐之價 差兩倍違約金為限。依被上訴人同意依上訴人主張晚餐價 差為700元計算之結果， 被上訴人應各賠償上訴人每人此 部分損害元【計算式為： 第7日晚餐價差700元＋（第4、 24日晚餐價差700元×2日×2倍）＝3500元】。 ５、綜上所述，上訴人就餐食部分，每人可得請求賠償之數額 為2萬2700元 （計算式為：1萬9200元＋3500元＝2萬2700 元）。上訴人其餘請求部分，則屬無據，不能准許。 （三）交通方面： 上訴人又主張被上訴人租用小型巴士，且胎紋幾乎磨平， 被上訴人為節省費用未租用大型巴士， 原本可以1個人可 以坐2個位置，卻必須兩個人擠在一起， 至甚有些人還要 坐到最後一排，非常擁擠不堪。於100年3月11日早上，要 從巴西聖保羅搭飛機到里約熱內盧時，為節省車資竟然沒 有雇用遊覽車接送，而是讓團員分批搭乘計程車，從飯店 坐到機場。 應各賠償上訴人每人兩倍差額違約金6萬元云 云，被上訴人則辯稱說明會有說明，秘魯沒有大巴士，因 為走山路，小巴比較安全，其餘全是大巴士（見本院一卷 第40頁反面）等語。查綜觀契約全文及廣告文宣，均未記 載關於交通方式之約定，且以何種車輛載運旅客，與該交 通工具之安全性並無關聯，再者上訴人亦陳稱兩造系爭旅 遊契並無定需要用到哪一型號的巴士（見本院一卷第41頁 ），上訴人主張本件行程應均使用大型巴士，已屬無據。 參諸上訴人所提所謂小型巴士之照片，與國內一般常用以 運輸旅客之遊覽車車型相當，車內座位充足，且有空位（ 見原審卷第124、125頁）。再照片所呈之樣貌涉及拍攝角 度、光線等因素，尚無從自上訴人所提出之兩幀照片（見 原審卷第120頁） 分辨汽車胎紋是否磨平而危及安全、該 照片是否拍攝自所搭乘之遊覽車等情，是上訴人主張被上 訴人提供之交通欠缺安全性，不符契約約定及通常應具備 之品質云云，迄未能提出其他相關證據資料以供調查，從 而，上訴人此部分主張並非有據。至上訴人主張依系爭遊 契約第12條約定，本旅遊團10人以上簽約參加始組成。如 未達前定人數， 乙方（即被上訴人）應於預定出發之7日 前通知甲方解除契約。（見原審卷第29頁），惟該條文僅 在約定報名人數未達10人時，被上訴人得解除契約之約定 ，並無限制報名人數，上訴人主張該團人數連領隊高達22 人致應使用大型遊覽車云云，亦未提出相關證據資料以供 調查，自無足採信。 （四）上訴人主張 因未辦妥玻利維亞簽證致延誤第7日行程部分 ：按系爭旅遊契約第16條係約定：「旅行團出發後，因可 歸責於乙方之事由，致甲方因簽證、機票或其他問題無法 完成其中之部分旅遊者，乙方應以自己之費用安排甲方至 次一旅遊地，與其他團員會合；無法完成旅遊之情形，對 全部團員均屬存在時，並應依相當之條件安排其他旅遊活 動代之；如無次一旅遊地時，應安排甲方返國。前項情形 乙方未安排代替旅遊時，乙方應退還甲方未旅遊地部分之 費用，並賠償同額之違約金...」； 第25條則約定：「因 可歸責於乙方之事由，致延誤行程期間，甲方所支出之食 宿或其他必要費用，應由乙方負擔。甲方並得請求依全部 旅費除以全部旅遊日數乘以延誤行程日數計算之違約金」 ，是依前開約定可知，如簽證未能取得所生之延誤違約， 須以旅行社就該等延誤情事具可歸責之事由為前提。而延 誤入境玻利維亞，並非可歸責於被上訴人一節，已如前述 。從而上訴人主張因延誤入境玻利維亞，致3月4日之旅遊 參觀景點，埃馬拉文明的最後遺跡只參觀一半、原預定之 3月5日景點均未能參觀，主張前揭約定請求被上訴人應賠 償林柳源、余幸敏、簡秀貞各2萬9,677元及陳泰雄2萬7,0 97元云云，顯與前開約定之要件有間，亦無從准許。 （五）變更行程部分 ⑴、按被上訴人交予上訴人之系爭宣傳資料與實際之行程有差 異，原預計100年2月26日出發，變成提早一天出發，改成 2月25日出發。行程先後順序變動， 有系爭宣傳資料（見 原審卷第63至66頁）、實際旅遊行程表、實際航班表（見 原審卷第129至131、142頁）在卷可稽， 且未為被上訴人 否認，自堪信為真實。觀之上開系爭宣傳資料與實際旅遊 行程表、實際航班表，本件實際行程確包含有系爭宣傳資 料所記載之國家、城市，僅出發日提前一日及行程順序有 所變動，而觀之系爭宣傳資料上確實記載有『正式行程以 說明會行為為準』（見原審卷第68頁），且系爭旅遊契約 第13條第1項後段明文約定「乙方（即被上訴人） 應於預 定出發七日前或於舉行出國說明會時，將甲方（即上訴人 ）之護照、簽證、機票、機位、旅館及其他必要事項向甲 方報告，『並以書面行程表確認之』。乙方怠於履行上述 義務時，甲方得拒絕參加旅遊並解除契約，乙方應即退還 甲方繳付之所有費用。」（見原審卷第26頁），且上訴人 自陳行程說明會（100年1月28日）幾天之後收到被上訴人 寄來之整份說明會資料（見本院三卷第150頁）， 則本件 旅遊乃是於100年2月25日出發，衡之被上訴人確有依系爭 遊契約第13條於出發前7日以書面行程表確認行程 （見原 審卷第129至131頁）。兩造對於系爭旅遊行程之順序、確 定住宿之飯店既均有待以『書面行程表確認之』（惟五、 四、三星級飯店數次，系爭宣傳資料業已載明，已如前述 ），並無指定飛機航程之特別約定，從而並無上訴人所主 張在機票訂位之過程即需依系爭宣傳資料所載，安排班機 飛航行程，職是之故，被上訴人辯稱實際行程應以說明會 所交付之實際航班表為準，即屬可採，被上訴人既無變更 行前說明會所交付之實際航班表行程，上訴人主張實際飛 機航班與系爭宣傳資料不符即有變更旅遊內容即無可採信 。 ⑵、上訴人主張因行程表（指系爭宣傳資料）始報名參加，約 定以說明會之行程表為準，該記載有違誠信原則及消保法 第11、12條規定而無效云云。惟查: ①按消保法第12條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原 則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有 下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原 則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意 旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之 限制，致契約之目的難以達成者。」；又「依照當事人一 方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之 約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：…二加重 他方當事人之責任者…四其他於他方當事人有重大不利益 者。」，民法第247條之1亦定有明文。再消費者保護法施 行細則第13條規定：「定型化契約條款是否違反誠信原則 ，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全 部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之」。基此，顯見 定型化契約條款倘具備「違反誠信原則」及「對消費者顯 失公平」二要件，即屬無效。又民法前開條文所謂「加重 他方當事人之責任」、「其他於他方當事人有重大不利益 者」，係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋 商變更之餘地者而言；所稱「按其情形顯失公平者」，則 係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以 綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院91年度台上 字第2336號、94年度台上字第2340號、96年度台上字第 168號、96年度台上字第684號判決意旨參照）。 ②本件旅遊行程是自100年2月25日至3月27日， 詳如前述， 而被上訴人出發前1個月寄予上訴人 舉辦行前說明會之通 知，訂於100年1月29日舉辦行前說明會，幾日後上訴人並 交付整份的說明會資料，才發現行程做了變動等情，乃為 上訴人所自陳在卷（見本院二卷第134頁、原審卷第129至 131、142頁），核之距實際旅遊活動超逾25日，如上訴人 不同意實際旅遊行程表、實際航班表，即可依系爭遊契約 第27條約定解除契約或依民法相關規定終止契約，足見系 爭遊契約第13條約定「乙方（即被上訴人）應於預定出發 七日前或於舉行出國說明會時，將甲方（即上訴人）之護 照、簽證、機票、機位、旅館及其他必要事項向甲方報告 ，『並以書面行程表確認之』。對上訴人而言，並無違反 誠信，顯失公平或有重大不利益之情形。況，依兩造系爭 遊契約第12條既有約定該旅遊團須有10人以上簽約始組成 （見原審卷第26頁），則被上訴人於交付系爭宣傳資料時 ，既無法確認該旅遊團是否得以組成，被上訴人自無從確 認國際航班之機位，職是之故，上訴人主張本件旅遊團之 行程應以系爭宣傳資料之行程為準，即難以採信。此外， 上訴人復未舉其他事證證明系爭遊契約約定確實使消費者 遭受顯失公平之不利情事，其主張系爭旅遊契約約定以行 前說明會所交付之實際旅遊行程表、實際航班表行程之約 定無效云云，自不足取。 ⑶、綜上，上訴人請求更改更改航班機票之差額、因夜宿機上 而未入住飯店（實為早上入住而非未入住）住宿費之差額 、候轉機時間之浪費、精神慰撫金云云，均無足採信。再 者， 上訴人所提出之臺灣台北地方法院96年度消字第6號 判決主張被上訴人就「變更航班應賠償云云，惟上開臺北 地方法院事件，當事人間就指定飛機航程有特別約定，與 本院事實未符，尚無參考，併此敘明。 （六）慰撫金部分：按債務人因債務不履行，致債權人之人格權 受侵害者， 得準用第192條至第195條及第197條之規定， 負損害賠償責任，此固為民法第227條之1所明定。惟依民 法第192條至第195條請求賠償人格權之損害者，應先說明 係何人格權受侵害， 如屬第195條所稱「其他人格法益」 受損害，尚應證明受侵害之情節重大，如此方合於法定要 件。查，本件上訴人主張受有人格權之侵害，無非以住宿 、餐食及簽證安排不如預期，及朱有恭之服務態度不佳等 詞為據，然上情縱認屬實，亦純屬財產上之損害，與上開 規定所列舉之生命、身體、健康、名譽、自由、信用、隱 私、貞操權、身分法益或其他人格法益均無涉。況所謂住 宿、餐食未符品質，僅係部分餐宿等級低於應有品質，整 體而言與約定內容之差異尚非懸殊；至於上訴人指摘朱有 恭時常不見人影故未能即時提供服務，或央請團員使其同 住一房以節省房費等情，主觀上並無侵害上訴人人格權之 故意，亦未全面影響旅遊品質，綜上以觀侵害情節尚非重 大。是依前揭說明，上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金 一節，於法未合，不應准許。 （七）額外支出行李超重費之損害：末查，林柳源、余幸敏另以 被上訴人之朱有恭未協助林柳源、余幸敏與機場人員溝通 ，致林柳源須額外支出行李超重費等情，請求被上訴人應 賠償兩倍違約金共5955元云云。查，系爭旅遊契約第10條 已明文約定， 有關第5條之旅遊費用不包括甲方（即上訴 人）個人費用，如行李超重費（見原審卷第29頁），而系 爭旅遊契約第17條固約定：領隊應帶領甲方（即上訴人） 出國旅遊，並為甲方辦理出入國境手續、交通、食宿、遊 覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。縱林柳源、 余幸敏在支付本件行李超重之前行程均是托運2大2小行李 而未被要求支付行李超重費用，且林柳源、余幸敏所提出 之行李超重單據旅客姓名載為 「LIN /LIU YUAN」（林柳 源）（見原審卷第143頁）， 惟行李重量限制及超重費用 之徵收標準，係由各家航空公司自行決定，具有一定之客 觀標準，要非朱有恭可得干預，從而被上訴人辯稱，雖團 體行可以合併計算，但行李超重有的機場會被罰，有的不 會被罰，即屬有理。系爭旅遊契約既已明定行李超重費用 屬個人費用，且此屬一般社會日常生活經驗，林柳源、余 幸敏藉詞被上訴人寄給之說明會資料中完全沒有提及行李 限重的問題云云，要屬難以採信。再者，林柳源、余幸敏 自陳被上訴人有幫其他團員掛行李並提出照片為證（見原 審卷第22、146頁）， 朱有恭陳稱每次check in時，伊均 有在旁邊看他們如何處理，即非無據。故朱有恭有無協助 與機場人員溝通，對於是否應徵行李超重費用，自不具因 果關係，上訴人此部分請求顯然無據。 （八）按民法第252條規定， 約定之違約金過高者，法院得減至 相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依 此規定核減至相當之數額。是否相當，應依一般客觀事實 、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能依約 履行時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準， 倘所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予 核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（ 最高法院49年台上字第807號、79年 台上字第1612號判例 、101年度台上字第74號判決參照）。 爰審酌上訴人給付 高額之費用參加被上訴人所辦理之31日旅遊，爰期待得享 有如系爭宣傳資料所示之餐宿，系爭旅遊契約乃被上訴人 預先擬具之定型化契約，顯見被上訴人較上訴人更有控制 履約能力；爰酌審兩造所受其餘之損害、可能因履約所受 利益之一切情形觀之，足見系爭旅遊契約第23條就有關被 上訴人未依本契約所訂等級辦理餐宿、交通旅程或遊覽項 目等事項時，甲方得請求乙方賠償差額二倍之違約金之約 定，尚無過高而應酌減之情事，堪予認定 六、綜上所述，上訴人主張因被上訴人未依約提供食宿、交通、 事前未辦妥簽證造成旅程延誤、原定行程順序及班機變更及 朱有恭未善盡領隊職責等情，因而受有前揭各項財產及非財 產上之損害，得依系爭旅遊契約及消保法第51條規定請求被 上訴人各賠償上訴人每人3萬6290元。 從而，上訴人請求被 上訴人應賠償每人3萬6290元， 及自起訴狀繕本送達翌日即 101年4月17日（見原審卷第159頁） 起至清償日止按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開金額部分，尚乏 依據，應予駁回。原審判命被上訴人如數給付上開本息，並 依職權宣告假執行，於法並無不合，附帶上訴人附帶上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。原審就超過 上開應予准許部分，為被上訴人即附帶上訴人敗訴之判決， 尚有未洽，附帶上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。 至上訴人 之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無違 誤，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理 由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，附帶上訴一部 有理由、一部無理由， 依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第85條第1項前段、 第385條第1項前段判決如 主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 張松鈞 法 官 許翠玲 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 104 年 2 月 3 日 書記官 張淑芳 附表一：（表格中所載數額，均為原告每人請求兩倍違約金之數 額） ┌───┬───┬───────┬───────┬──────────────┐ │行程 │ 地點 │實際所住飯店 │不符約定品質之│損害數額及計算方式（如未特別│ │ │ │ │情形 │標明貨幣單位即為新臺幣，元以│ │ │ │ │ │下四捨五入） │ ├───┼───┼───────┼───────┼──────────────┤ │第4日 │奧蘭坦│Sonesta Posada│實為四星級飯店│依奧蘭坦波當地五星級飯店之房│ │ │波 │Delinca Yucay │，並非被告承諾│價計算價差，計算式： │ │ │ │Hotel │之五星級飯店 │【8,238元－（美金88.91元× │ │ │ │ │匯率29.932）】÷2人×2倍＝ │ │ │5,577 │ │ │ │ │ │5,577元 │ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┼───────┼───────┼─── ───────────┤ │第7日 │拉巴斯│Hotel Rosario │因玻利維亞國未│依左列 兩家飯店每晚房價差價，│ │ │ │del Lago │核發簽證，導致│計算式 ： │ │ │ │ │行程變更，未能│【3, 008元－（美金88元×匯率 │ │ │ │ │入住原訂飯店 │29.687 ）】÷2人×2倍＝396元 │ │ │ │ │Radisson Plaza│ │ │ │ │ │Hotel │ │ ├───┼───┼───────┼───────┼──────────────┤ │第9至 │利馬及│Hotel Puku Vai│實為三星級飯店│依復活節島當地五星級飯店之房│ │12日 │復活節│ │，並非被告所承│價計算共4晚房價價差，計算式 │ │ │島 │ │諾之五星級飯店│： │ │ │ │ │【美金3,180元－（美金170元× │ │ │ │ │ │4晚）×匯率29.562】2人2倍 │ │ │ │ │＝7萬3,905元 ├───┼───┼───────┼───────┼─── ───────────┤ │第14日│聖保羅│Blue Tree Prem│實為四星級飯店│依被告 於廣告文宣中標榜原訂入│ │ │ │ium Berrini │，並非被告所承│住之Caesar Park Saopaul房價計│ │ │ │Hotel Sao Paul│諾之五星級飯店│算差價，計算式： │ │ │ │o │ │【（美 金459.79－236.46元）│ │ │ │ │ │匯率29.682】2人2倍＝6,629│ │ │ │ │ │元 ├───┼───┼───────┼───────┼─── ───────────┤ │第15至│里約熱│Hotel Luxor │實為四星級飯店│依里約 熱內盧當地五星級飯店之│ │16日 │內盧 │Regente │，並非被告所承│房價計 算兩晚價差，計算式： │ │ │ │ │諾之五星級飯店│【（美 金710.59元匯率29.762│ │ │ │ │ │）－（ 103歐元匯率41.292 │ │ │ │ │ │晚）】 ＝1萬2,643元 │ ├───┼───┼───────┼───────┼─── ───────────┤ │第18至│瑪瑙斯│Blue Tree │並非原訂入住之│依左列 兩家飯店兩晚房價差價，│ │19日 │ │Premium Hotel │Tropical Manau│計算式 ： │ │ │ │Manaus │s Hotel │【（美金394－290.04元）匯率│ │ │ │ │ │29.672】2人2倍＝3,085元 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┼───────┼───────┼─── ───────────┤ │第23日│烏斯懷│Hotel Los │實為四星級飯店│依烏斯 懷亞當地五星級飯店之房│ │ │亞 │Acebos │，並非被告所承│價計算 價差，計算式： │ │ │ │ │諾之五星級飯店│【（美金489－240元）匯率29 │ │ │ │ │ │.777】2人2倍＝7,414元 │ ├───┼───┼───────┼───────┼─── ───────────┤ │第24至│卡拉法│Hotel Esplendo│實為四星級飯店│依卡拉法特當地五星級飯店之房 │ │25日 │特 │r El Calafate │，並非被告所承│價計算兩晚價差，計算式： │ │ │ │ │諾之五星級飯店│【（美金561.04－298.08元） │ │ │ │ │ │匯率29.777】2人2倍＝7,830│ │ │ │ │ │元 ├───┼───┼───────┼───────┼─── ───────────┤ │第26日│百內國│Hotel Rio │實為四星級飯店│依百內 國家公園當地五星級飯店│ │ │家公園│Serrano │，並非被告所承│之房價 計算價差，計算式： │ │ │ │ │諾之五星級飯店│【（美金1,230－220元）匯率 │ │ │ │ │ │29.732】2人2倍＝3萬0,029 │ │ │ │ │ │元 │ ├───┼───┼───────┼───────┼─── ───────────┤ │第27日│普埃爾│Hotel Charles │實為三星級飯店│依普埃 爾托納塔萊斯當地四星級│ │ │托納塔│Darwin │，並非被告所承│飯店之 房價計算價差，計算式：│ │ │萊斯 │ │諾之四星級飯店│【（美金740－95元）匯率29. │ │ │ │ │ │772】2人2倍＝1萬9,203元 └───┴───┴───────┴───────┴─── ───────────┘ 附表二： ┌───┬─────────┬──────┬──────────────────────┐ │行程 │原定用餐地點 │實際用餐地點│ 違約金計算方式 │ │ │ │ │ │ ├───┼─────────┼──────┼──────────────────────┤ │第3日 │利馬五星飯店 │館外餐廳 │價差700元×2倍＝1,400元 │ ├───┼─────────┼──────┼──────────────────────┤ │第4日 │奧蘭波坦五星飯店 │四星飯店 │價差500元×2倍＝1,000元 │ ├───┼─────────┼──────┼──────────────────────┤ │第5日 │庫斯科五星飯店 │館外餐廳 │價差700元×2倍＝1,400元 │ ├───┼─────────┼──────┼──────────────────────┤ │第7日 │拉巴斯五星飯店 │邊境三星餐廳│價差700元×2倍＝1,400元 │ ├───┼─────────┼──────┼──────────────────────┤ │第9至 │復活節島五星飯店 │館外餐廳 │價差700元×4晚×2倍＝5,600元 │ │12日 │ │ │ ├───┼─────────┼──────┼────── ────────────────┤ │第14日│聖保羅五星飯店 │館外餐廳 │早餐價差500 元×2 倍＝1,000 元 │ │ │ │ │晚餐價差700 元×2 倍＝1,400 元 │ ├───┼─────────┼──────┼──────────────────────┤ │第15至│里約熱內盧五星飯店│館外餐廳 │價差700元×2晚×2倍＝2,800元 │ │16日 │ │ │ │ ├───┼─────────┼──────┼────── ────────────────┤ │第17日│巴西利亞五星飯店 │館外餐廳 │價差700元×2 倍＝1,400元 │ ├───┼─────────┼──────┼────── ────────────────┤ │第18至│瑪瑙斯五星飯店 │館外餐廳 │價差700元×2 晚×2倍＝2,800元 │ │19日 │ │ │ ├───┼─────────┼──────┼────── ────────────────┤ │第20日│伊瓜蘇瀑布五星飯店│館外餐廳 │價差700元×2 倍＝1,400元 │ ├───┼─────────┼──────┼────── ────────────────┤ │第23日│烏斯懷亞五星飯店 │四星飯店 │價差500元×2 倍＝1,000元 │ ├───┼─────────┼──────┼────── ────────────────┤ │第24至│卡拉法特五星飯店 │四星飯店 │價差500元×2 晚×2倍＝2,000元 │ │25日 │ │ │ │ ├───┼─────────┼──────┼────── ────────────────┤ │第26日│百內國家公園 │四星飯店 │價差500元×2 倍＝1,000元 │ ├───┼─────────┼──────┼────── ────────────────┤ │第27日│普埃爾托納塔萊斯五│三星飯店 │價差700元×2 倍＝1,400元 │ │ │星飯店 │ │ │ └─────────────────────────── ────────────────┘