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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　102年度訴字第6號 原　　　告　台灣三菱鉛筆股份有限公司 法定代理人　門田明輝 訴訟代理人　李文傑律師 　　　　　　廖雍倫律師 　　　　　　黃雍晶律師 被　　　告　段天祥 訴訟代理人　林達傑律師 被　　　告　何恭淼 　　　　　　旺旺環保工程有限公司 上　一　人 法定代理人　彭茂正 共　　　同 訴訟代理人　楊文瑜律師 　　　　　　李承訓律師 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴 訟，經本院刑事庭移送前來（101年度附民字第299號），本院於 民國103年7月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告段天祥、何恭淼應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬陸仟元 ，及被告段天祥自民國一○一年十二月一日起，被告何恭淼自民 國一○二年二月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 被告何恭淼、旺旺環保工程有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰 肆拾伍萬陸仟元，及被告何恭淼自民國一○二年二月二十二日起 ，旺旺環保工程有限公司自民國一○一年十二月十四日起，均至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 第一、二項之給付金額，任一被告為清償時，其他被告於清償之 範圍內，同免給付義務。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之七十，餘由原告負擔。 原告假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但被告同 意或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第1、3款分別定有明文。本件原告提起刑事附帶 民事訴訟起訴時原聲明：被告段天祥、何恭淼、旺旺環保工 程有限公司（下合稱被告，如其中1人逕稱其名）應連帶給 付原告新臺幣（下同）199萬9,986元及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣 告假執行（本院附民卷第1頁）；嗣經本院刑事庭移送前來 ，於本院訴訟程序進行中，變更聲明為：㈠段天祥及何恭淼 ，應連帶給付原告201萬0,250元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡何恭淼及旺旺 環保工程有限公司（下稱旺旺公司），應連帶給付原告201 萬0,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈢第一、二項聲明之給付金額，任一 被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務， 並願供擔保請准宣告假執行（本院訴字卷一第58頁），核屬 擴張應受判決事項聲明，且經被告同意（本院訴字卷一第81 頁背面），依上開規定，自應予准許。 二、原告起訴主張：伊係代理經銷日商三菱鉛筆株式會社所生產 製作文具之公司，段天祥前任職於伊設於新北市○○區○○ 路0段000號倉庫（下稱汐止倉庫）擔任倉儲主管，伊為銷毀 清除事業廢棄物及瑕疵文具，於民國94年3月15日與旺旺公 司簽訂「廢棄物代清除契約書」（下稱系爭契約），約定旺 旺公司應將伊委託欲銷毀之廢棄物及瑕疵文具商品確實銷毀 。詎段天祥與旺旺公司之經理即何恭淼竟共同基於意圖為自 己不法所有及業務侵占之犯意聯絡，分別於95年5月5日及96 年6月21日，在汐止倉庫，利用伊之94、95年度瑕疵文具待 進行清點、抽樣及初步銷毀噴漆，交予何恭淼運往旺旺公司 設於新竹縣關西鎮之倉庫以備進行銷毀之機，由段天祥聯繫 何恭淼留下特定編號之箱子載回汐止倉庫，將業務上持有待 銷毀文具，易持有為所有予以侵占入己。何恭淼並分別於上 開時日之翌日以3,000元代價僱用不知情之訴外人張順福駕 駛貨車將前述待銷毀文具約98箱（前後2次，共計約196箱， 下稱系爭待銷毀文具）運回汐止倉庫某處，再由段天祥俟機 運出牟利。嗣於96年11月間、97年7月間，伊輾轉得知系爭 待銷毀文具流通於大陸地區，乃自大陸地區購回系爭待銷毀 文具其中之65箱。段天祥、何恭淼將系爭待銷毀文具變賣牟 利之行為，除侵害伊之財產權，亦使瑕疵文具流竄於市場上 ，造成伊商譽損害，已構成民法第185條第1項之共同侵權行 為，又何恭淼為旺旺公司之受僱人，旺旺公司核屬民法第 188條第1項前段所稱之僱用人，亦應就何恭淼之侵權行為對 伊負連帶賠償責任。而何恭淼、旺旺公司未依系爭契約執行 廢棄物清除作業，應另負債務不履行損害賠償之責，爰依民 法第185條第1項前段、第188條、第197條第2項、第179條、 第195條第1項前段、第544條、第227條及第224條規定，提 起本件訴訟等語。並聲明：㈠段天祥及何恭淼，應連帶給付 原告201萬0,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈡何恭淼及旺旺公司，應連帶 給付原告201萬0,250元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二項聲明之給付 金額，任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍內，同免 給付義務。㈣願以現金或同額之兆豐國際商業銀行可轉讓定 期存單供擔保，請准宣告假執行。 三、段天祥辯以：系爭待銷毀文具雖曾為原告所有，惟經原告認 定係屬廢棄物而委託旺旺公司銷燬，自屬物權已消滅之文具 ，難認係侵權行為客體或財產權仍屬原告所有。原告既已拋 棄系爭待銷毀文具所有權，自不能再主張其「所有」之上開 文具因遭到侵害而受有損害。又刑事法院雖判決伊有罪確定 ，惟原告應就其所主張之侵占事實及損害間之因果關係加以 舉證以實其說，上開刑事判決，尚不足認伊有原告所主張侵 權行為之事實，且原告亦未舉證證明系爭待銷毀文具之價值 ，尚難以原告自市場買回之價格作為原告所受損害金額，況 本件係發生於00年0月及95年5月間，原告遲至101年11月27 日，始於刑事訴訟程序附帶提起本件請求，顯已罹於時效消 滅等語。並答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 四、何恭淼、旺旺公司辯以：原告主張旺旺公司未依系爭契約約 定履行銷燬作業提起刑事附帶民事訴訟，係屬債務不履行責 任之範疇，顯與刑事附帶民事訴訟之程序不合。又何恭淼係 依段天祥以帳面錯誤為由之指示運回部分文具，運回地點又 係在原告汐止倉庫，自未懷疑，何恭淼與段天祥間並無共同 侵占之犯意聯絡，亦無共同侵權行為之分擔。縱認何恭淼應 負侵權行為之責（假設語氣），因何恭淼並無清除廢棄物執 照，向旺旺公司借牌，旺旺公司就何恭淼行為無從監督，參 諸民法第188條第1項但書規定，旺旺公司不須負連帶賠償責 任。原告亦不得依民法第544條、第227條、第224條規定， 向旺旺公司請求賠償。另因原告監督及內控機制之不當，致 生上開情事，就損害之發生擴大，原告顯與有過失，應免除 或減輕渠等90%之責。況原告於96、97年間即已知悉系爭待 銷燬文具外流至大陸地區，斯時，原告已知悉其所主張何恭 淼、旺旺公司侵權行為之事實，乃遲至101年11月27日始提 起本件刑事附帶民事訴訟，顯已逾2年之請求權時效。再系 爭待銷毀文具既屬於瑕疵品本應行銷燬，縱認有價值，亦屬 較低廉者，原告主張受損害之金額，顯屬過高，且未舉證證 明等語。並答辯聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 五、兩造不爭執事項：（本院訴字卷二第97頁背面、第64頁背面 ） ㈠段天祥前任職於原告汐止倉庫擔任倉儲主管。 ㈡原告係代理經銷日商三菱鉛筆株式會社所生產製作文具之公 司，為銷毀清除事業廢棄物及報廢文具，於94年3月15日與 旺旺公司簽訂系爭契約，約定旺旺公司應將原告所欲銷毀之 廢棄物及報廢文具商品，確實實施銷毀作業。 ㈢何恭淼負責執行旺旺公司清除、銷毀原告廢棄物及報廢文具 。 ㈣旺旺公司及何恭淼不爭執其真實性之原證2號、7號（本院附 民卷第9至25頁、第39頁），均經被告簽署後交予原告。 ㈤原證2號之「95年5月5日廢文具用品類報廢消除作業報告」 及「96年6月21日廢文具用品類報廢消除作業報告」中，載 明：「…依照相關約定作粉碎，破壞及其他雙方認可之銷毀 方式作業，並保證不會有外流銷售之情況」，暨原證7號即 97年1月2日之書面另載明：「旺旺環保工程願如報廢作業書 之保證責任負責。」。 六、兩造爭執事項：（本院訴字卷二第61頁、第4頁背面至第9頁 背面） ㈠程序部分： ⒈原告對何恭淼、旺旺公司提起本件附帶民事訴訟，是否符合 附帶民事訴訟之規定？ ⒉原告先後追加民法第197條第2項暨同法第227條第2項規定， 作為本件請求權基礎，是否合法？ ㈡實體部分： ⒈原告是否為系爭待銷毀文具之所有權人？ ⒉段天祥與何恭淼是否為共同侵權行為人而應負連帶損害賠償 之責？ ⒊旺旺公司與何恭淼是否應依民法第188條第1項規定對原告所 受之損害負連帶賠償之責？ ⒋旺旺公司是否應依民法第544條、第227條、第224條規定， 就原告所受損害負擔賠償責任？ ⒌原告就本件損害之發生及擴大，是否與有過失？ ⒍原告於本件之請求，是否已罹於時效消滅？ ⒎被告應負之損害賠償額應如何計算？ 爰分述如下： ㈠程序部分： ⒈原告對何恭淼、旺旺公司提起本件附帶民事訴訟，是否符合 附帶民事訴訟之規定？ ⑴按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事 訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害 。」刑事訴訟法第487條第1項定有明文。又附帶民事訴訟之 對象，依刑事訴訟法第487條第1項之規定，不以刑事案被告 為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內（最高法院71 年台附字第5號刑事判例意旨參照）。是被害人對民法規定 之共同侵權行為人提起前開訴訟，不以刑事判決所認定之被 告為限，即被害人主張其有共同侵權之行為者，亦得一併提 起。 ⑵原告主張：段天祥、何恭淼於上開時地共同犯業務侵占罪， 前後2次將系爭待銷毀文具共計196箱運回汐止倉庫某處，再 由段天祥俟機運出牟利，而旺旺公司係何恭淼之僱用人，依 民法第185條、第188條第1項規定，原告自得於刑事程序提 起本件附帶民事訴訟等語。惟何恭淼、旺旺公司辯以：原告 提起本件刑事附帶民事訴訟時，刑事訴訟程序尚未認定何恭 淼係共同侵權行為人，更遑論旺旺公司，是原告就何恭淼、 旺旺公司部分提起之刑事附帶民事訴訟，顯不合法等語。 ⑶經查： ①段天祥前任職於原告汐止倉庫擔任倉儲主管，段天祥與何恭 淼竟共同基於意圖為自己不法所有及業務侵占之犯意聯絡， 分別於95年5月5日及96年6月21日，在汐止倉庫，利用原告 之94、95年度瑕疵文具待進行清點、抽樣及初步銷毀噴漆， 交予何恭淼運往旺旺公司設於新竹縣關西鎮之倉庫以備進行 銷毀之機，由段天祥聯繫何恭淼留下特定編號之箱子載回汐 止倉庫，將業務上持有待銷毀文具，易持有為所有予以侵占 入己，何恭淼並分別於上開時日之翌日以3,000元代價僱用 張順福駕駛貨車將系爭待銷毀文具196箱運回汐止倉庫某處 ，再由段天祥俟機運出牟利等情，業經本院刑事庭以101年 度上易字第2785號判決段天祥共同犯業務侵占罪，處有期徒 刑8月，減為有期徒刑4月，又共同犯業務侵占罪，處有期徒 刑8月，應執行有期徒刑10月確定，且據本院調閱上開卷宗 （全卷）查核屬實，堪信此部分之事實為真正。 ②經核本院刑事庭上開判決，雖未列何恭淼、旺旺公司為被告 ，惟依上說明，於刑事程序提起附帶民事訴訟，不以刑事案 被告為限，而何恭淼與段天祥於上開時地共同犯業務侵占罪 ，及旺旺公司當時係何恭淼之僱用人，已據前揭刑事判決認 定在卷，是原告主張被告係依民法負賠償責任之人，並於刑 事程序提起本件附帶民事訴訟，自與刑事訴訟法第487條第1 項規定相符，應予准許。 ⒉原告先後追加民法第197條第2項暨同法第227條第2項規定， 作為本件請求權基礎，是否合法？ 按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項 第2款定有明文。又附帶民事訴訟經移送民事庭後，即應適 用民事訴訟法規定，原告於移送後為訴之變更、追加是否合 法，自應依民事訴訟法規定予以審查（最高法院76年台上字 第781號判例、101年台上字第2113號判決意旨參照）。查原 告提起本件刑事附帶民事訴訟經移送民事庭後，先後追加民 法第197條第2項暨同法第227條第2項規定為本件之請求權基 礎，被告雖不同意原告上開之追加（本院訴字卷二第20頁、 第82至83頁），惟經核原告上開追加之訴訟標的，與其於起 訴時之請求，均係本於段天祥、何恭淼於上開時地之共同侵 權行為暨旺旺公司係何恭淼僱用人所生之同一之基礎事實， 依上說明，應予准許。 ㈡實體部分： ⒈原告是否為系爭待銷毀文具之所有權人？ ⑴按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第765條定有明文 。 ⑵原告主張：其未放棄系爭待銷毀文具財產權，仍為系爭待銷 毀文具所有權人等語，惟為何恭淼所否認，辯以：原告已拋 棄系爭待銷毀文具所有權，並委託旺旺公司予以銷燬，難認 該文具財產權仍屬原告所有等語。 ⑶經查： 依系爭契約第2條第1款前段、第3條第2款分別載有：「由甲 方（即原告）提供廢棄物之性質與數量等資料，經評估係屬 廢紙、廢塑膠及含金屬塑膠後，由乙方（即旺旺公司）提供 適當人員、設備清除之。」、「付款方式：甲、乙雙方依照 合約每次履行廢棄物清除工作完畢後，在月底對帳如無誤， 由應付款之一方開立50天期票結帳。」等語，有系爭契約可 按（本院附民卷第5至7頁），可知原告委請旺旺公司提供適 當人員、設備，將原告提供之廢棄物予以清除，並於完成銷 毀程序後給付報酬，是原告係基於銷毀文具之意思，將上開 文具交付予旺旺公司，並由旺旺公司依系爭契約之約定予以 銷毀，此等文具於被銷毀前，原告仍係上開文具之所有權人 。又該等文具雖不符原告之品管標準，並經原告進行報廢處 理程序，然仍非不可使用，於旺旺公司執行銷毀前，自尚具 有客觀價值；況參諸系爭待銷毀文具確已經外流至大陸地區 ，由原告買回，益見具有相當之客觀價值。準此，堪認系爭 待銷毀文具於未銷毀前，原告對於系爭待銷毀文具仍有使用 、收益、處分之權，並得排除他人之干涉，是原告仍係系爭 待銷毀文具之所有權人，何恭淼上開所辯，應不可採。 ⒉段天祥與何恭淼是否為共同侵權行為人而應負連帶損害賠償 之責？ ⑴按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 。」民法第185條第1項前段定有明文。又民事上之共同侵權 行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同 正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有 意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行 為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關 連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185條第1項前段 之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償 責任（最高法院67年台上字第1737號判例意旨參照）。 ⑵原告主張：段天祥與何恭淼共同犯業務侵占罪，已經本院 101年度上易字第2785號刑事確定判決、臺灣新竹地方法院 檢察署（下稱新竹地檢）檢察官以102年度偵字第4348、43 49號不起訴處分書認定在卷，段天祥與何恭淼應負共同侵權 行為之責等語。段天祥辯以：其涉業務侵占案件，雖經刑事 法院判決確定有罪在案，惟原告應就其所主張之上開事實及 因果關係加以舉證以實其說，上開刑事確定判決，不足以認 定段天祥曾有原告主張之侵權行為等語。何恭淼辯以：其係 接獲段天祥指示，稱因原告帳面上錯誤，要求將特定箱號之 文具載回汐止倉庫，其與段天祥間並無共同侵占之犯意聯絡 或行為分擔等語。 ⑶經查： ①有關段天祥與何恭淼共同犯業務侵占罪，業經本院刑事庭以 101年度上易字第2785號刑事判決段天祥有罪確定，並認定 何恭淼與段天祥共同犯業務侵占罪，已如上述。另有關何恭 淼涉犯上開業務侵占罪，雖經新竹地檢檢察官以102年度偵 字第4348、4349號為不起訴處分，惟其理由係以何恭淼雖與 段天祥共犯業務侵占罪，因何恭淼前已因同一行為經判決業 務登載不實有罪確定，基於想像競合犯之裁判上一罪，而為 不起訴之處分，亦有上開不起訴處分書可按（本院訴字卷一 第184至185頁）。 ②基上，段天祥及何恭淼具有犯意聯絡及行為分擔之事實，應 堪認定，又縱認渠等並無共同犯意聯絡，惟依上開最高法院 67年台上字第1737號判例意旨之說明，民事共同侵權行為人 間不以有意思聯絡為必要，段天祥及何恭淼之上開行為，復 為原告所受損害之共同原因，亦應依民法第185條第1項前段 規定成立共同侵權行為，是段天祥及何恭淼上開所辯，均不 可採。 ⒊旺旺公司與何恭淼是否應依民法第188條第1項規定對原告所 受之損害負連帶賠償之責？ ⑴按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務 之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生 損害者，僱用人不負賠償責任。」民法第188條第1項定有明 文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限。」民事訴訟法第277條亦詳有明文。 ⑵原告主張：何恭淼係旺旺公司之受僱人，且其係藉執行系爭 契約之便，與段天祥共同侵害原告系爭待銷毀文具之所有權 ，依民法第188條第1項規定，旺旺公司自應與何恭淼負連帶 賠償責任等語。何恭淼、旺旺公司辯以：何恭淼並無原告主 張之上開共同侵權行為，亦與原告主張之損害無相當因果關 係。又縱認何恭淼應負侵權行為之責（假設語氣），因何恭 淼並無清除廢棄物執照，乃向旺旺公司借牌，旺旺公司就何 恭淼行為亦無從監督，參諸民法第188條第1項但書規定，旺 旺公司亦不須負連帶賠償責任等語。 ⑶經查： 段天祥及何恭淼具有犯意聯絡及行為分擔之事實，應依民法 第185條第1項前段規定負共同侵權行為之責，且何恭淼係旺 旺公司經理，均已如上述，旺旺公司與何恭淼自應依民法第 188條第1項規定對原告所受之損害負連帶賠償之責；至旺旺 公司雖依民法第188條第1項但書規定辯以：不須負連帶賠償 之責云云，惟依上開舉證責任分配原則之說明，應由旺旺公 司就其主張之有利事實加以舉證以實其說，然旺旺公司未能 舉證證明其選任、監督何恭淼執行系爭契約，已盡相當之注 意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是何恭淼、旺旺 公司上開所辯，仍難遽採。 ⒋旺旺公司是否應依民法第544條、第227條、第224條規定， 就原告所受損害負擔賠償責任？ 按「原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院 擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原 告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院固得僅 依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟 如各訴訟標的對於原告判決之結果不同，法院自應擇對原告 最為有利之訴訟標的而為裁判。」（最高法院94年台上字第 2311號判決意旨參照）。查原告依上開侵權行為法律關係請 求旺旺公司應負損害賠償之責，業據本院為有利於原告之認 定（詳兩造爭執事項⒊），且原告依該侵權行為法律關係得 請求旺旺公司賠償之金額，亦據本院認原告得主張之金額為 財產上損害168萬元及非財產上損害40萬元（詳後述），合 計208萬元（計算式：168萬元＋40萬元＝208萬元），已逾 原告依前揭債務不履行法律關係請求之201萬0,250元（詳兩 造爭執事項⒎），則依上開判決意旨之說明，本院自無庸審 酌原告得否依民法第544條、第227條、第224條規定，請求 旺旺公司負損害賠償責任之必要。 ⒌原告就本件損害之發生及擴大是否與有過失？ ⑴按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知， 而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過 失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者 ，準用之。」民法第217條定有明文。 ⑵何恭淼、旺旺公司主張：縱認何恭淼、旺旺公司應負損害賠 償責任（假設語氣），惟因段天祥乃原告之使用人或代理人 ，其指示何恭淼將特定編號之文具商品運回原告汐止倉庫， 繼而又私下另行出售，致原告受有損害，且既運回原告汐止 倉庫，原告相關人員竟未發現，並將前開運回文具運出出售 ，且次數不只1次，顯見原告監督及內控機制之不當，上開 使用人或代理人過失，自應視為原告之過失，原告就本件損 害之發生及擴大顯與有過失，自應免除或至少減輕何恭淼、 旺旺公司90%之損害賠償責任等語。惟為原告所否認，辯稱 ：其並無任何之與有過失等語。 ⑶經查： 被告應負如上連帶賠償之責，雖如前述，惟段天祥前係任職 於原告汐止倉庫之倉儲主管，竟與旺旺公司之經理何恭淼共 同基於意圖為自己不法所有及業務侵占之犯意聯絡，先後2 次於前開時地，利用交予何恭淼運往旺旺公司設於新竹縣關 西鎮之倉庫以備進行完全銷毀之機，由段天祥聯繫何恭淼留 下特定編號之箱子載回汐止倉庫，將該待銷毀文具，易持有 為所有予以侵占入己，並僱用張順福駕駛貨車將系爭待銷毀 文具98箱（2次共計196箱）運回汐止倉庫某處，再由段天祥 俟機運出牟利，亦如上述，足見系爭待銷毀文具確有自原告 汐止倉庫運出又運回，並再運出牟利，且先後2次之情事。 原告對於系爭待銷毀文具之銷毀程序理應注意並能注意，竟 疏未注意，致段天祥與何恭淼有上開可乘之機，且系爭待銷 毀文具復曾在其汐止倉庫運出、運回，並再運出牟利，前後 2次，原告所屬相關人員竟均應注意能注意而疏未注意，如 原告對於系爭待銷毀文具之銷毀程序及汐止倉庫之管理得當 ，自不會發生上開損害之結果，此乃原告之使用人或代理人 過失所致，且係本件損害發生之共同原因，依上說明，自應 認係原告就本件損害之發生及擴大亦與有過失，本院爰審酌 上開情狀，認為被告應負70%之責任，而原告則應負30%始為 適當。 ⒍原告於本件之請求，是否已罹於時效消滅？ ⑴按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為 時起，逾十年者亦同。」民法第197條第1項定有明文。又民 法第197條第1項所謂請求權人「知有損害」，非僅指單純知 有損害而言，其因而受損之他人行為為侵權行為，亦須一併 知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為為侵權行為， 則無從本於侵權行為請求賠償，時效即不能開始進行（最高 法院94年台上字第1258號判決意旨參照）。 ⑵段天祥主張：本件係發生於00年0月及95年5月間，原告於99 年11月27日以前即已知悉，竟遲至101年11月27日始於刑事 訴訟程序中附帶提起本件請求，顯已罹於時效消滅等語。何 恭淼、旺旺公司亦主張：原告於96、97年間即已知悉欲銷燬 之瑕疵文具外流至大陸地區，且經比對係交予旺旺公司銷燬 之文具瑕疵品，斯時，原告即已知悉其所主張何恭淼、旺旺 公司侵權行為之事實，另由原告於99年7月22日即對何恭淼 提出刑事告訴，可見原告至遲於99年7月22日即已知悉，惟 迄101年11月27日始提起本件訴訟，顯然已逾2年之請求權時 效等語。惟為原告所否認，辯以：其之請求權並未罹於時效 消滅等語。 ⑶經查：原告係於98年7月1日對旺旺公司之法定代理人彭茂正 提出刑事告訴，並僅將段天祥列為證人，嗣於99年7月23日 追加何恭淼為被告，此有刑事告訴狀、刑事追加告訴狀可憑 （本院訴字卷一第134至145頁），然上開告訴經新竹地檢檢 察官於100年1月6日為不起訴處分，其理由略以：「…何恭 淼乃係聽從同案被告段天祥之指示，始未將欲報廢之文具全 數銷毀…」、「被告彭茂正既無參與告訴人公司（按即原告 ）廢棄文具之報廢業務，被告何恭淼亦係依告訴人公司承辦 人之指示將商品運回，而未全數銷毀，其等所為均與告訴及 報告意旨所指之侵占、背信、違反商標法等罪嫌無涉…」等 語，有新竹地檢檢察官99年度偵字第1501號、100年度偵字 第258號不起訴處分書可按（見上開不起訴處分書第3頁，本 院訴字卷一第91至92頁），而原告復主張其係於100年1月21 日始收受該不起訴處分書，足見原告提起上開刑事告訴時， 尚不知段天祥涉有業務侵占之罪嫌，應係於收受該不起訴處 分書後，始知悉段天祥之上開行為，至何恭淼部分，依該不 起訴處分書之認定，亦難認原告知悉何恭淼之行為係屬「侵 權行為」，則依上開說明，原告於101年11月27日以刑事附 帶民事訴訟提起本件訴訟（本院附民卷第1頁），自未逾民 法第197條規定之2年時效，故被告主張原告於本件請求，已 罹於時效消滅，仍不可採。 ⒎被告應負之損害賠償額應如何計算？ ⑴按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」 民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。又上開規定之立法旨 趣係以在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯有 重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實 體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人 實體權利與程序利益之保護。該條項之規定，性質上乃證明 度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍 應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所 主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相 當性原則就損害額為適當之酌定（最高法院101年台上字第 158號判決意旨參照）。次按「不法侵害他人之身體、健康 、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法 益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償 相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處 分。」民法第195條第1項前段定有明文。又侵害法人之名譽 ，為對其社會上評價之侵害，而侵害法人之信用，為對其經 濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括信用權在內（ 最高法院90年台上字第2109號判決意旨參照）。民法第195 條第1項前段所謂非財產上之損害，指財產損害以外之所有 損害而言，並非單指精神上痛苦或損害，是法人名譽權如受 侵害，該法人自得依上開規定請求非財產上損害賠償。 ⑵原告主張：系爭待銷毀文具，經上開刑事判決確認之數量， 合計至少196箱，其自大陸地區回收並經香港運回者僅65箱 ，約佔其中之3分之1（65/198≒0.33），而該65箱文具之客 觀價值，已達100萬5,125元，是原告所受財產上損失，至少 301萬5,375元以上。又原告苦心經營多年之商譽，因被告上 開之侵權行為，致系爭待銷毀文具外流，影響原告於社會上 及信用上之評價，自得依民法第195條第1項規定，請求被告 連帶賠償非財產上損害50萬元，原告僅以上開購回價格100 萬5,125元之2倍，即201萬0,250元，請求被告連帶賠償，自 屬有據等語。被告辯以：原告應就其所受之損害，及其因果 關係負舉證之責等語。 ⑶經查： ①原告委託其關係企業自大陸地區市面上回收並經香港運回之 系爭待銷毀文具計有65箱，而原告係以港幣26萬3,950.77元 （含價款26萬2,603.3元、運費1,347.47元）買回，此有進 口提單及裝箱明細、匯款單、買回物品清單、收據可按（本 院附民卷第40至41頁、訴字卷一第70頁、第151至152頁）， 而上開價格依當時之匯率計算，換算成新臺幣約100萬5,125 元，亦為被告所不爭執（本院訴字卷二第96頁背面）；經核 上開收據及裝箱明細所載之品項，與原告之94、95年度報廢 清單所載部分品項相符，有原告94、95年度報廢清單可憑（ 本院訴字卷二第110至120頁），惟如上所述，系爭待銷毀文 具經本院前開刑事確定判決認定之數量，合計約196箱，是 原告買回者，顯僅係系爭待銷毀文具之一部分，且約占系爭 待銷毀文具之3分之1（計算式：65/196≒0.33），應堪認定 。 ②依上說明，原告雖已就其因系爭待銷毀文具所受之損害提出 證明，惟如要求原告全數買回系爭待銷毀文具，以資證明其 損害額，衡諸一般常情顯有重大困難，為避免原告因訴訟上 舉證困難而使其實體法上權利難以實現，本院爰審酌：客 觀上原告已於儘可能之範圍內提出上開證據證明其損害之事 實；原告能提出證明部分（即買回部分），每箱為1萬 5,463元（計算式：100萬5,125元÷65箱＝1萬5,463元，元 以下四捨五入），雖僅係系爭待銷毀文具之3分之1，惟揆諸 一般經驗法則，未買回之3分之2，縱未「流入市場」，亦已 為段天祥、何恭淼所共同侵占入己；上開無法證明「流入 市場」，而被侵占之待銷毀文具價格，顯應較已「流入市場 」之前開文具價格低，並以約相當買回價格之3分之1計算， 即每箱約5,154元（計算式：1萬5,463元÷3＝5,154元）， 總計為67萬5,174元（計算式：5,154元×131箱＝67萬5,174 元）等一切情事，認原告所受財產上損害，應酌定為168萬 元始為適當（計算式：100萬5,125元＋67萬5,174元＝168萬 0,299元，以168萬元計）。 ③至原告所受非財產上損害部分（即商譽部分），如上所述， 系爭待銷毀文具，原告既係自大陸地區之市場上回收，足知 系爭待銷毀文具應已有流入市場，原告就上開文具是否全數 「流入市場」雖有如上所述舉證上之困難，惟原告既已證明 系爭待銷毀文具確有「流入市場」之事實，即可依民法第 195條第1項規定請求非財產上損害賠償。準此，本院爰審酌 ：原告為樹立公司形象支付之廣告費用，有廣告檔次統計 表可憑（本院訴字卷二第77至78頁）；原告為避免不確定 之瑕疵文具流入市場與旺旺公司簽訂之系爭契約；系爭待 銷毀文具「流入市場」之數量；原告業已買回部分系爭待 銷毀文具，及原告向以提供消費者最佳使用品質為訴求， 因一此事件所造成損害等一切情事，認原告此部分之請求， 應以40萬元為適當。 ④綜上，經扣除原告應負擔30%與有過失責任之金額，原告得 請求之金額為145萬6,000元【計算式：（財產上損害168萬 元+非財產上損害40萬元）×70%＝145萬6,000元】，逾此部 分之請求，則無理由，不應准許。 七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第 203條，分別定有明文。本件原告起訴請求被告連帶賠償上 開損害而未為給付，原告自得依上開規定請求被告加付遲延 利息。從而，原告依上開侵權行為之法律關係，請求㈠段天 祥及何恭淼，應連帶給付原告145萬6,000元，及段天祥自起 訴狀繕本送達之翌日（即101年12月1日，本院附民卷第43頁 ）起，何恭淼自起訴狀繕本送達翌日（兩造同意自102年2月 22日起算，本院訴字卷二第125頁）起，均至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈡何恭淼及旺旺公司，應連帶給付 原告145萬6,000元，及何恭淼自起訴狀繕本送達之翌日（即 上述之102年2月22日）起，旺旺公司自起訴狀繕本送達之翌 日（即101年12月14日，本院附民卷第45頁、第60頁）起， 均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二項聲 明之給付金額，任一被告為清償時，其他被告於清償之範圍 內，同免給付義務，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，則無理由，應予駁回。至原告假執行聲請部分，因原告勝 訴部分金額合計未逾150萬元，被告不得上訴第三審，自無 宣告之必要，應併予駁回。 八、兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依 民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 6 日 民事第二庭 審判長法 官 許正順 法 官 李芳南 法 官 陳邦豪 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 103 年 8 月 6 日 書記官 鄭兆璋